第三方支付法律监管问题——周厚军

网络第三方支付法律监管问题的研究

摘要：近年来，随着我国互联网支付业务的快速发展，第三方支付也发展迅猛，并不断创新；与此同时，伴随着第三方支付市场的繁荣而引起的层出不穷的第三方支付的套现与安全问题

受到了各方关注，要求加强对第三方支付机构监管的呼声此起彼伏。因此，本文将从法律监管的角度对第三方支付进行分析探讨，提出完善对第三方支付的法律监管体制，促进网络第三方支付行业的健康发展。

关键字：第三方支付；法律风险；法律监管

一、网络第三方支付的概念

关于网络第三方支付的定义目前并没有统一，国外的研究资料里也没有对其进行明确定义。国内有学者提出，“第三方支付即是指具备一定经济实力和信誉保障的独立的非银行机构，与各大银行签约进行合作，提供与银行支付结算系统接口的交易支持平台，为买卖双方提供货币支付，资金清算等服务而形成的网络支付模式。当消费者与商家达成购买协议后，利用该平台提供的账户进行付款，由平台通知商家货款到帐、要求商家发货；消费者收到货物后确认付款，平台再将货款转至卖家的支付模式。”1

此外，根据中国人民银行2010 年6 月21 日颁布并于9月1日实施的《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《办法》第二条第一款的规定:“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务:(一)网络支付；(二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行规定的其他支付服务”，尽管《办法》中没有对第三方支付平台给出明确的定义，但很明显，第三方支付平台的业务属于非金融机构支付服务，《办法》的出台就是规范第三方支付平台等第三方支付机构的。

二、第三方支付平台的交易模式

第三方支付平台所提供的服务类型相似，但是每个第三方支付公司的交易模式却不同。目前，第三方支付平台的交易模式主要可以分为三种: 1 帅青红、夏军飞：《网上支付与电子银行》，东北财经大学出版社，2009 年版，第18l 页。

（一）独立的网关支付模式

该种支付模式是指第三方支付公司为其用户提供定单处理和支付服务的平台，第三方支付平台本身并没有开设独立的商务网站。这样的第三方支付平台分别同消费者和商家以及银行签定合同，提供服务，往往只提供支付服务和支付解决的方案，属于纯粹的中介服务。这类支付平台主要面向企业和个人，通过收取一定的交易手续费和服务费作为主要的赢利手段，服务领域包括B2B和手机支付。“其优势在于只提供以为客户提供统一结算和自动对账服务的第三方支付服务，业务范围广，支付手段灵活，投入较为简单。不足之处就是不能提供信用服务，知名度低，营销不当。”2

（二）具有担保功能的网关支付模式

在具有担保功能的网关支付模式中，第三方支付平台除了为买卖双方接受和支付货款、为双方暂管货款外，还有一个重要的职能，就是为买卖双方无偿提供信用担保，承担起买卖双方担保人的任务。这会有效减少买卖双方在过程交易中遭受的损失，若在交易中一方有欺诈行为，第三方支付平台将自行垫付受害方受到的损失，然后再向欺诈方追偿。具有担保功能的网关支付模式的第三方支付平台上的企业通常设立有电子商务网站投资设立的专门的电子商务网站。在从事一般的代管货款、支付业务的同时，为买卖双方提供担保服务以保障交易安全，并以此形成稳定的客户群体。其交易模式简单地归纳起来，主要分为三步：“一是将货款转拨到第三方支付平台所在账户；二是转账成功后通知卖方发货；三是接受买方确认货物信息后，货款转拨到卖方账户。”3这种商业模式被现有的大多数的第三方支付平台所采用，其担保功能已成为吸引中小型客户使用支付平台的优势，更成为推动电子交易的强大动力。

（三）依附电子商务网站的第三方支付网关模式

该模式由电子商务网站专门建立支付平台，为电子商务网站提供更为简化方便的服务。该种交易模式开始是电子商务网站的配套服务，后来随着业务量的不断递增，逐渐 演变为专门性的支付服务，但仍然未摆脱电子商务网站。该种支付模式由于出现成立， 存在时间较长，因此用户群比较稳定，但其优势并不明2

