江苏高院适用〈合同法〉若干问题的讨论纪要(一)

《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》

的理解与适用

□ 江苏省高院 刘 振 李红健

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法司法解释）颁布实施五年多来，随着我国社会主义市场经济的不断发展，在经济生活和市场交易中出现了许多新情况、新问题，审判实践中对合同纠纷案件的审理和对合同法的理解及适用也遇到了许多问题。对于这些问题，由于合同法和现有的司法解释没有明确的规定，理论上和实践中也存在较大的分歧和不同的处理意见，使得审判实践中许多具有普遍性的问题难以得到正确解决，由此造成了全省民商事审判在适用合同法过程中的执法不一现象。为了解决审判实践中对合同法理解和适用中存在的执法不统一的问题，加强对下级人民法院民商事审判工作的监督和指导，省法院民二庭在总结实践经验、认真调查研究、广泛征求各方面意见、反复论证的基础上，经审判委员会讨论通过，于２００５年９月２６日下发了《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的讨论纪要（一）》（以下简称《纪要》）。该《纪要》共计三十五条，内容涉及到合同效力、撤销权、合同履行、表见代理、债务加入、合同解除、违约金的调整以及其他问题。现将《纪要》中有关问题的理解与适用分述如下。

一、关于行政规章对合同效力的影响

合同法第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”签订的合同为无效合同。合同法司法解释第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”合同法强调尊重当事人的意思自治和合同自由的原则，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，都应认定合同有效。行政规章和地方性法规不能作为认定合同无效的依据。目前，在实践中存在着认定合同无效过宽的现象，有的将地方性法规和行政规章甚至于地方政府文件中的强制性规定都作为认定合同无效的依据。因此，有必要进一步强调在认定合同效力时，要尊重当事人的意愿，严格适用合同法及合同法司法解释的规定，《纪要》第一条第一款对此进行了重申。

同时，《纪要》对依据法律、行政法规授权制定或弥补法律、行政法规对国家利益和社会公共利益保护的空白的一些行政规章、地方性法规中的强制性规定的适用也作了规定。如在审理企业国有产权转让合同纠纷时就涉及到许多行政规章中大量的禁止性规定的适用问题。如国务院国有资产监督管理委员会２００４年２月１日颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》，该行政规章中明确规定了国有产权转让过程中禁止的八种行为，并规定如果在国有产权转让过程中存在其中行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。企业国有产权转让方面除了该暂行办法以外国家目前还没有其他的法律、法规加以规范，该办法弥补了国有产权转让过程中对国家利益和社会公共利益保护的空白，对此类的行政规章在民商事案件中应当如何适用？在一般情况下，行政规章和地方性法规不能作为认定合同无效的依据，但对于前述两种情况：（１）行政规章、地方性法规中的强制性规定是依据法律、行政法规授权制定的，对于违反该行政规章、地方性法规中的强制性规定应视同违反法律和行政法规的强制性规定，该行政规章和地方性法规可以直接作为认定合同无效的依据；（２）对于一般行政规章、地方性法规中的强制性规定，原则上不能作为认定合同

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效力的依据，但是对其中的禁止性规定的适用，必须以合同法等法律、行政法规以及相关司法解释规定的原则和规范为基础，以保护国家和社会公共利益为目的进行衡量。对于行政规章、地方性法规的禁止性规定属于弥补法律、行政法规对国家利益和社会公共利益保护的空白的，对违反其中的禁止性规定的，可以作为认定合同无效的理由，并分别不同的情况，以合同法第四十四条和第五十二条的相关规定作为认定合同效力依据。但在对具体案件进行界定时必须慎重，不能扩大国家利益或者社会公共利益的范围，如不能简单的将国有企业的利益等同于国家利益，实践中应当严格限制其适用范围。

二、关于撤销权中“对债权人造成损害”的证明标准问题

债权人的撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。撤销权制度属于债的保全制度。为了强化对债权人的保护，合同法设立了债的保全制度即撤销权制度和代位权制度。合同法第七十四条规定“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”审判实践中，对于如何认定“对债权人造成损害”存在很大的争议，合同法司法解释对此也没有规定。

