第三章国际私法的历史发展

第三章国际私法的历史发展

第一节 国际私法的萌芽
一、罗马法时代的“万民法”　　随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人的关系问题。因为当罗马征服其邻邦的时候，它并没有把那里的人同罗马人同等对待。因此，在罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”（ius gentium）。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。不过，由于万民法并没有形成一个完整的体系，它也不是法律的适用规则，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。所以，当时并没有产生国际私法。二、种族法时代的“极端属人主义”　　公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了400余年，后世教学称之为“种族法时代”（period of racial laws）或“属人法时代”（period of personal laws）。由于每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代”。这种种族法或极端属人法与现代国际私法上的属人法截然不同。它不是在法律冲突的情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。尽管种族法不是国际私法的雏形，但其中的某些规则在形式上与后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也有一定的影响。三、属地法时代的“极端属地主义”　　自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。此时，领土观念逐渐加强，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少决定其法律地位的高低。在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。这种属地法严格限制了外国人的法律权利，一人从此领地移居彼领地，既可能丧失财产和自由，也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。国际私法正是在限制法则的属地
性的斗争中产生的。
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1．罗马法（Roman law）是指自罗马奴隶制国家形成（公元前7至公元前5世纪间）至拜占廷（东罗马）皇帝查士丁尼（527-565在位）一千余

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年中罗马的奴隶制法。它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，对后世资本主义法有重大影响。2．万民法（jus gentium），与市民法（jus civile）构成罗马法的渊源。开始，罗马法只适用于享有市民权的罗马市民，故称为市民法。市民以外的外束人和被征服地区的居民，其相互间及其与罗马市之间的法律关系，另由外事裁判官审理，形成一种与市民法不尽相同的法律，叫做万民法。随着罗马版图的扩大和社会经济的发展，卡拉卡拉皇帝于公元212年承认自由民中的非罗马市民一律享有市民权，与罗马市民同样适用市民法，至216年，万民法遂统一于市民法，从而宣告了罗马法的统一。
第二节 法则区别说时代
　　法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。一、意大利的法则区别说（一）历史背景　　法则区别说之所以在意大利出现，是下列条件共同作用的结果：1、东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣；2、城市共和国即城邦的出现提供了政治条件；3、后期注释法学派的兴起提供了理论准备；4、不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的现实条件。
意大利地图
``（二）代表人物和主要观点　　意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（Bartolus）。他在前人研究的基础上，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia）和“混合法则”（statuta mixta）。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。（三）影响和评价　　法则区别说作为国际私法学说的最早形态像一颗新星出现在意大利北部城邦的上空，
其意义是十分重大的：　　第一，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。　　第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成

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长，具有进步意义。　　第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。　　但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人的法则。因此，巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，是十分牵强的。例如，“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的，但在法则区别说学者看来，前者是人法，具有域外效力；而后者是物法，没有域外效力，这显然是不科学的。二、法国的法则区别（一）历史条件　　16世纪，法国处于封建时期，国王在形式上统治全国，但他的实权不大，每个封建领主在自己的领地内握有一切权力。这样，法国内部各地的法律极不统一。到了16世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是南部地中海沿岸各港口与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往。但法国内部各省仍处于封建割据状态，法律仍然没有统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有效，而自己的习惯法也在适用；北部则主要为习惯法地区，但当时的习惯又有一般习惯法（渊源于法国的法律传统而经官方文件纪录的）和各省的地方习惯之分。因此，不但成文法与习惯法会发生冲突，一般习惯与地方习惯之间以及各地方习惯之间均会发生冲突，适用起来很不方便。这对于新兴的商人阶级要求建立比较统一的市场是极为不利的。而在这时，意大利的人文主义思想开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转到了法国。
法国地图
（二）代表人物和主要观点　　法国的法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱。他们分别生活在法国的南方和北方，分别代表着新兴资产阶级的利益和封建主的利益，理论观点因而是截然不同的。　　杜摩兰（Charles Dumoulin）主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他也承认“物法”从物，凡涉及境内之物的应依物之所在地法；而“人法
”从人，其效力只及于境内境外自己的属民。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围。特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思自治”原则。他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人于契约中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律

