施工企业“挂靠现象”的原因分析及对策研究

施工企业“挂靠现象”的原因分析及对策研究

摘要：所谓挂靠，在建筑工程领域是指没有施工资质的单位或者个人，借用具有资质的企业承揽工程，并向该企业缴纳管理费用，实际具有资质的企业对工程只提供所需要的资质、人员等，并不对工程进行实际的管理。挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，在招投标中是也是一种严格禁止的行为，同时被挂靠的建筑企业也要承担很大的法律风险，但却屡禁不止。在我国工程建设施工领域中所暴露出来的“挂靠”、“违法分包”等现象，已严重破坏了建筑市场的正常管理秩序，造成各种矛盾纠纷不断，成为我国工程建设领域里亟待解决的关键问题。那么，挂靠现象为什么屡禁不止，我们应该对待这个问题呢？

关键词：挂靠经营 施工企业管理 合理性分析 防范对策

目 录

一、前言.........................................................3 二、1．绪论

1．挂靠现象的背景意义????????????????????4 1.1.挂靠现象的背景????????????????????? 4 1.2挂靠现象的意义??????????????????????4 1.3建筑企业的重要性?????????????????????4 2.挂靠的概述

2.1施工挂靠的概念??????????????????????5

2.2施工挂靠的主要形式????????????????????5 2.3施工挂靠的主要特征????????????????????5 2.4相关的法律法规??????????????????????5 2.5施工挂靠的法律法规????????????????????6 3.施工挂靠现象的原因分析

3.1我国建筑业的发展状况???????????????????7 3.2施工挂靠的成因??????????????????????7 3.3管理体制角度???????????????????????8 3.4经济利益角度???????????????????????8 3.5法律体制?????????????????????????9 3.6建筑市场信息角度?????????????????????9 3.7挂靠人角度????????????????????????10 3.8被挂靠人角度???????????????????????10 4.针对挂靠现象的对策

4.1对我国建筑行业的监督和政府管理机制的完善?????????11 4.2加强信息公开???????????????????????11 4.3加强审核监督???????????????????????11 4.4加大打击力度???????????????????????12 三、结语?????????????????????????????12 四、致谢词????????????????????????????12 五、参考文献???????????????????????????12

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前言

对于建筑行业的挂靠，从法律的角度没有明确的定义。所谓挂靠，在建筑工程领域是指没有施工资质的单位或者个人，借用具有资质的企业承揽工程，并向该企业缴纳一定数量的管理费用的一种违法行为。在当前建筑市场，当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行施工，从而在借用人与出借人之间形成了挂靠关系。《建筑法》明文规定建筑挂靠是一种严重的违法行为，但从近几年的建筑市场来看，挂靠却如火如荼地发展起来了，出现了无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，民营的挂靠国营的，外来的挂靠本地的……挂靠现象广泛存在于设计，预算，招标，监理，施工等各个环节。

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二、1. 绪论

1.挂靠现象的背景及意义 1.1挂靠现象的背景

改革开放以来，随着我国经济的高速发展，城镇化和现代化水平都大大推动了建设工程的发展，建设项目迅速猛增。随着政府放开施工单位资质准入制度，更多的私营施工企业单位产生并加入到建筑这个市场竞争的行列中，同时更多的非施工从业人员加入到了这个行业，建筑市场空前繁盛，施工单位也越来越壮大。同样的，随之而来的是越来越激烈的市场竞争，建筑行业面临的环境也越来越复杂多变，要求越来越高，生存压力也越来越大。由于中国建筑业市场实行资质等级制度，进入时的门槛较低，出现大量不具备资质或人员条件不够，但有资金或社会背景的个人或企业借助其他有资质的建筑企业进入建筑领域也就是所谓的皮包公司。

日益壮大的建筑行业在一定程度上推动了社会的发展和改善了人民生活的生活水平，但随着建筑行业发展，在利益的驱使下，一种新的叫“挂靠”的行业模式出现并逐步发展并壮大。有些不具备相应资质的单位或个人，因为有一定的社会关系和市场经验，都想承接施工业务，快速搭建投资平台。他们的介入也让一些本来不违规的施工单位遭受冲击，丢失了市场的话语权，不能够适应新的市场环境，为了生存及企业的发展，不得不加入被挂靠的行列，发展到最后就成了是主动争取配合“被挂靠”。事实上资质分级后，各级企业的人才和管理优势在挂靠规则面前并未得到有效发挥，也未达到规范和执行强制性标准的初衷。