“对债权人造成损害”是债权人的撤销权的成立要件中的客观要件之一。“对债权人造成损害”是指由于债务人实施的处分财产的行为，已经或将要极大地减少债务人的责任财产，致使债权人的债权难以实现或根本不能实现。在实践中如何确定债务人的行为是否对债权人造成损害，对此问题有两种学说，一是绝对损害说，即债务人实施了放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产三种行为之一后，必须要造成债务人资不抵债或不能清偿到期债务，才能构成“对债权人造成损害”；二是相对损害说，即债务人实施了上述三种行为之一的，必然影响其偿债能力，就构成了“对债权人造成损害”。

从目前我国企业会计制度的执行和监控状况来看，可以说企业财务记账极其混乱，一些企业在濒临破产的情况下却在财务报表上反映巨额盈利，如果以绝对损害说来判定债务人的行为是否对债权人造成损害，对债权人举证责任的要求过于苛刻。由于债权人对债务人资产状况无法掌握，债权人基本上无法举证证明债务人的行为造成其资不抵债，也就无法行使撤销权。因此，绝对损害说不能正确认定债务人的行为是否给债权人造成损害，解决撤销权的行使问题。当然，相对损害说也存在一定的不足，即如果债务人在实施了上述三种行为之一后，仍然有足够的资产清偿债务，在此情况下，如果债权人行使撤销权，就有可能影响债务人正常合法的经营活动。但从现实的情况来看，债权人利用撤销权恶意干涉债务人合法处分行为的概率相对较小，而债务人利用各种手段恶意转移财产的概率相对较大。且实践中对于债务人实施了上述三种行为之一后是否仍有能力清偿债务也难以认定。因此，为了便于实际操作，便于债权人举证，更有利于保护债权人权利，同时也便于人民法院进行审查，《纪要》采用了相对损害说，即债务人只要实施了放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产三种行为之一的，一般可以推定“对债权人造成损害”。除非债务人有证据证明其行为没有给债权人造成损害。

三、行使撤销权的债权人是否具有优先受偿权问题

撤销权制度是合同法确立的债的保全制度。合同之债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权，以保护其债权。债务人的行为一旦被撤销，该行为自始无效，第三人依该行为取得的财产，应当恢复原状，向债务人返还财产，不能返还的作价返还。在传统民法理论中，合同保全是债的对外效力的体现，但不能突破合同的相对性，即债权人在行使代位权或者撤销权时，并不能要求第三人向其履行义务，因为债权人与第三人之间不存在债的关系，只能要求第三人向债务人偿还债务或者归还财产，作为保障全体债权人权利实现的责任财产，也就是“入

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库规则”。撤销权和代位权都是法定的债权权能，都属于债的保全，传统民法中认为原则上均应当适用“入库规则”。但由于合同法司法解释中对代位权的规定突破了传统的“入库规则”，赋予了债权人的直接受偿权。因此，实践中有一种观点认为，撤销权也应当进行突破，撤销权人可以直接受偿，即债权人享有优先受偿权，以提高债权人行使撤销权的积极性。 我们认为，撤销权和代位权虽然都是合同保全的方式，但两者之间也存在着区别。代位权行使的后果是第三人必须及时偿还债务人的债务，对债务人与第三人的合同效力不产生影响，其目的是通过代位权的行使保持债务人的财产。撤销权成立的后果是债务人放弃债权或转让财产的行为自始无效，根据无效行为处理准则，第三人应就取得之财产恢复原状，应当返还债务人，即由债务人脱离的财产复归债务人，其目的是通过行使撤销权恢复债务人的财产。而且，债权人行使代位权必须是在债务人的债权已经到期而怠于行使的情况下才能行使，但债权人行使撤销权的，不论债权人的债权是否到期均可以行使。此外，撤销权作为债的保全制度的实质是为了恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益。所以，因行使撤销权自第三人处取回的财产应归属于债务人的一般财产，尤其在债权人的债权尚未到期的情况下，该财产更不能直接交付给债权人而优先受偿。行使撤销权的债权人应当按照实际履行顺序或应与其他债权人平均受偿，不能享受优先受偿权。因此，《纪要》确定撤销权的行使不能突破“入库规则”。 四、关于合同法第一百五十八条中的标的物不符合约定的理解和适用问题