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，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。　　与杜摩兰同时代的学者达让特莱（D’ Argentré）是法国北部布列塔尼省的贵族，著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。他站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地原则。他的主要观点是：1．一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。由于主权是属地的，主权只及于它的境内，法律也只及于它的境内，在其境外无效。根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。2．在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，可例外地适用属人法。3．除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”也适用属地法。（三）影响和评价　　杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。因为，按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而摆脱本地习惯法的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，先进的法国商业中心巴黎的习惯法，就可适用于法国全镜。这有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本主义的发展。杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。　　达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，法律也只能而且必须在境内行使。这在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义立场上，显然阻碍了国际私法的发展。三、荷兰的法则区别说（一）历史条件1．17世纪初，荷兰资产阶级革命的胜利，使荷兰建立了世界上第一个资产阶级共和国。但其内部17个省区仍有相当大的独立权，存在普遍的法律冲突现象；2．资本主义制度的确立极大地促进了资本主义经济的发展，但荷兰面临着其周围的封建国家的干涉；3．法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼
让说提供了理论启示。
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（二）代表人物和主要观点　　荷兰学派的主要代表人物是胡伯（Huber），他在其《论罗马法与现行法》一书第二编中提出了著名的三原则：1．任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；2．凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权

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者的臣民；3．每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。　　这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件，它才是国际私法原则。所以，人们常把荷兰的法则区别说称为“国际礼让说”（Comitas Gentium）。（三）影响和评价　　胡伯继承和发展了达让特莱的学说，他们虽然都主张属地原则，但有着实质的不同。胡伯的学说代表了新兴资产阶级的利益，有一定的进步意义；而达让特莱的学说则主张闭关自守，代表的是封建领土的权益，不利于资本主义经济的发展。　　国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响，有的学者甚至认为它奠定了现代国际私法学的基础。后来，美国学者斯托雷继承了荷兰的礼让说，而英国学者戴赛则接受了他们的主权观念而抛弃了“礼让”说，并发展成为保护既得权的思想。　　但是，我们还要看到这种学说自身包含的不可克服的矛盾性。那就是它一方面要求保护自己的主权；另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让使在自己管辖范围内能有效行使的权利，在别的管辖领域也能得到承认。　　意、法、荷法则区别说对同时期各国国际私法的立法产生了重大影响。在欧洲，1756年的《巴伐利亚法典》、1974年的《普鲁士法典》、1804年的《法国民法典》和1811年的《奥地利民法典》均受到了法则区别说的较大影响。--------------------------------------------------------------------------------1．注释法学派（glossators）是西欧11世纪末到15世纪，随着资本主义经济的萌芽和发展而产生的一支与神学法学相对抗的新的法律思想派别。该派以研究罗马法为中心，并以意大利博洛尼亚为发源地。从11世纪末，西欧各国广泛研究罗马法，因为罗马法的适用不仅有利于以王权为代表的中央集权制的建立和加强，也为商品生产的各种法律关系提供了极为详尽的规定。与此相适应，一个
独立的，世俗的法学家阶层逐步形成，他们代表新兴的市民等级的利益。根据研究重点和方法的不同，注释法学派又分有前期注释法学派和后期注释法学派。前者首先是恢复查士丁尼时代所编纂的各罗马法文献，特别是《学说汇纂》的本来面目，其主要工作就是对这些文献进行文字注释；后者致力于使罗马法和实际生活相结合

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，对罗马法的研究已从注释转变为提出法律的原则和依据，建立法律的分析结构，促进判例法的发展。2．博丹（Jean Bodin, 1530-1596）是法国政治家和法学家，其主要著作是《国家论六卷集》。在西方政治、法律思想史中，他第一个系统论述了国家主权学说。他认为：主权是国家的主要标志，是对公民和臣民的不受法律限制的最高权力。主权是一种永久的和绝对的权力，而不是只在一定时期内享有的权力，除上帝和自然的法律外，它不受任何限制。根据主权所属，政制可分为君主、贵族和民主三种，君主制是最优良的政制。
3．格劳秀斯（Hugo Grotius, 1583-1645）是荷兰的法学家，古典自然法学派的主要代表之一，近代国际法奠基人。其主要著作是《战争与和平法》、《捕获法》、《海上自由论》。他的法学的中心思想是：无论国内法，还是国际法，都以自然法为基础，国与国之间的战争也应受国际法的约束。在《战争与和平法》这本名著中，他根据正义战争的理论极力主张禁止和限制战争，以维护人类免遭战争惨祸。格老秀斯在近代西方资产阶级思想家中第一个较系统地论述了自然法理论，并把自然法原理引入法学和政治学，对后世思想家有重大影响。他还奠定了近代契约论的基础，提出了解决近代社会国际争端的基本原则。因此，他被誉为“国际法之父”。
4．主权（sovereignty），即国家主权，是国家最重要的属性，是国家的固有权利，表现为三个方面：对内表现为最高权，对外表现为独立权，以及为防止侵略的自卫权。
第三节 近代国际私法
　19世纪中期，主要的资本主义国家业已完成了第一次工业革命，世界的经济面貌发生了极大变化。资本主义从商品输出转向资本输出，新老殖民主义争夺市场、瓜分世界的斗争日趋激烈，世界的人员、经济往来更为频繁。在世界性的经济、人员来往中，不同国家、不同法系的法律冲突问题也十分突出。这一切，使19世纪成为国际私法理论急剧发展的时期，出现了百家争鸣、蓬勃发展的局面，并逐步形成了几个颇具特色的学派。一、德国学派（一）历史条件　　19世纪以前，德国学者多受“法则区别说”的影响，将法规分为人法、物法和混合法。1848年，德国爆发了资产阶级革命，这次革命虽
然失败了，但此后德国的工业有了较快的发展，德国的资产阶级经济实力也增强了，对外经济、人员的交流也日益加强，这就推动了国际私法的发展。当时德国出现了许多著名的国际私法学者，主要有谢夫纳、萨维尼和巴尔等人。
德国地图
（二）代表人物和主要观点　　萨维尼（Savigny）是德国柏林大学教授