1.2挂靠现象的意义

在残酷的市场竞争环境下，很多建筑施工企业不得不被动或主动的接受挂靠，从而使公司得以生存发展，当前挂靠项目仍是这些建筑企业争取的一种资源。挂靠经营在现阶段是难以杜绝，普遍长期存在的。然而，挂靠经营也有主动吸收民营资本进入建筑市场，进行人力，财力等资源的优化配置积极的一面。既然不能回避，就应该勇敢的面对它，取其合理的一面，加以改进，充分的发挥其对资源配置的优化作用，在风险可控的条件下，为企业增加利润增长点，为企业管理增加新活力。

1.3建筑企业的重要性

建筑企业在改革开放后迅速发展，是我国经济的支柱型产业，在保障基础建设的同时，为GDP增长，保障就业率，提高国民经济收入，甚至为其他国家的基础设施建设都提供了巨大的支持。由于近年来，由于建筑市场竞争激烈，我国相关的建筑法律存在不完善的地方，在经济利益的驱使下，施工企业挂靠现象频繁出现。

2．挂靠的概述

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2.1施工挂靠的概念

挂靠，从字面上来理解，顾名思义，是挂名、依靠的意思。“君使服于内，而禁之于外，犹悬牛首于门，而卖马脯于内也”，出自《晏子春秋.内篇杂下第一》中关于“挂牛头，卖马肉”的记载，意思是指名不副实。挂靠并不是一个严格意义上的法律概念，而是根据社会实践对现实中存在的这一问题和现象加以概括、提炼、总结后形成的一种称谓。

该建设工程挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。建设工程领域中的挂靠经营行为是一种法律明令禁止的违法行为。行为人为了规避现行法律的禁止性规定，往往通过各种方式和途径，使挂靠经营行为以貌似合法的面目出现。

2.2 施工挂靠的主要形式

挂靠人为企业法人，即挂靠人自身是有一定资质的，但是该资质无法达到建设项目相关的资质要求，或者该资质与建设项目相求资质不属于同一范围，于是使用符合建筑项目的企业资质参与投标程序，以被挂靠企业名义与建设单位及招标单位签订施工等相关合同。

挂靠人为自然人，不是企业的相关法人，不具备从事建筑施工的个人，合伙组织，此种情况下挂靠形式分两种，一，自然人本身为被挂靠企业相关人员，利用企业本身的资质承接项目，在合同签订完毕后，自行组织施工人员进场施工，并且向公司缴纳一部分的管理费用。此种挂靠存在一定的隐蔽性，不容易被招标单位查出。二，自然人本身不属于被挂靠企业的员工，通过其他渠道与被挂靠企业达成共识，对建设单位以被挂靠企业身份和资质进行投标，然后自行组织施工人员进场施工，并且向被挂靠企业缴纳一定的费用。

2.3施工挂靠的主要特征

挂靠人没有从事参与建筑施工的资格，或者虽然有一定资质，但是达不到建设单位的资质要求，于是寻求符合建设单位资质要求的企业进行挂靠。

被挂靠人具有参与建筑项目施工的资质等级，但是缺乏承接该建筑项目的手段、能力、资源等，挂靠人依靠一定的社会资源，人脉资源与符合建设单位招标要求的，具有相关资质的企业合作挂靠。

挂靠人向被挂靠人缴纳一定的费用，被挂靠人实际上并不参与管理，或者仅仅是形式上的管理。被挂靠人不承担技术，质量，经济责任。 不管是何种形式的挂靠，一般都具备以上特征，

2.4相关的法律法规

根据相关的法律法规，施工企业承接项目，必须依法取得相应的资质证书，并且在资质证书许可的施工范围内承接项目，施工范围不得超出所取得相关资质的规定范围，以弱电系统的施工为例子，整个弱电系统分为很多类别，包括1:电视信号工程，如监控系统，有线电视，2：通信系统，如电话，3:智能消防工