合同法第一百五十八条规定的是出卖人交付的标的物不符合约定时买受人的异议期限问题。审判实践中，在适用该条规定时，对于标的物的数量或者质量不符合约定的情形（标的物瑕疵）如何理解，即出卖人少交或多交标的物是否均属于该条规定的“数量不符合约定”的情形以及出卖人交付的标的物与约定标的物原产地不同或交付的标的物属于他种物（异种物）时，是否属于该条规定的“质量不符合约定”的情形存在不同的意见。

（一）关于标的物的数量不符合约定的理解。

实践中对标的物的数量不符合约定即数量瑕疵的理解也存在很大的争议。一种意见认为，数量不符合约定的情形不仅指出卖人少交标的物的情形也包括出卖人多交标的物的情形。另一种意见认为，数量不符合约定的情形仅指出卖人少交标的物的情形。由于合同法第一百六十二条对出卖人多交标的物的情形已经作了特别规定，该条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”因此《纪要》第十二条规定合同法的一百五十八条规定的数量不符合约定的情形仅指出卖人少交标的物的情形而不包括多交标的物的情形。

根据合同法第一百五十八条的规定，对于数量不符合约定的，如果买受人未在检验期间内通知出卖人，其法律后果是“视为标的物的数量符合约定”。对此，实践中也有不同的看法，一种意见认为，关于买受人怠于履行数量瑕疵通知义务则视为标的物数量符合约定的规定，只是意味着买受人无权在数量问题上再追究出卖人的违约责任，但在计算货款总额时，不论出卖人多交还是少交标的物，均应据实计算。而不应在出卖人少交标的物情况下由于买受人怠于履行数量瑕疵通知义务时，适用合同法第一百五十八条“视为标的物的数量符合约定”的规定，仍然按照合同约定的数量计算货款。由于合同法上瑕疵异议期制度建立的目的是为了督促买受人及时行使异议权，以稳定交易关系，其立法目的原本就是对买受人不利的安排，因此，在理解“数量瑕疵”的法律后果时，不能一概而论，应当有所区分。即当出卖人交付的标的物的数量少于约定且未在检验期间内通知出卖人时，应当视为标的物的数量符合约定，买受人应当按照合同约定的数量支付货款。当出卖人交付的数量多于合同约定时，不属于标的物的数量符合约定的情形，买受人对出卖人多交的标的物构成不当得利，应予返还。根据合同法第一百六十二条的规定，买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款，

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而不应当按照实际交付的标的物数量支付价款。买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。同时，出卖人多交部分的标的物不能因为买受人怠于通知出卖人而为买受人无偿拥有。

（二）关于标的物的质量不符合约定的理解。

实践中对标的物的质量不符合约定的理解也存在不同的认识。一种意见认为，标的物的质量不符合约定应当理解为出卖人所交付的标的物仍是合同约定的标的物，只是质量存在瑕疵，而不包括所交付标的物与约定标的物原产地不同、种类不同等情形。因此，出卖人所交付标的物与合同约定标的物原产地不同、种类不同等情形的，不应当适用合同法第一百五十八条关于标的物质量不符合约定的规定。另一种意见认为，对于出卖人交付原产地不同的物、他种物等与约定不符的标的物的情形，也应当纳入合同法的规范之下。