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，著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。他创立的“法律关系本座说”（Sitz des Rechtsverh?ltnisses）是1849年在《现代罗马法体系》第八卷中提出来的。他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并认为，住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座，物是可感知到的，并且必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；而债为无体物，并且不占有空间，因而常常需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座，而这种外观形态有两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地，但履行更适合于表现债权的外观形态，故应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所；行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座；程序问题应以法院地为本座等等。
李双元译《法律冲突与法律规则的地域和时间限制》
（三）影响和评价　　萨维尼的学说，反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的愿望。但他的学说开创了一条解决法律冲突，进行法律选择的新路子。在西方，有的学者甚至把萨维尼的理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”（Copernican Revolution）。其贡献主要表现在以下三个方面：（1）它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革；（2）在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；（3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。　　不过，他说国际社会存在着一种“国际法律共同体”，只是一种幻想；而他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指
出解决法律冲突问题的正确途径。　　萨维尼的学说统治德国达四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“法律关系重心说”，“最密切联系说”都受到了“法律关系本座说”的影响。1．注释法学派（glossators）是西欧11世纪末到15世纪，随着资本主义经济的萌芽和发展而产生的一支与神学

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法学相对抗的新的法律思想派别。该派以研究罗马法为中心，并以意大利博洛尼亚为发源地。从11世纪末，西欧各国广泛研究罗马法，因为罗马法的适用不仅有利于以王权为代表的中央集权制的建立和加强，也为商品生产的各种法律关系提供了极为详尽的规定。与此相适应，一个独立的，世俗的法学家阶层逐步形成，他们代表新兴的市民等级的利益。根据研究重点和方法的不同，注释法学派又分有前期注释法学派和后期注释法学派。前者首先是恢复查士丁尼时代所编纂的各罗马法文献，特别是《学说汇纂》的本来面目，其主要工作就是对这些文献进行文字注释；后者致力于使罗马法和实际生活相结合，对罗马法的研究已从注释转变为提出法律的原则和依据，建立法律的分析结构，促进判例法的发展。2．博丹（Jean Bodin, 1530-1596）是法国政治家和法学家，其主要著作是《国家论六卷集》。在西方政治、法律思想史中，他第一个系统论述了国家主权学说。他认为：主权是国家的主要标志，是对公民和臣民的不受法律限制的最高权力。主权是一种永久的和绝对的权力，而不是只在一定时期内享有的权力，除上帝和自然的法律外，它不受任何限制。根据主权所属，政制可分为君主、贵族和民主三种，君主制是最优良的政制。3．格劳秀斯（Hugo Grotius, 1583-1645）是荷兰的法学家，古典自然法学派的主要代表之一，近代国际法奠基人。其主要著作是《战争与和平法》、《捕获法》、《海上自由论》。他的法学的中心思想是：无论国内法，还是国际法，都以自然法为基础，国与国之间的战争也应受国际法的约束。在《战争与和平法》这本名著中，他根据正义战争的理论极力主张禁止和限制战争，以维护人类免遭战争惨祸。格老秀斯在近代西方资产阶级思想家中第一个较系统地论述了自然法理论，并把自然法原理引入法学和政治学，对后世思想家有重大影响。他还奠定了近代契约论的基础，提出了解决近代社会国际争端的基本原则。因此，他被誉为“国际法之父”。二、意大利学派（一）历史条件　　意大利自12世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后，随着资本主义的发展，统一意大利的思潮日益高涨。16世纪的文艺复兴运动就是争取
民族独立统一的资产阶级革命运动。同时，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益。在这样的政治经济形势下，孟西尼的学说产生了。（二）代表人物和主要观点　　孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学派。他于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》