3 /z/q128289902.htm，2014 年6月23访问。 第三方支付平台，/view/97afb8791711cc7931b716bc.html，2014 年6 月23日访。

显，用户群不稳定，业务的发展较为缓慢。但该种模式主要从事的业务范围是支付业务，提供实时购买转账结算和高度自定义的即时响应机制，依照客户的不同情况制定不同的解决方案，却缺乏相应的配套性服务，该种模式较为简单，容易被复制，抵御风险能力较差。

三、我国对第三方支付的监管现状与不足

随着央行发布《管理办法》与《实施细则》的出台，我国对网络第三方支付进行了全方位的制度设计与风险管理，同时也填补了我国对网络第三方支付的法律空白，其中对于第三方支付机构做出了相关的规定，具体包括（一）确定了第三方支付机构的监管主体为央行；（二）确立了第三方支付机构的法定地位为非金融机构；（三）规定了网络第三方支付的从业范围为“银行卡收单、预付卡的发行与受理以及央行确定的其他支付业务中部分或全部货币资金转移服务”；

（四）确立了第三方支付机构的市场准入制度；（五）加强了对货币资金的监管；

（六）针对反洗钱问题作了详细规定。

虽然《管理办法》与《实施细则》的出台，对于网络第三方支付行业有着重大意义，然而毕竟是央行发布的纲领性文件，现实中仍然有许多监管上的问题。

1. 客户备付金的管理存在盲区

在买方将资金交给网络第三方支付机构到其支付给卖方之前这段时间的资金，称为客户的备付金。在我国法律实务中，如果当事人未有特别约定或法律未有明确规定，原物人享有孳息的收取权。客户备付金属于客户所有，按理说其产生的孳息也应属于客户。如果规定孳息归客户所有，那么孳息如何发放到客户手中，网络第三方支付的交易额普遍较小，每个客户备付金的孳息很少，但是集中起来就是一笔不小的数目，因此，对这部分孳息如何分配或者使用是要明确的问题。

2. 市场退出机制规定不明确

《管理办法》基本确立了网络第三方支付机构的市场准入制度，《实施细则》中对准入制度也做了细化规定，这些规定不会给市场中主要企业带来很大影响，但是一些小型支付企业可能因不能达到支付许可证的申请门槛而出局，但是《管理办法》对其退出机制考虑的不是很周全，目前对于还没有获得牌照的企业是否

可以继续从事第三方支付业务，监管层的态度并不明确，而且对于如何退出市场及退出市场后引发的一系列问题如何解决都没有规制，需要法律法规对其进一步规制。

3. 对网络套现问题规制不够

由于网络交易具有隐蔽性和匿名性的特点，使得网络第三方支付平台极容易成为资金非法转移和套现的工具。“支付平台难以分辨资金的真实来源和走向，这将会让某些人有了可乘之机，利用该平台进行资金的非法转移、诈骗、洗钱、逃税漏税等活动。“目前银行对信用卡的提现有一套控制措施，即通过交易成本来控制它的使用，交易避开了这些提现成本，这客观上无疑使信用卡套现更加便捷。”4因此利用第三方支付平台实施网络套现的问题如不规制，对于网络第三方支付的全面监管将是一个潜在的威胁。

4. 消费者权益保护机制缺失

“网上支付中的最大风险是安全风险，如果立法不能有效保护消费者，而消费者因担心安全问题少参加或不参加网上交易，电子商务的潜力就很难充分发挥，网上支付走入平常百姓的生活之中也就很困难。”5消费者的保护分为交易中的保护和交易后的保护，网络交易的隐蔽性而且网络第三方支付的流程比其他支付方式要复杂，导致现存的消费者权益保护法很难对其进行规制，需要结合网络第三方支付的特点建立网络消费者权益保护机制。

