刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系

刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系

刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。

得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。

一、行为概念的机能

“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。”所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。日本学者认为行为具有：作为界限要素的机能-即行为是犯罪不可或缺的要素，必须反映行为人的危险性格；作为基本要素的机能-即在刑法和刑罚法规中，必须包含作为犯罪的东西；作为结合要素的机能-即行为是构成要件体系的出发点，其后还能将违法判断和责任判断结合起来。德国的

耶塞克教授认为行为概念具有：连接构成要件符合性、违法性和责任的元素机能、界限行为可归责性的机能。排斥不重要的要素的机能；另外还具有：统一评价作为与不作为、故意与过失的分类机能、包容刑法体系的定义机能和排斥不能作为犯罪对待的行为方式的界限机能。

以上认识也分别代表了这些国家学者的见解。从总体上看，这些见解具有很大的差别。内容均有缺失，只能反映行为概念的部分机能，如日本学者只注意到了行为概念在实践中的部分机能；意大利学者虽特别指出行为要说明作为与不作为，却没有注意到行为对于故意与过失行为也有统一之处；而且有些比较含混，例如耶塞克教授在两个不同的地方提出了界限性机能，却未特别指明它们之间的差别。这些均说明行为概念的机能尚未获得充分、全面的认识。

刑法中行为的概念所具有的机能，既决定于各国刑法这一法律基础，也决定于各国传统的刑法构成模式这一认知范式基础；进言之，既要考虑行为概念的实践性机能，又要注重它的理论机能。基于这种考虑，我认为行为概念具有如下方面的机能。

（一）实践性机能

行为概念不单是一个学术术语，对刑事立法、司法还具有导向作用。法律不得对思想为非，在刑法中则引申为没有无行为的犯罪，也没有无犯罪的刑罚。刑事立法为了达到对犯罪行为的一般性惩戒目的，必须将具有特定样态和一定危害性的行为确定为犯罪，但因为社会形态的复杂性，使得刑法在做一般规定时，不得不考虑特殊情由，避免惩罚在该特殊状态下实施的行为，从而显示刑法规定的合理性。故此，刑法中的行为不仅包含危害行为，还包括排除危害性的行为，如日本现行刑法第7章规定的行为，多不属具有危害性的行为。这就表明，刑法中的行为是犯罪行为与非犯罪行为的共通的上位概念，如果把犯罪行为等同于刑法上的行为，“这种对行为的内涵和外延所作的过于狭隘的理解，使得我们无法对我国刑法上规定的各种行为，做出合理的解释。”刑事司法的任务也在于将行为与非行为区别开来，将具有违法的行为与适法行为区别开来，将违法行为与构成犯罪的行为区别开来，并对犯罪行为样态加以确认，从而分别惩戒犯罪的行为，所以行为是否能进行犯罪性评价是司法的活动

目的和主要内容。这两点说明，在实践中，行为始终是中心概念，脱离了行为，立法就没有规制的对象，司法也无评价的对象，更不用说对对象进行评价，现代刑法的精神堤坝也会崩溃，为司法专横留下缺口。

（二）理论性机能

行为概念的实践机能直接决定了它在刑法理论中的作用和地位。刑法理论要体现现代刑法精神，就必须借助于科学合理的认识模式，而行为概念在刑法学的理论构造上具有以下机能：

1.元素功能，即行为概念是构建刑法理论的基本元素。犯罪概念在犯罪理论体系占据重要地位，自不待言；然而，在得出犯罪的结论前，要对一定事项进行多角度或多层次的考察，刑法理论围绕这一点，经历了两个阶段的探讨，渐渐形成今日的体系：（1）19世纪上半叶的前行为论阶段，这一阶段没有将行为作为犯罪论的基本元素，而是求之于其他因素。如格罗尔曼从犯罪的客观面与主观面认识犯罪的成立，而费尔巴哈则将犯罪的成立条件分为“必要的条件”与“择一必要的条件”。但是这些条件都是散乱的，它们之间的联系不密切，导致不能严密确定犯罪，这和现代刑法的要求相去甚远。（2）19世纪中叶至今的行为论阶段，19世纪20年代，黑格尔在《法哲学原理》一书中首次对于行为加以理论上的探讨，其后，他的学生艾贝格、伯那尔等人将该概念在刑法上加以应用，使之渐渐成为刑法理论的基础。从而形成以行为为一元中心的犯罪论体系。20世纪初，一些学者期望建立以行为和行为人为中心的二元结构的刑法体系，但未获得多少赞同。今天，以行为为基本元素构建犯罪论体系，在国外刑法理论上是通常做法。当然，我国有学者对于以行为为中心的刑法学旧派体系、以行为人为中心的刑法？新派体系以及以社会危害性为中心的前苏联及我国刑法学体系进行了反思，提出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系构想。

笔者认为，尽管刑法学的基本要素天生不是行为，但是行为天生是刑法学的基本要素。以行为为基本元素构建刑法理论体系，不失为一种正确的选择。这除了遵循刑事立法、司法的基本思路外，更重要的还在于它为刑法理论提供了客观基础。较之于二元结构的刑法学，它能保证刑法理论贯彻体系上的完整、连续、和谐，克服逻辑上的混乱。即使主观主义刑法