《纪要》在分析立法原意的基础上，借助法理分析方法，借鉴国际立法例，对标的物的质量瑕疵含义作了广义的理解，即标的物的瑕疵不仅限于数量瑕疵和通常意义的质量瑕疵，还应包括交付原产地不同的物及他种物在内的情形，对于出卖人交付标的物为原产地不同的物、他种物等与约定不符的情形的，也应当适用合同法第一百五十八条的规定。一是从文义上考察。交付原产地不同的物或他种物，应当为出卖人交付的“标的物的质量不符合约定的情形”所涵盖，属于不符合约定的情形之一；二是从立法目的考察。由于瑕疵异议期制度建立的目的是为了督促买受人及时行使异议权，以稳定交易关系，是对买受人权利的限制，如将交付原产地不同的物或他种物排除在外恰恰是放任买受人拖延异议期间；三是从法条的周延性来看。由于现行合同法关于瑕疵异议期的规定只在第一百五十八条中进行了规定，且仅针对数量和质量瑕疵的情形，如果出卖人所交付标的物与合同约定标的物原产地不同、种类不同等情形不适用该条的规定，将会出现法律的漏洞，实践中对这类案件的处理也就没有相应的法律依据。因此，将标的物的瑕疵情形均纳入同一个条文予以规范，不仅照顾了法律适用的统一性，也弥补了法律可能出现的漏洞；四是从国际立法例来看，许多国家的法律中对此都有相同的规定，如《德国新债法》第４３４条规定“出卖人交付其他的物，或者交付的数量过少的，视同物的瑕疵。”

五、关于债务加入

在实践中经常出现第三人向债权人承诺或与债权人协议由自己偿还债务人的债务的情形，此种情形的性质现有法律没有明确规定。为了正确处理此类案件，《纪要》引进了债法上债务加入的理论对这种行为的性质进行界定。

（一）债务加入与保证、债务转移、第三人履行的区别 债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人偿还债务人所负债务，但同时不免除债务人偿还义务的债务承担方式。保证是指保证人与债权人达成协议，在债务人不能清偿债务时由保证人负责清偿的债务承担方式。债务转移是指债务人与第三人达成协议将合同义务转移给第三人，并经债权人同意的债务承担方式。第三人履行是指债权人与债务人约定由第三人向债权人履行债务的债务承担方式。

债务加入与保证的区别在于，债务加入则是对确定的债务承担清偿责任；保证是保证人对将来可能发生的债务人不能履行债务时的或有债务承担清偿责任，该债务在保证行为成立时处于不确定的状态。

债务加入与债务转移（即债务转让）的区别在于，债务加入不免除债务人偿还债务的义务；而债务转移是将债务转移给第三人，债务人不再承担任何义务。

债务加入与第三人履行的区别在于，债务加入合同的当事人为债权人和第三人或债权人、债务人和第三人，第三人若不按协议履行债务，应当向债权人承担违约责任；第三人履行合同的当事人为债权人和债务人，第三人不履行义务或履行义务不符合约定的，应由债务

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人承担相应的责任。

（二）债务加入的认定标准

是否免除债务人的履行义务是区分债务加入行为和其他债务履行行为的标准。但在实践中，当事人的约定或承诺中往往只约定第三人如何偿还债务，而对于是否免除债务人的债务往往没有明确的约定。因此，判断认定是否免除债务人债务即是否构成债务加入成为审判中的难点。实践中对此存在两种截然相反的意见。一种意见认为第三人向债权人承诺或与债权人协议由自己偿还债务人的债务的，应当认定免除了债务人的债务履行义务，此种行为不属于债务加入。主要理由是，在目前法律对此种民事行为的性质没有明确规定的情况下，判断一个民事行为的性质应当首先从法律已有规定的最为接近的行为中去寻找。上述民事行为最为接近的合同履行行为就是债务转移，只要债权人与第三人未明确不免除债务人履行义务的，就推定为免除了债务人的履行义务，就应当将此行为定性为债务转移。另一种意见认为，在对是否免除债务人的债务没有明确的约定情况下，就应当推定为不免除债务人的履行义务，就应当将此行为定性为债务加入。因为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律、法规有明确的规定，以及交易习惯或者当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。因此。只要债权人没有明示免除债务人的债务，就是不免除债务人的债务，则第三人承诺承担债务就不能构成债务转移。同时，从保护债权人的价值取向出发，不免除债务人的债务增加了债权人债权的保障，更能充分保护债权人的利益。《纪要》采纳了后一种意见，规定当事人的约定或承诺中没有明确约定免除债务人的债务的，认定不免除债务人的履行义务，构成债务加入。

（三）债务加入第三人的责任承担

债务加入的第三人如果不按照承诺或者协议的约定履行义务，是否应当承担责任呢？理论界存在一种观点，认为在第三人未按约履行债务的情况下第三人不需要承担任何责任，因为债务加入的第三人加入到债务履行中与债权人没有对价关系，完全属于一种自愿的道德义务，其是否履行这种道德义务不受法律的约束。