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的著名演说，极力主张每个人都适用他本民族的法律。他的学说可归纳为三个主要原则：1．民族主义（即国籍）原则。他认为，每个人在自己国内有不可剥夺的个人自由权，而每个人都与他所属的民族紧密联系着，他无论到哪里，这种权利都应保留。同一民族的人民，无论到哪里，都只服从其本国的法律，都应按自己国家的法律生活。因此，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权。2．意思自治原则，即自由原则。按这一原则，关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。3．公共秩序原则。他认为如果适用外国法（即当事人本国法），或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。（三）影响和评价　　意大利本来是国际私法的发源地，后来由于欧洲其他国家特别是法国和荷兰国际私法的发展，意大利的法则区别说逐渐衰落。但孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。与此同时，他的学说对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大的影响，1865年《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》、1896年《德国民法施行法》以及1898年《日本法例》都采用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则。三、英国学派（一）历史条件　　英国是个老牌的资本主义国家，曾在世界上侵占了很多殖民地。但到19世纪后期，资本主义向帝国主义转变。英国一方面面临着后起的帝国主义国家（如德国）与之竞争的威胁，另一方面又受殖民地人民革命的打击，它就要竭力维护其海外的既得利益，英国近代的国际私法就是在这种历史条件下逐步发展起来的。
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（二）代表人物和主要观点　　曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）是英国国际私法早期发展的奠基人。他在1775年审理霍尔曼诉约翰逊一案时曾提出：“每一诉讼都必须依英国法进行审理，但就英国法来说，在某种特别情况下，如考虑在外国依法签订的契约时，则应适用诉因发生地国家的法律。”从这段话可以看出，曼斯菲尔德不仅完全追随
荷兰学派属地主义路线，而且由于他主张适用诉因发生地的法律，实际上已是一种既得权观点。　　但对英国国际私法作出最大贡献，并以自己的学说标志着国际私法的一个里程碑的是牛津大学的法学教授戴赛（1835-1922年）。他在1896年出版的《法律冲突法》一书中，虽以法律的严格属地性为出发点，但又主

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张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）；但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律（他的第五原则）；最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第六原则）。这就是有名的“既得权说”（Doctrine of Vested Rights）。　　这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。（三）影响和评价　　戴赛的学说，显然是为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾而设想出来的，但不幸的是，他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，如果依戴赛所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。英国学者戚希尔原来拥护既得权说，但他后来放弃了这种观点，并转而对它进行批判，他曾说这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。　　但必须看到，在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响，戴赛的学说曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔主持编订的《第一次冲突法重述》（1934年），就把这个学说作为该书的理论基础。四、美国学派（一）历史条件　　美国原为英国的殖民地，1776年美国脱离英国而独立。自1865年南北战争结束后，资本主义工商业迅速发展，各州居民间的交往日益频繁。自19世纪以来，欧洲大陆各国人民怀着美好的愿望纷纷投奔这块“新大陆”。因此，美国法院遇到许多法律冲突问题需要解决，其中不仅有美国各州之间的法律冲
突，也有美国和其他国家的法律冲突。在这种条件下，美国国际私法迅速发展起来。
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（二）代表人物和主要观点　　早在1828年，利夫摩尔（Livemore）曾发表了《论不同州和国家成文法的抵触所产生的问题》，肯特（Kent）曾于1826-1830年间发表了《美国法评论》，二者均讨论

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了冲突法问题，但影响不大。真正在国际私法理论方面取得杰出成就的是斯托雷（Story），他曾任美国哈佛大学教授，北美合众国高等法院法官。1834年，他发表了《法律冲突法评论》一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。根据胡伯的三原则，他在自己的学说中也提出了三项类似的原则，那就是：1．每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力。2．每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的。3．从以上两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。　　他的第一项原则综合了胡伯的第一、二项原则，而他的第二项原则不过是以另一种方式重述了胡伯的第一项原则的最后一句话。他的第三项原则则明确地把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。（三）影响和评价　　斯托雷的学说虽然缺少理论的创造性，但其进步性在于：他主张，从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受，亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。这是斯托雷在法律适用理论上的开明之处。斯托雷还抛弃了法则区别说把法律分为人法、物法、混合法的传统作法，通过对大量案例的分析，总结出各种不同的涉外民事法律关系，如人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、动产、不动产、合同、管辖权、外国判决的效力等。根据每类法律关系的性质，来确定法律适用的原则，这无疑是个历史的进步。从方法论上看，斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富的判例基础之上，形成了独特的判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影
响。萨维尼曾对斯托雷的《法律冲突法评论》作了很高的评价；法国的福克斯也承认从斯托雷的著作中受益不浅；戴赛在完成既得权学说时也采用了斯托雷的方法。所以，斯托雷被誉为美国国际私法的奠基人，其著作仍为英美冲突法著作的经典之一。
第四节 当代国际私法
　　自20世纪以来，随着一些国家无产阶级