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程 4:综合布线工程，如网络，5:能效管理，如水电远程控制等，以上工程项目，分别对应相应的资质要求，综合布线需要通信资质，监控需要安防资质，智能消防需要消防资质等等，如需要各个系统集成管理，又需要与其相对应的建筑智能化资质，施工单位必须取得相关资质后才能参与投标以及施工，同时施工单位也不得在超出自身资质范围之外的工程项目上投标或者施工，正因为有了这样的规定，所以才有了不符合施工资质的单位，个人挂靠某些具有相关资质的企业，参与投标，承接工程，同时，被挂靠的企业会向挂靠单位或者个人收取一定的费用，但是，以这种形式承接工程的挂靠行为是违法的。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑企业超过本企业资质许可的业务范围或者以任何其他形式以其他建筑施工企业的名义承接工程，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的营业执照，资质证书以本企业名义承接工程。《中华人民共和国招标投标法》确规定：投标人不得以他人名义进行投标，或者以其他方式弄虚作假，骗取中标，由此可见，挂靠行为是法律所不允许的，尽管法律明确禁止，为何施工企业挂靠现象依然存在，并且屡禁不止？

2.5施工挂靠的法律特征

1、挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。资质是建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业工程施工的能力，也代表该企业民事责任的承担能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程，但是部分民事主体在利益的驱使之下，通过利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。

2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法。因此形成了挂靠人与被挂靠企业之间的需求，双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止性规定。

3、挂靠人须向被挂靠企业上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的建筑企业并没有依双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。

4、挂靠人通常以被挂靠企业的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系，且在审判实务中法院经常会作出这样的认定。

5、挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠人大多为自然人、合伙或资质差的建筑企业。除企业之外，大多数挂靠人没有相应的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。即使是建筑企

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业也多半没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。

6、挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明，就与被挂靠企业的关系来讲，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠企业的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，也是盈亏的最终承受者。而被挂靠企业只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。

3．施工挂靠现象的原因分析

随着我国市场经济的不断发展，建筑业的飞速发展在拉动我国经济高速增长方面作出了不可磨灭的贡献。另一方面，从最初的“豆腐渣”、“烂尾楼”工程，到如今每到年关，近年几乎每天都在上演农民工讨薪难问题，不论是在工程质量方面，还是在建设工程管理领域，各种问题层出不穷。当我们要分析挂靠的性质及规制措施时，不可避免的就要立足于我国的基本国情，从挂靠的形成原因及危害性入手进行分析。施工挂靠现象之所以依然存在，并且屡禁不止，是有其深层次的原因

3.1我国建筑业的发展现状

随着我国经济的快速增长，特别是随着我国城市化进程的加快，对于各类建筑的需求也不断加大。在建筑业市场，市场需求的不断加大，在供求杠杆的调节下，各种建设施工单位、甚至是无资质的自然人大量涌入建设工程市场以求分一杯羹。建筑企业数量的迅猛增长，较之需要建设的工程项目数量，呈现出“僧多粥少”的局面，导致建筑企业之间的竞争异常激烈。对于通过招投标途径发包的建设工程，中标与否决定着建筑企业的生存与发展，一些规避法律的“阴阳合同”便应运而生，即建设工程承包方一方面与发包方按照标书签订正式的建设工程合同以供备案（阳合同），一方面又与发包方签订另一份实际操作的协议（阴合同），而后一份合同往往都是承包方作出了相当大的让步。“阴阳合同”的盛行折射出了建筑企业的无奈和市场竞争的残酷，也隐藏了腐败的寻租空间。即便是在一些没有通过招投标发包工程的场合，建筑企业为了争取获得建设工程项目，往往采取垫资的方式进行施工，在缴纳少量工程保证金之后，盲目开工，又经常在施工过程中由于资金紧张，造成拖欠农民工工资等引发社会不稳定的问题，此种现象在全国各地通过媒体报道，已是屡见不鲜。

3.2 施工挂靠的成因

利益驱动、风险转移是产生挂靠的根本原因。挂靠行为的存在，与挂靠人，被挂靠企业、工程发包方三者都有利可图有着密切关系。被挂靠企业出借自己的资质这一无形资产，收取所谓的管理费，在不增加人员、设备，不额外投资的情况下，以自己的名义建设更多的项目，既扩大了业界知名度，又积累了工作业绩，为企业的资质升级打下了基础，可谓“名利双收”；而无资质或者低资质的个人

