关于法人充当合伙人的几点思考

关于法人充当合伙人的几点思考

郭志远 戴孟勇

2006年8月27日，第十届全国人大常委会第二十三次会议修订通过了《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称新法)，自2007年6月1日起开始施行。与1997年2月23日由第八届全国人大常委会第二十四次会议通过的《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称旧法)相比，新法的一个明显变化就是规定了法人可以参加合伙企业。本文拟围绕新法的这一变化所产生的问题谈一下自己的认识。 一、机关法人能否充当合伙人

在新法有关法人充当合伙人的规定中最重要的有两处。第一，该法第二条第一款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”本规定明确允许法人成为普通合伙人和有限合伙人。其二，该法第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这显然是对第二条第一款关于允许法人充当合伙人的规定所作的限制。

由于新法第二条第一款并未限定法人的类型，因此按照民法通则第三章的规定，该款中所称的法人，应当包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人在内。不过，由于机关法人受其自身职能所限，实际上不可能也不允许成为合伙人。因此，能够充当合伙人的法人，实际上只能是企业法人、事业单位法人和社会团体法人。这从新法第三条的规定中也可以得到印证。该条之所以没有明确禁止机关法人充当普通合伙人，显然不是因为立法者有意允许其成为普通合伙人或有限合伙人，而是机关法人根本就不适合作为合伙人，故没有特别加以强调的必要。可见，对于第二条第一款规定中所称的“法人”，必须进行限制解释，将机关法人排除在外，也即不允许其成为普通合伙人及有限合伙人。 二、国有独资公司、国有企业和上市公司充当合伙人的问题

按照新法第三条的规定，国有独资公司、国有企业和上市公司这三类企业法人不能成为普通合伙人，而只能作为有限合伙人设立有限合伙企业，这样规定的目的在于“防止国有企业和上市公司因参加合伙可能使企业全部财产面临承担连带责任的风险”。“国有独资公司、国有企业、上市公司如果成为普通合伙人，就要对合伙企业债务承担连带责任，不利于保护国有资产和上市公司股东的利益。因此，不宜允许其成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人，仅以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。”从立法技术上来看，第三条的规定无疑有助于实现其立法目的。因为有限合伙人仅承担以出资额为限的有限责任，地位类似于公司的股东，不会带来法人充当普通合伙人时可能面临的承担无限连带责任的风险。

第三条的规定虽然可以有效规避国有企业法人充当普通合伙人时可能面临的承担无限连带责任的风险，有利于保护国有资产和上市公司股东的利益，但产

生的问题是仍然延续了以前立法中根据所有制性质对不同类型的企业法人实行区别对待的做法，而且不利于国有企业法人利用合伙企业形式灵活、合作简便、成本较低等优势实现期特定的目的事业，也不利于大型国有企业在开发新产品、新技术中与创新型中小企业进行合作。如何走出这种两难处境应是今后的立法工作中着重研究的一个问题。

三、事业单位法人充当合伙人的问题

根据新法第三条的规定，公益性的事业单位不得成为普通合伙人。考虑到事业单位本身的职能以及作为普通合伙人所要面临的巨大风险，这一限制无疑是合适的。对第三条的规定进行反对解释，结论应当是非公益性的事业单位可以成为普通合伙人。将其与新法第二条第一款的规定相对照，则会得出公益性的事业单位可以成为有限合伙人的结论。这种推理能否成立呢?

事业单位登记管理暂行条例第2条第1款规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”第3条第2款规定：“事业单位应当具备法人条件”。据此可知，该条例所称的事业单位都是以实现社会公益为目的的法人，因而具有公益性。反过来说，所谓“非公益性的事业单位”其实是不存在的。因此，新法第三条所称的公益性的事业单位，其中“公益性”一词纯属多余。既然不存在非公益性的事业单位，当然也不能通过反对解释，得出非公益性的事业单位可以成为普通合伙人的结论来。

事业单位登记管理暂行条例第2条第2款规定：“事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”新法第三条允许事业单位法人充当有限合伙人，一方面符合其可依法举办营利性经营组织的规定，另一方面也能有效地控制其投资风险，故与事业单位登记管理暂行条例第2条第2款的规定并无不合。不过，《国家工商行政管理总局关于事业单位能否设立不具备企业法人资格的经营机构问题的答复》(工商企字[2001]第164号)中曾经指出：“依据事业单位登记管理暂行条例(国务院令第252号)和现行企业登记管理有关规定，事业单位自身不得从事经营活动，事业单位依法举办的营利性经济组织，必须实行独立核算。因此，事业单位不得设立不具备企业法人资格、非独立核算的营利性经营机构。”根据这一答复，事业单位法人似乎只能设立具备企业法人资格的营利性经营组织，例如有限责任公司，而不得设立不具备法人资格的合伙企业，包括普通合伙企业和有限合伙企业。如何解决这一答复与新法第三条仅禁止事业单位成为普通合伙人之间的矛盾?笔者认为，从具体内容来看，该答复实际上是要禁止事业单位设立非独立核算的营利性经营机构，而非禁止其参与设立独立核算的经济组织。由于“合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度”(新法第三十六条)，也就是要实行独立核算，因此事业单位依据新法充当有限合伙人，并不在该答复所要禁止的范围之内。另一方面，该答复出台时，旧法尚未承认有限合伙企业，故其禁止事业单位设立普通合伙企业是合适的。在新法承认有限合伙企业且允许事业单位成为有限合伙人之后，该答复中与此相冲突的内容应当被视为自动废止了。