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革命的胜利和亚、非、拉的国家的民族解放运动的发展，新生的社会主义国家和民族独立国家获得了国际民事交往的主体资格，打破了资本主义国家独霸国际私法的局面。在经济上，各国间的经济和民事交往迅猛发展，新技术革命使跨国民商事关系的数量激增。在法律文化方面，社会主义法系，英美法系和大陆法系成为当代国际社会的三大法系。一、英国和美国的主要新理论（一）库克的“本地法说”（Local Law Theory） 　　库克（Cook）于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说”。他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”国内法中去。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。这种理论与“国际礼让说”及“既得权说”不同，它主张既不适用外国法，也不承认根据外国法产生的权利，一切按自己的法律，不过使自己的法律与外国的法律十分相似或相同罢了。这实际上是对外国法律采取一概否认的态度。由于他过分夸大了法律的属地性，把国家主权原则与在一定条件下依内国法适用外国法截然对立起来，因此，人们认为他所鼓吹的不过是一种文字游戏，事实上他的批评破坏的作用大于正面建设的作用。　　但从理论上看，库克确有两个方面的贡献：一是彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；二是在研究方法上，他主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规则。他认为某一法律选择之所以正确，并不在于它符合某种“固有的原则”，而在于它代表了过去的司法态度（judicial attitude），因而也就可以预示将来应该怎么做。（二）卡弗斯的“优先选择原则”（Principle of Preference Theory）　　卡弗斯（Cavers）于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表一篇题名《法律选择过程批判》的文章，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案
件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，

第三章国际私法的历史发展

要考虑三个方面：首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。1965年，卡弗斯出版了《法律选择程序》（《The Choice-of-Law Process》）一书，提出了七项解决法律冲突案件的“优先选择原则”，完善了他倡导的“公正论”。卡弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。（三）柯里的“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis）　　1963年，柯里（Brainerd Currie, 1912-1965年）教授将以往的一些论文汇编成一本《冲突法论文集》出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。他认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突，同时他还用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不同类型的法律冲突。他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。十分明显，柯里是赞成尽可能适用法院地法的。而且依这种理论，法院在大多数情况下，也总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。英国学者莫里斯曾指出：柯里“试图抛开法律选择规范的做法，就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。（四）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”（Five-Choice-Influencing Considerations）　　1966年，莱弗拉尔（Leflar）在《纽约大学法律评论》第51卷上发表一篇文章，提出了法律选择的五点考虑：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（
3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范（better rule of law）。　　莱弗拉尔的“五点考虑”在美国法律选择实践中的影响是比较大的，因为他不是忙于分析各种各样的冲突情况去建立一种理论体系，而是试图找出一些常出现并实实在在对选择法律起作用的因

第三章国际私法的历史发展

素，以便为法官在法律选择过程中提供指导。由于莱弗拉尔的第五点考虑是其理论的关系因素，所以人们常将他的理论概括为“较好法律的方法”（Better Law Approach）。但因没有一个普遍性的标准来判断法律的好坏，所以该理论也遭到了许多学者的批评。（五）艾伦茨威格的“法院地法说”（Doctrine of Lex Fori）　　艾伦茨威格（Ehrenzweig）通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上得出结论：国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。他认为，法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应该适用什么法律。为了防止“挑选法院”（forum shopping），他又提出了“方便法院”（forum conveniens）和“适当法院”（proper forum）的理论。他还认为，按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，带有一定的不确定性和不完整性。（六）里斯的“最密切联系说”（Doctrine of the Most Significant Relationship）　　现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版的《第二次冲突法重述》，它是对美国各种学说的一种折衰，一方面力图去反映它们，另一方面又不能完全同意它们，同时在许多矛盾着的学说中，它又不可能完全综合它们。因此，里斯虽然采取了一种折衰的态度，但仍以一种新的面目出现。　　里斯以一种比较客观的态度写道，《第二次冲突法重述》“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律。”在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系”（the most significant relationship）的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到了《第二次冲突法重述》之中。　　里斯的这种思想从一定意义上讲是美国冲突法学界的共同产物，它从一个较为折衷的角度反映了现代美国的冲突法思想，避免了《第一次冲突法重述》那种机械的公式化的法律选择模式。二、欧洲大陆国家的主要新理论　　进入20世纪以来，欧洲
大陆国家出现了国际私法中的“比较法学派”（Comparative Private International Law School），它对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的途径。主要代表人物是德国的学者拉贝尔（Rabel），他在“二战”中居住美国时写了《冲突法——比较研