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或企业，通过使用被挂靠企业相应的资质，承揽到自己无法承揽的工程项目，获得了更多的施工机会和丰厚的利润。此外，低价中标也使挂靠成为转嫁风险的重要手段。在建设工程领域中，工程发包方压工期、压造价现象较为普遍，导致建筑企业失去合理的利润空间。一些建筑企业依赖收取挂靠人几个点的利润，既可以直接获利，省时省力，也可以将转嫁资金风险与压力。

3.3 管理体制角度

为了规范建设项目工程招标，我国出台了《中华人民共和国招标投标法》，《工程建设项目施工招标投标办法》，《工程建设项目招标范围和规模标准设定》，以及《评标委员会和评标办法规定》，以上办法的出台，从很大程度上完善了我国的建筑法律体系，规范了招投标市场的秩序，对于我国的建筑市场规范化，正规化有着积极的意义。

3.3.1招投标程序和环节存在的问题

目前的招投标市场仍然不够完善，在建设项目招投标的过程中依然存在许多问题，根据国家纪委的专项稽查报告，招投标程序和环节上主要问题集中在以下几个方面：1、建设单位的招标公告发布不符合规定，主要体现的发布流程，发布时间，以及发布范围上。2、建设单位自行招标，未经核准，由于目前存在着大量的企业内部招标，企业的自主权利大，往往无法有效的控制。3、投标文件准备时间未达要求或是招标资质局限性太大，一般有两种可能，第一，建设单位由于工程进度的关系，无法充分预料施工时间，造成招标时间紧张，第二，挂靠人利用自身的关系，影响，手段等，在招标信息发布前提前和建设单位沟通，投标时间上刻意留的很短，其他符合资质的招标单位没有充分时间准备或是故意设定资质要求方面的局限性，从而在招标过程中获得优势。4评标专家组成不符合规定，相关的招标专业人员欠缺，目前一般都是从企业内部或者行业内部选择评标专家，存在一定的局限性，评标专家无法深层认识招标的技术性要求以及对投标单位无法充分了解，只能从资质上判断，给挂靠行为的实现增加了便利性。5评标报告内容不完整，由于招投标相关规范的不完善，评标报告无法准确体现投标人情况，也让挂靠施工企业或者个人有机会达成最后的合同签订。

3.4 经济利益角度

目前我国建筑市场竞争激烈，建筑市场利润率普遍低于其他行业，以下面表格说明

建筑业与工业平均利润率 建筑业 工业 2002 1.5% 5.6% 2003 1.9% 5.3% 2004 2.0% 5.6% 2005 2.3% 6.2% 2006 2.3% 6.5% 2007 2.6% 6.4% 2008 2.9% 6.7% 2009 3.1% 7.2% 由于建筑企业的利润率偏低，对于施工单位来说，如何在如此激烈的竞争条件

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下生存是很重要的问题，为了在利润率很低的市场中发展，很多企业只能通过扩大经营规模，增加承接工程量，从而增加自己的利润空间，发展空间，而挂靠人可以通过工程项目的承接为被挂靠企业增加工程量，并且上交一定的费用，并且企业不需要考虑工程款项，施工技术人员，现场管理等多种问题，这无疑对于在困境中生存的企业来说，是件很有诱惑力的事情，也增加了挂靠行为成功的概率， 并且由于很多招标项目均采用最低价中标的方式选择施工单位，具有完善资质的企业由于自身管理费用，运营费用，人员工资都相对较高，增加了企业对于投标项目的施工成本，而挂靠人本身不需要或者很少需要这样的投入，管理费用也是在利润的基础上上交企业，对于挂靠人来说，投标成本较低，施工过程中，挂靠人也往往采用临时的施工人员，因此，在招投标过程中，投标价格较低，往往是挂靠人中标。让挂靠行为有了更多的发展空间。

3.5 法律体制

我国出台了《中华人民共和国招标投标法》，《工程建设项目施工招标投标办法》，《工程建设项目招标范围和规模标准设定》，以及《评标委员会和评标办法规定》等相关法律体制来规范和管理建筑市场，对于建筑市场的挂靠行为，也出台了相应从惩罚措施，比如取消或者降低被挂靠企业的资质等级，对于违规行为进行经济处罚，对于因挂靠行为而产生的重大责任事故，要依法追究被挂靠企业法人的法律责任，对于挂靠人在挂靠行为中偷税，漏税，偷工减料，降低施工质量标准等，都有着相应的处罚规定，但是由于施工挂靠有着很高的隐秘性，往往不容易被相关部门发现，导致了挂靠行为虽然有惩罚规定，却无法准确，及时的发现并查处。