我们认为，商事合同与一般的民事合同存在的一定的区别。一般民事合同中有的具有非营利性，当事人之间没有对价关系，在一定条件可以悔约而不承担任何责任，如赠与合同。而商事合同的最大特征就是营利性，当事人之间存在着等价有偿的关系，任何一方当事人不履行合同必然给相对方造成经济上的损害，因此其必然为违约的行为承担相应的民事责任。第三人的债务加入是加入到一个有偿的商事合同之中，其承诺必然影响债权人与债务人之间合同的履行，其违约或不履行会造成债权人的债权风险加大，损害债权人的利益。因此第三人应当对债权人因此造成的损失承担相应的民事责任。

对于债务加入的第三人承担的责任形式问题，在债务加入中第三人与债务人之间是连带债务人还是次债务人，也就是第三人需对债务人的债务承担连带责任还是补充赔偿责任？在我国的司法实践中有人认为，连带责任必须有法律的明确规定和当事人的约定，在我国法律对债务加入的形式和责任均未有明确规定，当事人也无明确约定的情况下，不能将其责任定性为连带责任，而应当由其承担补充赔偿责任比较妥当。

如前所述，第三人加入债的关系，原债务人并没有脱离债的关系，第三人与债务人共同向同一债权人承担债务。从法理上分析，在债务加入这种特殊的债务承当形式中，第三人与债务人承担的责任没有先后之分，在债权债务关系中处于相同的地位，其责任的性质与连带责任最为接近，实际上第三人与债务人是连带债务人。在国外的立法例中有不少国家和地区的立法将债务加入归为并存的债务承担，如《意大利民法典》。假如将第三人的责任认定为补充赔偿责任，则表明第三人与债务人两者的责任承担上存在先后顺序，存在主次之分。第三人只能在债务人不能清偿的范围承担责任，这样的责任与一般保证责任相同。而前面概念区别中已经说明了债务加入制度与担保制度中的保证制度责任两者之间的区别，第三人加入

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到债务中也不是对债务的担保，更不是要承担保证责任。因此，从维护债权人债权的原则出发，将第三人的责任确定为连带责任更加符合诚实信用原则，更加公平合理，也更符合实际。

七、关于合同解除的法律效果

合同解除是指合同有效成立后，当解除的条件成立时，因当事人一方或双方的表示，使合同关系自始消灭或向将来消灭的行为。它既是合同终止的原因也是合同法上一项独立的制度。合同解除的法律效果是使合同关系消灭。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。从这条规定可以看出，我国合同法既承认合同解除对将来发生效力，同时也承认溯及既往的效力，即对于尚未履行的应终止履行，对已经履行的，可以要求恢复原状或采取其他补救措施，并可以要求赔偿损失。在实践中，对于因当事人一方违约致使合同解除的，违约方应当如何承担违约责任，由于法律没有明确的规定，长期以来存在不同的意见。