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究》一书，共四卷，堪称国际私法中比较法学派的巨著。该派学者还包括沃尔夫、克格尔（Kegel）、温格勒尔（Wengler）等。他们认为，各国国际私法的不同状态阻碍了国际贸易的发展和人民间的友好往来，因此，他们希望改变这种状况，使各国国际私法逐步趋于一致，统一起来。为了达到这一目的，他们采取了比较法的手段来研究国际私法，主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。这是当代欧洲大陆国家国际私法学说发展的一个趋向。　　20世纪60年代以后，如火如荼的美国冲突法“革命”也引起了部分欧洲学者的关注。德国学者克格尔1964年在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的报告，对美国冲突法的各家学说作了较为全面的评述。意大利学者维塔（Vitta）在1982年发表了《美国“冲突法革命”对欧洲的影响》，对美国冲突法学说进行了深入剖析。比利时学者汉诺蒂奥（B. Hanotiau）对1979年出版了《美国国际私法：从第一次冲突法重述到第二次冲突法重述》，荷兰学者鲍尔（T. M. Boer）也出版了《排除适用侵权行为地法——美国州际侵权行为案与方法论冲突》。但总的来说，大多数欧洲学者对美国当代冲突法中的激进学说持冷静观望的态度，他们大多主张对传统冲突法进行改良，反对彻底抛弃冲突规范与传统冲突法理论。　　在革新传统的国际私法方面，欧洲学者提出了一些颇有影响的理论，主要有：（一）巴迪福的“协调论”　　巴迪福（1905-1990年）是当代法国国际私法的代表人物，他物1956年出版了《国际私法之哲学》一书，提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。巴迪福反对从各种先验原则出发的演绎方法，主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。其最有影响的代表著作是他和拉加德（Lagarde）合著的《国际私法》（Droit International Privé）两卷本，1983年已出至第7版。（二）克格尔的“利益论”　　克格尔在比较了大陆国家和英美国家法律的异同并研究了美国冲突法学说史的基础上，于60年代提出了“利益论”的学说，主张不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者
结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。因此，他在国际私法领域创立了“利益法学”（interesse jurisprudenz），并主张以此来改造德国的国际私法，在国际上产生了较大的影响。（三）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”　　弗朗西斯卡基斯（Francescakis）是出生于希腊

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的著名的国际私法学家。他于1958年用法文发表了《反致理论与国际私法的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的法律”（Loi d’application immédiate）的概念，并在以后的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。法律直接适用说的问世，给欧洲国际私法理论注入了一股清新的空气，尤其是在方法论上，它引导人们对现代国际法律生活中的一些基本问题进行深思，引起了许多学者对法律直接适用现象的研究，如克格尔称之为“专属规范”（Ｅx-clusivnormen），德诺瓦（De Nova）提出了“必须适用的法”（loi d′application nécessaire）这一术语，努斯鲍姆认为“空间受调节的规范”（Spatial Condition-al Rules）这一概念最为恰当，卡弗斯选择了“立法定位法”（Legislatively Lo-calized Laws）的叫法，莫里斯则叫做“特殊法律选择条款”（Particular Choice of Law Clauses）。由此可见，该理论还是一种尚待继续研究的学说。三、苏东国家的对外政策学派　　十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学，它对反对帝国主义，维护苏维埃在国际交往中的权益起到了积极作用。许多人写了国际私法著作，如彼德切尔斯、克雷洛夫、柯列茨基、隆茨等，特别是第二次世界大战以后，苏联对国际私法的研究进一步发展，国际私法著作的数量和题材显著扩大。最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的《国际私法》教科书和他与别人合著的《国际私法教程》（三卷本，1959－1966年发行第１版，1973－1976年第２版）对苏联及和社会主义国家有广泛的影响。　　在其他东欧国家，也出现了许多享有盛名的国际私法学者，如罗马尼亚著名国际私法学者庇斯库、纳斯特，他们出现了对外贸易法及有关外国法适用的
专著；南斯拉夫国际私法学者拉果也维奇、艾斯诺、瑟果撰写了国际私法的教本，果尔德斯坦因出版了关于国际贸易法律问题的专著；捷克斯洛伐克的学者卡兰斯基发表了《国际私法发展趋向》的专著，毕斯崔斯基出版了关于对外贸易法律的专著；民主德国的代表人物是维曼，他著有关于国际私法理论问题、家庭继承冲突问题