3.6 建筑市场信息角度

我国处于发展阶段，建筑市场信息量复杂而且庞大，在目前的情况下，建筑市场信息包括项目投资者信息，施工企业信息，招投标信息，工程造价信息，政府法规等，是政府，建设单位，施工企业等各方面市场参与者做出决策的基础和依据，目前，我国的建筑市场信息不充分，施工企业，建设单位，政府机构从市场上获取完整，全面，可靠，真是的信息条件很少，并且获取以上信息的成本很高，这就造成了市场信息的不对称，从建设单位角度来看，无法准确的了解到施工企业的市场美誉度，生产成本，技术力量，质量差异，管理能力以及有无违规情况，这就给挂靠行为创造了隐秘的条件，并且在这种情况下，建设单位只能单一的从价格角度选择施工企业，从而将真正有资质，有能力的施工企业排斥在外，导致了市场资源配置的不平衡和扭曲，另一方面，建设单位和监管单位对于施工单位在施工过程中的施工质量，工期，和真实造价等信息掌握不充分，施工单位低价中标后的容易不顾工程质量，进度及安全，降低施工成本，提高工程决算价，实现自身的利益最大化，也让挂靠人敢于低于市场价承接项目，

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3.7 挂靠人角度

施工挂靠的现象出现，从挂靠人角度来看，也是存在一定风险的，首先，因为投标和合同主体都是被挂靠的企业，管理体制规范的建设单位，财务制度相对完善，工程款项包括预付款，进度款，验收款都会流向合同主体，如果被挂靠企业资金紧张，或者人为挪用，再或者出现被挂靠企业恶意拖欠，不及时的给挂靠人结算款项，挂靠人则无法通过有效的法律手段维护自身利益，但即使风险存在，挂靠人还是积极的和被挂靠企业寻求合作，这和我国建筑企业的资质审核难度有一定的关系，由于相关政府单位在资质审核上存在职权滥用，利用权利来进行权钱交易，加大了一部分企业获取，提高相关资质证书的难度，这也给挂靠行为的盛行，创造了不得不挂靠的条件。

3.8 被挂靠人角度

由于中国的企业排名突出规模指标，企业规模是企业实力和企业信用的重要体现，规模越大的企业越能获得社会认可和市场美誉度，这就导致了企业为了扩大规模，盲目扩张，并且相对于国有企业而言，考核，激烈的指标还是以业绩为标准，当挂靠人可以给企业带来更多的工程承接量，并且不需要承担风险和资金压力的时候，被挂靠人为了企业和自身的发展，绝大部分会同意挂靠人的合作要求。

4. 针对挂靠现象的对策

挂靠现象屡禁不止，是有多方面的原因，针对产生这种现象的原因，只有深入分析和研究，找出症结，才能给出相应的对策。 4.1对我国建筑行业的监督和政府管理机制的完善

要完善对建筑行业的监督管理，就必须形成健全的社会监督机制，加大媒体与公众参与的力度，建立建筑企业信用奖惩机制。建立建筑行业信用信息体系，规范建设工程发包方和总承包企业的行业行为。在全国范围内建立统一的建筑行业信用体系，制定统一的收集、整理、评价信用信息的标准，这样可以大大增强对建筑企业失信行为的惩戒作用，增加企业的失信成本。

目前在我国建筑业监管领域，仍然实施政府主导的监管模式，媒体与社会公众在对建筑业监管领域的参与力度十分有限，无法对建筑业形成有效的社会监督，进而在一定程度上助长了通过挂靠解决自身资质空白来获取高额利润的趋势。因此，加快建筑企业信用体系建设，已经成为建筑业监管领域迫在眉睫的任务。除此之外，还必须努力完善现行建筑业监管信息公示制度，利用新闻媒体、专业网站等渠道，对建筑企业违背诚实信用原则的行为进行披露，进而形成一股强大的舆论压力与外部监督力量，督促建筑企业在法律允许的范围内活动，并通过建立建筑市场主体信用行为记录公开、共享、查询平台，来增强信息的透明度与对称性；同时，根据惩罚失信与奖励诚信的原则，建设行政管理部门还应该会

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