四、完善第三方支付监管的法律建议

在对监管存在的问题进行分析以及比较研究的基础上，现针对网络第三方支付中的现存问题提出几点建议。

1. 规范客户备付金的管理

客户备付金的使用和管理问题，关系到网络第三方支付用户的利益。要规范客户备付金的使用和管理，首先得明确客户备付金的利息如何使用，从理论层面上看，客户备付金的利息收入属于客户毫无疑问，但是在实际操作层面上，将利息收入分配给客户却存在现实障碍。 4

5 高雷，中国电子商务中第三方支付问题研究，北京：华北电力大学，2010年硕士学位论文。 钟志勇，网上支付中的法律问题研究，北京：北京大学出版社，2009。

2011年11月，中国人民银行起草了《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《暂行办法》），向社会公开征求意见，该《暂行办法》对客户备付金利息收入的使用和管理分为两个部分，一部分利息收入作为支付机构计提的风险准备金，类似于保证金的性质，当网络第三方支付机构自身出现风险，造成客户备付金损失时，可以用风险准备金来补偿客户所遭受的损失，《暂行办法》还规定未经央行批准，任何单位和个人不得挪用风险准备金，即确定了由中国人民银行作为风险准备金的监管实施部门，而对于该笔风险准备金所产生的利息，可以转化为风险准备金， 另外，余下的一部分利息收入划转至网络第三方支付机构的自有资金账户，也就是明确了由网络第三方支付机构来收取这部分利息，可以作为其运营资金，促进第三方支付机构提供更好更优的服务。

其次，还要加强监管机构的监管力度，要明确备付金存管银行的监管职责以及报告义务，明确支付机构对备付金及其利息的划转程序等问题。必须保证央行可以及时掌握客户备付金的存管动态及其利息的流向，防止第三方支付机构动用客户备付金及风险准备金做出其他的投资行为，扰乱金融市场的正常秩序。 最后，“为了提高整个支付体系的运行效率，还要对网络第三方支付的结算时限进

6行明确规定。”可以避免网络第三方支付机构为了获得更多客户备付金的利息而

让结算时限过长，给客户备付金带来不必要的风险。

2. 完善市场准入机制和建立市场退出机制

现行的《管理办法》及其《实施细则》将从事网络第三方支付进行了地域范围的划分，并以该范围为依据规定了不同的注册资本。但是在实际操作中，因为网络地域性特点本身不强，加上网络交易具有虚拟性和隐蔽性，这就给网络上的地域区分造成了困难。因此，建议取消这样的地域划分，明确其可以在全国范围内开展业务。设定行业准入的统一标准，其注册资本不宜过高，在现有的基础上取一个折中的基数，这样不会过分限制自由资金进入该市场，更多的支付机构有机会进入市场，有利于各支付机构公平竞争，不会因为标准过高而阻碍其发展或者造成垄断的局面。

《管理办法》规定的准入机制，会导致一些达不到标准的支付机构没有资格获得牌照，被迫退出该支付市场，但是对于这些支付机构退出市场时涉及的金融6 单夫纯,在线第三方支付的法律问题研究，济南：山东大学，2010年硕士学位论文。

资产的损失或转移和支付过程中的帐号资料、档案、客户信息的保护等问题及退出市场后引发的一系列其他问题如何解决却没有明确规范，因此有必要建立市场退场机制。一方面，退出的支付机构要妥善处理客服的资金，保护客户的信息；另一方面，可以出台专门的规定，明确客户备付金的结算与分配，对客户备付金进行再保险，再保险的费用可由划转到网络第三方支付机构的自有资金账户中的客户备付金利息中的一部分来承担。这样能确保支付机构退出时，不会使客户遭受利益损害。

3. 加强对网络套现问题的规制

首先，完善现行的相关立法。目前的法律法规在内容上仅仅声明不能利用网络第三方支付机构进行套现活动，但对如何界定利用网络第三方支付机构进行套现的行为、风险如何防范、违反了规定可能产生的法律后果、责任如何承担等均未作出具体解释，因此建议修订这些法律法规，要从这几个方面加以完善，做出细致的规定。

其次，逐步收取费用提高套现成本。信用卡套现的实质就是为了获取短期的无息贷款，在法律法规完善的前提下，针对网络第三方支付机构的特点，采取收取服务费用提高套现的成本，套现行为可以得到有效控制。具体的服务费用收取额度，应当在央行的指导下，综合考虑网络第三方支付机构的业务大小，适当的收取。