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和国际经济法方面的许多著作；匈牙利学者萨瑟出版了有关冲突法方面的专著；保加利亚的库梯科夫著有《国际私法教本》。　　以上这些学者的著作，不仅在理论上阐述了社会主义国家关于国际私法的基本原理、基本原则，而且还解决了西方国际私法学所不能解决的众多理论问题。更为重要的是，它标志着苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响，自成体系。人们常把他们的理论概括为对外政策学派（Foreign Policy School），即认为国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。
第五节 中国国际私法的历史发展
一、中国国际私法的立法史（一）古代中国国际私法立法的遗迹　　早在公元六七世纪，唐朝法律（永徽律）便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”其疏议称：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于当时的法律是刑民不分，这条规定当然可以适用于涉外民事案件，至少就适用于涉外侵权案件。 （动画：唐代时，外国人在长安是否应适用唐律）
　　但沿袭到宋代以后，直到明朝时期绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上述规定遂改易为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，……并依常例拟断。示王者无外也。”清朝基本上尚用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。（二）近代中国国际私法的畸形发展　　1840－1842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。在一些不平等条约中，虽有类似法律适用的规定，但均在于排除中国法律的适用。例如，1858年英法联军攻陷大沽后符合签订的《天津条约》便明确规定：凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被
告所属国领事依其本国法审判。这时，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。　　但在长期的反帝反封建斗争中，中国人民始终要求废除领事裁判权，保障中国主权的完整。在时代剧变的情势下，为顺应地主阶级改革派和洋务派、资产阶级改良派和革命派需要，西方冲

第三章国际私法的历史发展

突法学说同西方民商法学说一并被引进到中国，这些思想与学说对法律的绝对属地主义观念形成了挑战。正是在这样的历史背景下，北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》，该条例分为总则、关于人之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条。尽管它是主要抄袭德、日的国际私法立法而出笼的，但与同时期资本主义国家的国际私法单行法相比，它是条文较丰富、内容较详尽的立法之一，也是我国历史上第一次系统的国际私法立法。但由于当时中国还是一个半殖民地，在帝国主义国家的强权支配下，我国就没有对涉外问题的司法管辖权，这种法律形同虚设，不可能得到真正的执行。（动画：外国人在鸦片战争之后在租界享有领事裁判权是否合理）（三）新中国国际私法立权概况　　新中国成立以后，废除了帝国主义强加的所有不平等条约，取消了外国人在华的一切特权，为独立自主地进行对外交往，建立完善的冲突法律度创造了良好的政治条件。然而，由于美国实行禁运和封锁，随之发动朝鲜战争，这就阻碍了我国同西方国家发展关系。我国虽然先后与许多国家建立了外交关系，但基本上处于一种封闭或半封闭状态。涉外民事关系虽偶有发生，但在当时的历史条件下，凡在中国发生的法律关系或诉讼基本上按中国法处理。因此，我国立法机关对国际私法立法没有加以重视，除1959年中苏领事条约中有一条冲突规范外，直到1979年，在我国缔结或参加的国际条约中再也找不到其他的类似规定。关于国际私法的国内立法则完全是一片空白。　　1978年以后，我国实行了对外开放政策，涉外民事关系迅速发展，这在客观上推动了我国国际私法的立法。就国内立法而言，在规定外国人民事法律地位方面，首先是1982年宪法第18条关于允许外国法人和个人来华投资的规定，第32条关于保护在华外国人合法权益的规定。此外，还有1979年颁布的《中外合资经营企业法》(1990年已修订)第1、2条；1983年《中外合资经营企业法实施条例》第2条；1982年《对外合作开采海洋石油资源条例》第1、3条；1984年《专利法》第18、19条；1982年《商标法》第9、10条等。　　在法律适用规范方面，在《民法通则》颁布之前，只有1983年民政部发
布的《中国公民同 外国人办理婚姻登记的几项办法》中关于此种结婚必须遵守我国婚姻法的规定；1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第15条；1985年颁布的《继承法》第36条和《涉外经济合同法》等5条等。1986年《民法通则》的颁布，者使我国的国际私法立法初具轮廓。此外，1992年颁