学并非对客观主义刑法学全盘否定，而是对其加以修正，但是它没有提供一种纯粹的以行为人为中心的刑法理论体系，而是如同二元结构体系一样，一方面重视行为人，一方面以行为为基础。尽管行为人在该结构中并不占据显要位置，却无法避免这一事实：在行为中研究行为人、在行为人中分析行为，如此一来，就支解了各种理论范畴之间的内在结构，模糊其界限。而以“罪刑关系中心论”建立的刑法学体系，只是从宏观上提出了一种框架，却回避了一个重要问题：在该结构中，有没有中心隆要件，它以什么为基本要素呢？刑罚以犯罪为前提，确定犯罪无论在实践中还是在理论上都极为重要，所以刑法理论的核心是犯罪论，而犯罪论以犯罪概念为基础，这就依然回到了犯罪概念乃至于刑法学以行为或行为人何者为中心的问题上来。

2.统一功能。尽管“有关行为的概念的理论与实践机能，即如何判断行为的统一性问题，似乎也不可能找到一个放之‘四海’而皆准的答案??”但是“没有行为就没有犯罪”，可谓为各国刑法及学者所一致认可的基本命题，如果该命题不能得到圆满应证，则表明刑法理论有待完善，表明某些刑罚制度背离了现代刑法的基本精神。行为概念作为其他行为的上位概念，它不仅包括犯罪行为，也包括非犯罪行为。如我国刑法中正当防卫行为、紧急避险行为等；对于犯罪行为，它既可以说明作为与不作为的行为性，还可以说明故意或过失的行为性。随着刑法的不断完善，对例如英美国家的严格责任、代理责任之行为性也必须能给予答复。当然，刑法中的行为概念作为上位概念，也必须保证它与不具有刑法意义的行为或举动的距离，不至过于抽象和笼统，以致沦落为毫无法律意义的事实存在。

二、行为的概念

构建刑法学体系，首要的关键任务在于界定能揭示刑法中各种行为本质的上位性行为概念，且该概念不至过于抽象或宽泛。大家仁教授认为，犯罪体系中行为的位置的外在表现不同，对其内容的理解也不同。其实这句话反过来说更恰当，即对行为内容的不同理解，影响了犯罪体系。在大陆法系理论中，行为自在刑法中确定地位以来，为了达成该目的，其间形成了诸多学说却无定论：（一）因果的行为概念。19世纪以来，以一般的行为理论为背景而发展的因果行为论，将行为理解为由于意思而惹起的客观的身体动作，及基于该动作所发生的因果过程。从而认为主观的意思内容属于责任的范畴。它可再分为自然的行为说和社会的

行为说。自然的行为说，完全从自然科学出发，认为行为是人的精神的和身体的活动。换言之，即基于自然科学的构成概念，将内心的意思活动与外部的结果之间的单纯因果关系理解为行为。其代表是李斯特、宾丁。如李斯特说：“行为系由于人之有意的举动对外界之变更”。但是后来的自然行为说认为，行为是基于人的意思而为的身体活动的自然因果过程，所以主张“意思”不仅是促成运动神经的精神原因，而且对于所发生的身体举动，具有“有意性”或“任意性”，最终将行为理解为：行为人具有某种意欲（有意性），为实现这种意欲而发动其身体的运动，并由于其身体的运动（有体性）而使外界发生的变化。由于自然的行为说不能解释“不作为”，为了弥补其不足，有学者主张，意思不单是促成运动神经的物理原因，而且是客观的身体举动的原因。所以只要认识并希望身体的动或静，基于这种意思活动而为的身体动静就是行为。社会的行为说，重视行为的社会价值，认为人在社会环境中有不同的举动，但是只有它本身有意义、并对社会也有意义，才被法律认为是行为。由此可见，社会的行为概念中，必须具有“有意性”和“有体性”，但是“有意性”的内容则被视为属于责任的范畴，从而被排斥于行为之外。其代表是施米特。该说过去不受重视，直到晚近才有影响。（二）目的的行为概念。该说认为，行为是行为者基于已知的知识，预见能认识的结果，并以之为目标，选择为了达到该目标所必须的手段，使之向着预定目的的方向进行，从而支配、操纵和指导动作样态，以期于实现结果。其代表是威尔泽尔。如威尔泽尔说：“人之行为，乃系‘目的的活动之实行’，因此，行为系‘目的的事象’而非单纯的因果事象，乃以‘人可以基于因果法则之知识，而在一定的范畴内预见其活动之可能的结果，并依此而设定种种的目的，有计划的、如其意思的使该活动向着此目的的达成’一事为基础者。”（三）人格责任的行为概念。认为行为是行为人的人格的显现。如团藤重光说：“行为是在人格和环境的相互作用中，根据行为人的主观的态度而形成，并且必须将主观的人格现实化。身体的动静，须与主体的人格态度相结合，并且必须是行为人的主观现实化时，才能将其理解为行为。”

以上各种概念，在作为刑法中的上位概念时，都遭到了质疑。自然行为说，包含行为的有意性、有体性，比较简洁明了二但是，不作为欠缺身体活动，所以无法说明不作为的行为性。社会的行为说以社会的价值评价作为作为与不作为、故意与过失的共同上位概念，揭示了行为评价中的规范性因素，但是，社会价值本身是比较抽象的，而且社会价值也是复杂多变的，假如社会价值与刑法价值不一，那么是否可以否定行为的无价值就是问题了。目的行

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