最后，完善信息披露制度。可以对客户的身份识别和交易报告等提供记录和证明，日后为司法机关提供网络犯罪的相关证据提供便利条件。

在规制网络洗钱方面，在现有规制的基础上，建立可疑交易报告制度，并将这些记录和报告等信息保存一定年限以便日后相关部门调查核实，如果反洗钱信息中心能及时得到网络第三方支付机构报告的可疑支付行为，并进行跟踪调查，那么洗钱犯罪的发案率将会大大减少。

4. 完善网络消费者权益保护机制

网络第三方支付的特殊性在于具有远程性、虚拟性，所以要给予网络消费者特殊的保护。可从如下几个方面完善：

（1）建立统一的信用评价和投诉制度

信用评价制度是交易完成之后信用评价反馈制度，消费者在购买商品时通过

看商家的信用，一般会倾向选择信用等级比较高的商家来完成交易，完善信用评价制度，统一信用管理办法、信用度计量方法、信用评价方式及举报处罚措施等，有利于加强对网络第三方支付机构的监管，维护消费者的合法权益。

网络第三方支付机构要设立统一的投诉机构，接受交易双方的投诉，包括投诉、处罚和申诉三个阶段，可对商品的质量、交易双方信誉等问题进行投诉，如果投诉属实，被投诉方申诉不成功或者放弃申诉的，被投诉方将会受到相应处罚，网络第三方支付机构还可以定期对企业和个人的信用状况进行公示，督促企业和个人要保持良好的信誉，更好地保护网络消费者的权益。

（2）加强对消费者的网络隐私权保护

“网络隐私权,从理论上讲是指人们对其通过网络传播的个人信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种权利。”7在我国现有的网络第三方支付监管的立法中，只有《管理办法》中有对用户信息的保护条款和对支付机构保护客户信息应当承担的责任，但是对于按照什么规定来保护以及泄露用户信息后的赔偿方式以及赔偿标准没有明确，因此，应从立法层面上明确网络第三方支付中消费者隐私权的概念、内容以及侵犯该权利应负的法律责任，建议引入惩罚性赔偿制度，加大处罚力度，从而更好的保护网络消费者的网络隐私权。同时网络第三方支付机构要加强安全技术开发，提高自身的安全性，防止黑客攻击，保证交易中的信息不被泄露，另外，还要明确当网络第三方支付机构破产解散时客户信息如何处理，建议这些信息交由央行管理或者是在其监督下集中进行销毁。

（3）保障网络消费者的知情权

网络交易是非面对面的交易，在交易过程中消费者决定是否购买某产品或者服务一般要依赖经营者发布的相关信息，因此，充分的信息披露对于保护网络交易消费者具有重要意义。网络第三方支付机构以及交易中商家应该利用网络这个便捷、合理的方式及时、充分地向消费者提供企业资信、经营状况、交易信息等涉及消费者相关权益的信息，以确保网络消费者知情权的实现，当然披露信息不能光靠诚信，法律应当在网络第三方支付机构以及商家应披露的信息内容和披露要求上加以明确规范，以使其履行法定义务。 7 蓝蓝，关于网络隐私权制度的几点思考，河北法学，2006第3期，第88页。

五、总结

随着网络电子交易的迅速发展，网络第三方支付的地位越来越重要，网络第三方支付成为金融支付体系中的重要组成部分，推动了中国互联网经济的高速发展，同时也给支付市场带来了新的风险，由于政策、法律法规的滞后及社会信用体系不完善等原因，给监管部门带来了新的挑战，在现有的监管制度下，迫切需要解决的问题是客户备付金利息的分配、网络套现等金融违法犯罪的规制、网络第三方支付市场的退出机制的建立以及网络消费者权益的保护等。但是我们可以结合我国国情，借鉴相关比较好的经验，完善我国的网络第三方支付监管体系，以促进我国网络第三方支付行业的持续健康发展。

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