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布的《海商法》、1993年颁布的《公司法》、1995年颁布的《票据法》和《民用航空法》中均有冲突规范的专门规定。　　在国际民事诉讼程序方面，最主要的立法是1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第五编有关“涉外民事诉讼程序的特别规定”。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》又在其第四编对涉外民事程序作了特别规定。此外，最市人民法院根据海事年大量增加的实际需要，于1986年发布了《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》和《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》。1999年，全国人大又通过了《海事诉讼特别程序法》。　　在国际商事仲裁制度方面，我国早在1956年和1959年，便分别由中国国际贸易促进委员会政设的对外贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会制定了各自的仲裁程序暂行规则。改革开放以后，我国于1988年重新发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》；在2000年，中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）又修改并通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，以使我国的国际商事仲裁制度与国际社会的普遍实践更趋一致。1994年，我国通过了《中华人民共和国仲裁法》，其第七间为“关于涉外仲裁的特别规定”，该法自1995年9月1日起实施。　　近几年，我国在国际私法领域内的国际立法方面也做了许多工作，取得了很大的进展。1986年10月，我国向海牙国际私法会议提交了加入申请，1987年7月3日，我国正式成为海牙国际私法会议的成员国。我国还先后加入了《承认和执行外国仲裁裁决公约》、《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等国际公约。1987年以来，我国还分别同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、俄罗斯等国签订了司法协助协定。这对我国国际私法立法的现代化和国际化具有重要的意义。二、中国国际私法学的发展（一）旧中国国际私法学　　中国国际私法学的发展比欧美要晚得多。尽管对唐律中的冲突规范曾有过一些解释，但远非理论研究。根据现有史料，直到清末光绪年间我国者出现国际私法书籍。清光绪三十一年(1905年)，郭斌编著的《国际私法》是目前发现的我国
最早的国际私法著作。以后，傅疆在1907年出现了《国际公私法》专著，熊元翰等在1911年编写了一本《国际私法》。这些著作主要介绍一些西方国家的国际私法学说，没有形成独立的见解和体系。　　民国时代（1912－1949），我国国际私法的理论研究工作有了较大的发展，特别是1918年《法律适用条

第三章国际私法的历史发展

例》的颁布，大大推动了我国国际私法的,发时各大学法律院系纷纷开设国际私法课。到国外学习的国际私法的人也大大增加了，并产生了一大指介绍国际私法学科的著作，其中较著名的有陈顾远编著的《国际私法总论》（1930）、周敦礼著的《国际私法新论》（1931年）、于能模著的《国际私法大纲》（1931年）、阮毅成著的《国际私法》（1933年）、唐纪翔著的《中国国际私法论》（1934年订正本）、翟楚编者的《国际私法纲要》（1935年）、卢峻著的《国际私法之理论与实践》（1937年）、郭宏观的《中国国际私法沿革概要》以及王毓英的《国际私法》等等。　　上述著作，有的受英、美的影响，有的受法、德、日的影响，有的只是阐述了1918年的《法律适用条例》，缺乏真正独创的、符合国情的国际私法学说，有的甚至带有某些帝国主义和半封建、半殖民地色彩。但从国际私法的理论上来说，学者们对国际私法还是有一定研究的，有不少材料可供参加。对我国国际私法学的历史发展来说，这是一个必不可少的环节。这些学者在当时历史条件的限制下，为中国国际私法学的发展作出了自己的贡献。（二）新中国的国际私法学　　新中国的国际私法学经历了一个漫长而曲折的历程。新中国成立后，人民政府废除了国民党的《六法全书》，完全以计划经济体制政的苏联法律和法学为模式，建立社会主义的法律体系和法律科学。1951年，中国人民大学外交系设置了国际法教研室，先后请了三位苏联专家给教师和研究生讲授国际私法。我国学者也陆续翻译出版了几本苏联学者的国际私法著作，如隆茨的《国际私法》、柯列茨基的《英美国际私法的理论与实践概论》、《国际私法论文集》等，但他（它）们都特别强调社会制度和意识形态的对立对国际私法的影响，不免存在简单化的倾向。　　1957年，因极“左”路线的干扰日益严重，法律虚无主义泛滥成灾，整个法学界都受到极大的冲击，加上以后又长期走上闭关自守的道路，国际私法作为调整涉外民商事关系而且要涉及外国法适用问题的法律部门，几乎被完全取缔。尽管在60年代还先后有倪征日奥教授翻译的英国托马斯的《国际私法》和由他撰写的《国际私法中的司法管辖问题》于196
3、1964年出版，但到“文化大革命”时，国际私法的理论研究已完全中断，在全国仅剩的少数法律课程中，国际私法的教学也被取消了。　　直到党的十一届三中全会决定实行改革开放政策以后，国际私法者受到了党和国家的高度重视。这时，对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决，中国国际私法学因面

第三章国际私法的历史发展

重新获得了发展的契机。经过二十余年的努力，我国国际私法立法取得了长足的进步，国际私法理论研究也步入了一个初步繁荣的阶段。新的著作、论文不断涌现，国际、国内学术交流活动蓬勃开展起来，由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》也已公开出版，相当数量的国际私法专业硕士和博士逐年毕业，成为教学和科研的主力。

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