此外，民法通则第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”据此规定，事业单位法人可以作为合伙人参加合伙型联营，并对合伙型联营体的债务承担无限责任或无限连带责任。鉴于此一规定与新法第三条仅禁止事业单位成为普通合伙人的规定不符，因此在解释上，应按照特别法优先于一般法的原则，适用新法第三条及其他相关的规定。 四、社会团体法人充当合伙人的问题

根据新法第三条的规定，公益性的社会团体不得成为普通合伙人。考虑到社会团体本身的职能以及充当普通合伙人所要面临的巨大风险，这一限制无疑是合适的。对该规定进行反对解释，结论是非公益性的社会团体可以成为普通合伙人。将其与新法第二条第一款的规定相对照，则会得出公益性的社会团体可以成为有限合伙人的结论。这一推论是否成立呢?

社会团体登记管理条例第2条第1款规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”第3条第2款规定：“社会团体应当具备法人条件。”根据这两款规定可知，社会团体是法人；属于非营利性社会组织。不过，非营利性社会组织能否等同于公益性社会组织?在日本，有学说主张将公益性等同于非营利性，公益法人就是非营利法人。虽然非营利性的概念系从消极特征着眼，公益性的概念则强调积极特征，但就社会团体法人来说，称其为非营利性社会团体法人或公益性社会团体法人．应无实质性的区别。梁慧星先生认为，我国现行法上的社会团体法人，必定是公益法人。如果这种理解是正确的话，那么新法第三条以“公益性的”一词来限定社会团体，就属于画蛇添足。既然不存在非公益性的社会团体，那么对第三条进行反对解释，得出“非公益性的社会团体可以成为普通合伙人”的结论，当然也是不成立的。

此外，社会团体登记管理条例第4条第2款规定：“社会团体不得从事营利性经营活动。”第33条对社会团体“从事营利性的经营活动的”的行为，还规定了警告、责令改正、限期停止活动、责令撤换直接负责的主管人员、撤销登记、没收违法所得、罚款等制裁措施。据此可知，不论将社会团体的性质理解为非营利性还是公益性，社会团体都不能够成为普通合伙人，因为普通合伙人必然要从事营利性经营活动。

五、民办非企业单位(法人)充当合伙人的问题

在我国现行法承认的法人类型中，除了民法通则第三章规定的四种法人之外，民办非企业单位登记管理暂行条例(1998年11日6日颁布)第12条还承认了民办非企业单位(法人)。民办非企业单位登记暂行办法第2条则进一步规定：“民办非企业单位根据其依法承担民事责任的不同方式分为民办非企业单位(法人)、民办非企业单位(合伙)和民办非企业单位(个体)三种。”“个人出资且担任民办非企业单位负责人的，可申请办理民办非企业单位(个体)登记；两人或两人以上合伙举办的，可申请办理民办非企业单位(合伙)登记；两人或两人以上举办且具

备法人条件的，可申请办理民办非企业单位(法人)登记。”“由企业事业单位、社会团体和其他社会力量举办的或由上述组织与个人共同举办的，应当申请民办非企业单位(法人)登记。”

民办非企业单位登记管理暂行条例第2条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”据此可知，民办非企业单位(法人)明显不同于企业法人和机关法人，而与事业单位法人和社会团体法人有相同之处。它与事业单位法人的相同之处在于都是从事社会服务活动的组织，与社会团体法人的相同之处在于都是非营利性的社会组织。问题由此产生：既然新法第三条不允许事业单位和社会团体成为普通合伙人，为何不对性质相同的民办非企业单位(法人)作出同样的禁止性规定呢?

既然新法第三条并未限制民办非企业单位(法人)成为普通合伙人，那么能否根据新法第二条的规定，认为其可以成为普通合伙人呢?答案应当是否定的。根据民办非企业单位登记管理暂行条例第4条第2款的规定：“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”该条例第25条进一步对民办非企业单位”从事营利性的经营活动的”行为，规定了警告、责令改正、限期停止活动、撤销登记、没收违法所得、罚款等制裁措施。这与社会团体登记管理条例第4条第2款、第33条对社会团体的限制性规定基本相同。民办非企业单位既然被禁止从事营利性经营活动，自无充当普通合伙人的可能。至于民办非企业单位(合伙)和民办非企业单位(个体)，显然也不能以新法第二条第一款中规定的其他组织的名义充当普通合伙人。

作者单位：安徽大学法学院

中国政法大学民商经济法学院

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