（一）一方当事人违约致使合同解除后违约金条款能否适用 一方当事人违约致使合同解除后，当事人能否依据合同中的违约金条款要求违约方赔偿在实践中有不同的认识。一种观点认为，合同解除的法律后果是使合同关系归于消灭，违约金条款也应归于消灭。因此，因为一方当事人违约致使合同解除后，违约金条款不再适用。至于，在当事人一方违约的情况下，选择何种权利主张方式，应当由当事人自己进行利益衡量，如果采用合同解除方式，使当事人丧失根据合同中的违约金条款请求违约方赔偿的权利，可能对当事人产生不利，可以采用追究违约责任的方式来保护自己利益，而不是采用解除合同的方式。另一种观点认为，一方当事人违约致使合同解除后，违约金条款仍然应当适用。 《纪要》采用了后一种观点，一方当事人违约致使合同解除后，违约金条款仍然应当适用。首先，合同解除并不是违约责任的形式，合同法第一百零七条规定的违约责任的补救措施中不包括合同的解除。但是，合同解除是违约补救的一种方式。在一方当事人违约的情况下，为了避免损失的进一步扩大，当事人可以解除合同作为补救。当事人一方违约而导致合同解除的，并不因此而免除违约方的违约责任；其次，合同中违约金条款是当事人在签订合同时对违约后的处理，是当事人通过约定而预先确定在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。正是由于当事人一方的违约即违约的事实已经发生，合同目的无法实现的情况下才导致了合同的解除，但是合同的解除并不能否认一方当事人违约的事实。当事人要求解除合同的目的也不是要放弃对违约方违约责任的追究，而是为了避免因为一方的违约继续下去，不仅使得合同目的无法实现，还有可能使自己的损失进一步扩大；第三，从违约金条款的性质来看，它属于合同中结算和清理条款。依照合同法第九十八条的规定，合同中结算和清理条款并不因合同的权利义务终止而影响其效力；第四，如果不能适用违约金条款向违约方要求赔偿损失，在许多情况下可能产生守约方行使解除权后获得的赔偿可能低于行使违约诉讼所获得的赔偿，必将导致当事人在合同解除条件成就后，当事人仅要求违约方承担违约责任而不及时解除合同，任由损失扩大，对违约方的利益造成损害，也不符合社会经济原则；第五，当事人违约致使合同解除后，适用违约金条款也不会造成不公平的后果。违约金条款的适用仍然是以损失作为基础的，如果违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。

（二）合同解除后守约方能否主张可得利益

在一方当事人违约致使合同解除的情况下，当事人依据合同法第九十七条的规定要求违约方赔偿损失的，损失的赔偿范围是否仅赔偿实际损失，而不包括因债务不履行而产生的可得利益损失？目前学术界主流观点认为，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，守约方就不能得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，也

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就是说不应得到可得利益损失的赔偿。实务界的主要观点认为，合同法已明确规定合同解除之后可以主张损失赔偿，而可得利益损失是损失赔偿的组成部分，不能因为当事人采取了解除合同或者主张违约责任而使得当事人失去要求赔偿可得利益损失的权利。

我们认为，解除合同是违约补救的一种方式，赔偿损失则是违约责任的形式，当事人一方违约给对方造成损失的，应当承当赔偿责任，该责任不能因为合同的解除而免除。正如合同解除后违约金条款的适用一样，两者可以同时适用。损失的赔偿范围原则上应当包括直接损失和间接损失。所以当事人主张可得利益损失赔偿的，人民法院应当支持。但是必须指出的是，在对可得利益进行保护时，解除合同后可得利益的计算与合同完全履行后可得利益计算应当存在差别，在计算时要充分考虑到提前解除合同之后当事人必须采取积极减少损失的措施，如果因为守约方没有采取相应的措施致使损失扩大的，则扩大的损失不应由违约方承担。

八、关于违约金 （一）关于违约金性质

违约金的性质问题既是一个理论问题又是一个实践问题。正确认识违约金的性质是实践中正确处理有关违约金问题的前提和基础。原经济合同法第三十四条规定，“当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分”。从这一条的规定来看，只要当事人一方违约，不管是否给对方造成损失，均应支付违约金。如果违约造成的损失超过违约金的，违约方还要支付赔偿金。据此，理论上和实践中均认为我国经济合同法中规定的违约金的性质既具有惩罚性又具有补偿性。而涉外经济合同法第二十条第二款规定，“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。”根据该条的规定，理论上和实践中普遍认为，我国涉外经济合同中的违约金性质只具有补偿性而不具有惩罚性，即违约金就是违约方因违反合同规定的义务所应承担的损失赔偿。

１９９９年合同法颁布实施后，对违约金的性质即违约金是否具有惩罚性存在较大的分岐意见。一种观点认为，合同法中的违约金具有惩罚性与赔偿性的双重性质。违约金的惩罚性体现在违约金的支付不以损失为前提，有损失除了支付违约金外，超过违约金的损失还要进行赔偿；没有损失的，也应支付违约金。另一种观点认为，合同法规定的违约金只有赔偿性，而不具有惩罚性。由于违约金是事先约定的，不可能与实际损失一点不差，或高或低取决于违约金的预定赔偿属性，而不是据此决定其是否具有惩罚性。

《纪要》采用的是前一种观点，合同法中的违约金的性质是以补偿性为主，兼具有惩罚性。根据合同法第一百一十四条第一款的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少”。从合同法的上述规定来看，约定的违约金数额应当与违约造成的损失大体相当，不能过高或过低。违约金实际上就是预定的损害赔偿金。但该条第三款又规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。即违约金责任可以与继续履行责任并用，即债务人除支付违约金外，还应当承担继续履行的责任。在这种情况下，违约金就具有了与大陆法系中的惩罚性违约金相同的性质，即迟延履行的违约金具有惩罚性。同时，根据合同自由的原则，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金条款，以及当事人在合同中约定了违约金，但一方违约并没有给另一方造成损失的情况下，违约方仍然应当承当违约责任。尽管违约方可以要求根据实际损害对违约金进行调整，但不能因为违约金仅具有补偿性不具有惩罚性而据此认定违约金条款无效。此外，如果违约金是对损害的预定赔偿，仅具有补偿性，则难以与损害赔偿相区别，也使违约金失去了保障合同履行的功能。由此可见，我国现行的违约金制度是以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金制度。

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（二）关于约定违约金的调整

根据合同法第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。实践中，对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题存在很大的争议。一种意见认为，合同法关于违约金过高的规定过于原则，实践中难以操作，应当明确规定过分高于的比例；一种意见认为，由于合同存在多样性和复杂性，因此不能确定一个统一的违约金标准，应当充分保护法官自由裁量的权利，由法官根据不同的案情进行判断。

《纪要》在认定违约金是否过分高于造成的损失上，采取了综合判断与量化标准相结合的方法，而非采用一个简单的量化标准来进行判断。虽然量化的方法操作更方便和简洁，但对不同性质的合同、不同的违约情况适用同一标准往往会产生新的不公平，因案而宜的进行判断更能体现公平原则。法官应根据每个合同的签订、履行的具体情况进行分析，从签订合同时双方的真实意思表示、合同履行过程中违约方的违约程度、主观上是故意还是过失、是否存在恶意、守约方是否存在过错等各方面，结合损害的结果进行综合考量，以公平原则、诚实信用原则来确定约定的违约金是否过分高于造成的损失。如果存在订约时双方意思表示真实、违约方有严重过错或者是故意违约造成合同目的不能实现等情形的，则违约金数额即使明显高于违约所造成的实际损失，也不应进行调整；如果存在订约时双方地位不平等、违约方的违约轻微且非故意、守约方存在过错等情形时，违约金数额过分高于违约造成的损失的，当事人以显失公平为由提出违约金调整请求的，人民法院应当予以相应减少。但是，在实际操作过程中，违约金约定是否过高也需要一个参照标准。否则，仅有上述原则性规定也不能解决实践中的问题。因此，《纪要》参照最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，在《纪要》第二十八条第二款中规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在适用该条时，应当注意的是确定违约金是否过高，法官首先应以第一款的标准进行判断和调整，超过损失的３０％只是一个参考标准，而不是一个绝对的标准。不能机械地将所有条件的违约金数额都限定或调整在损失的１?郾３倍以内。 在《纪要》的起草过程中，有许多问题在理论上和实践中都存在着很大的争论。我们在起草《纪要》时，在严格执行合同法和最高法院相关司法解释的基础上，坚持既积极又慎重；既坚持依据现有法律、行政法规的规定又注意吸收新的法学研究成果；既坚持诚实信用、公平原则又注重平衡当事人的利益的原则；既符合合同法的原理又便于实际操作的原则。对在合同法适用中遇到的问题以及在征求意见过程中各方面提出的意见和建议，区别不同的情况加以处理。对于实践中具有普遍意义、认识比较一致和规范条件比较成熟的问题，尽量予以采纳和吸收，在《纪要》中加以规范和统一；对于一些争议较大，制定统一的规范性意见还不成熟的问题，暂不加以规定；对于目前在理论上争议较大和实践中还很难统一认识的问题，进一步加以探讨和研究，待条件成熟后再加以规范和统一。

（作者单位：江苏省高级人民法院）

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