法理学案例分析例题

胡斌飙车案

对于胡斌案，检察机关最终以交通肇事罪提起公诉，从思维方式的角度讲，正是建立在法律思维上的，下面我们就用法律思维的三条规则来逐条讨论，从而对案件本身与法律思维和道德思维有更深入的了解。

P46第一条合法性优先于客观性。所谓的合法性，就是作出的结论必须与法律的内在逻辑

一致，也就是说，结论通过法律的思维方式能够推导出来的。客观性就是作出的结论必须与外在的客观事实一致。最理想的当然是结论既合法又客观，只可惜，在胡斌这个案子里，检察机关作出的结论，即以交通肇事罪起诉与外在的客观事实：民众群情激愤要求以危害公共安全罪起诉之间出现了巨大的反差。

检察机关作为法律监督机关，应以事实和法律为依据，力求客观公正，在诉讼活动中，为了发现案件的真实情况，检察官不应站在当事人的立场，而应站在客观公正的立场，不偏不倚地全面收集证据，审查案件和进行诉讼。通过独立的法律思维来维护法律至高无上的尊严和当事人的合法权益。合法性高于一切，这就是法律思维的特点。

从思维的角度讲，主要是民众运用的是道德思维。评判者主要用情感去体味和拥抱对象，这种思维使得胡斌处于不利的境地，原因主要有二：一是胡斌作为富商后代，是个有钱人。而在传统中国老百姓眼里，商人都是奸诈的，所谓“无商不奸” ，“富二代”的胡斌难免被众人想像成“骄奢淫逸、惹是生非之徒”。而肇事者与受害人家属达成的一百多万的民事赔偿费，更让民众产生质疑，认为是金钱战胜了法律，资本俘虏了正义。二是受害者刚巧是名牌大学的毕业生，品学兼优，而不是什么贪官污吏奸商巨贾。当“坏人”杀死“好人”时，民众的关注度和同情度都会上升，对社会贫富悬殊的忧愤不禁渲泄。民众对刑事案件表现出的巨大热情和高度关注，应该说是一件令人欣慰的事情，中国法治国家目标的实现离不开民众的积极参与和推动。但是，正是我们要依法治国，要讲法律面前人人平等，就不能用道德思维去主宰一个人的法律命运。

以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人的主观心态是故意，是希望或者放任危害社会结果的发生。检察院根据查明的事实，胡斌平时喜欢开快车，但其认为凭自己的驾驶技术能够避免事故的发生。案发当晚，胡斌在超速驾车过程中未违反交通信号灯指令，遇红灯时能够停车，肇事时没有注意观察前方路面情况而撞上在人行横道上行走的谭卓，撞人后立即踩刹车并下车查看谭卓的伤势情况，随即拨打了120急救电话以及122报警电话，并留在现场等候处理。

这一系列行为反映了胡斌主观上既不希望事故发生，也没有放任事故的发生，对谭卓的死亡，他内心是持否定和排斥态度，是一种过失的心态，因此，胡斌的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。

第二条规则：程序公正优先于实体公正。这条规则对于民众来说有点违反常识，不容易接受，而这恰恰是法治国家必须遵循的一条思维准则。胡斌撞死了人，理所当然“一命抵一命”，不判死刑也得是个10年以上有期或是无期的，只要是罪犯得到了严惩，结果顺应民心那就

是好的，是公正的，而不去关注程序怎么运行，是否合法，这就是典型的道德思维，民众把法律问题当成道德问题思考了。社会正义首先是制度的正义，而制度的正义首先存在于法律制度的正义。道德思维是一种生活思维，而法律思维是一种技术思维，它存在于一个不同于生活空间的法律空间里。这个空间的三个维度是法律程序、法律职业和法律品质。 从程序上来说，从公安机关的侦查到检察机关的审查提起公诉，再到法院的判决，都是按照程序办事的，没有恣意和操纵的行为。

P46（二）最后一条规则：法律思维的逻辑线索，这是法律思维最重要的一条规则。即法

律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索,法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题，合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求，期待做出合法性评价。

检察机关作为职业法律人，以理性和中立客观冷静地分析犯罪嫌疑人胡斌和原告之间的权利义务，明确他们两者在法律面前是平等的，没有“好人”与“坏人”这些先入为主的观念。凡是被告享有的权利，都予以明确告知和充分体现。胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，根据罪刑法定原则，也不能认定胡斌交通肇事有其他特别恶劣情节。充分保护了被告在法律上的权利，使其接受法律所要求其履行的合法合理义务。 综上可知，之所以在胡斌这个案子里，检察机关与民众在定罪量刑方面会存在反差，主要原因在于两者之间的思维方式不同，检察机关作为职业法律人，更多的是从法律思维的角度考虑问题，而民众更多的是从道德思维的角度来认识问题的。

P48（六）对于民众在这些刑事案子方面所表现出来的关注和热情，应该是值得称颂的，

法治社会离不开全体民众的全面理解和积极参与。有必要引导市民普遍形成“法律思维”的习惯，引导人们把“合法性”作为思考问题的前提，作为判断一切有争议行为、主张和关系的必要标准，只有“法律思维”普遍形成，法治化才不会是“空中楼阁”。民众只有以“理性”作武器，才能使他们的质疑掷地有声，才能起到积极的作用。希望我们的民众在面对类似的问题时，面对争议点时，能保持理性，不至于让道德情怀过于强烈而湮灭了理性的法律思维。 检察机关在处理案子时，要时刻谨守法律思维的逻辑，但除了法律思维外，也应该综合运用道德思维，检察官执法的依据理所应当是法理。但是，俗话说得好，法理不外乎人情，正义的法理本就应该是对情理的合理反映和体现，在对一些疑难问题往往用法律进行评判存在歧义而难以定夺时，情理则往往可以起到至关重要的作用。法律的背后就是生活，生活必有人伦，生活脱离不开芸芸众生的常识常情常理。为司法正义代言人的检察官，一定不可让高墙遮挡睿智的目光，要忠诚的匍匐于合法性的法律思维中，也要深情注视围墙之外生活的沃野，到那里去寻找正义的支撑点。

本案仅是一个职业法律人从法律思维的角度作了一些分析论证，呼唤民众更为理性的思维，也呼唤我们的司法更为公正和权威。

P46佘祥林杀妻

有罪推定概念

主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。大多为实行欧陆法系(大陆法)国家及地区。 表现形式

它主要表现为两种形式：

一是未经司法机关依法判决有罪，一般民众对被追诉人有罪判断严重外化且侵害被追诉人的名誉权、隐私权等基本权利或者对被追诉人的定罪量刑形成消极的舆论引导；

二是在司法机关依法判决确定有罪与否以前（具体是指在缺乏证实犯罪事实和犯罪情节的情况下），公权力机关侵害被追诉人人身权利和诉讼权利或者对被追诉人形成有罪预断乃至作出有罪处理。值得注意的是，作为一种社会现象，除了刑讯逼供这样“看得见的形式”外，有罪推定往往隐藏在一些观念与制度的背后，并表现为一系列潜在的不易被察觉的规则或形式。

在法理学领域中，正义有实体正义和程序正义之分。实体正义，又称实质正义，是指作为立法的原则并体现在法律规定中的社会正义或一般正义标准。程序正义，是指依法产生并设有权利、义务的，在运行中体现其内在品质，指向结果达到实体法正义目的的过程、步骤。

李庄案

公检机关的行为具有不合法性，既侵犯了李庄作为公民权利的诉讼权，又侵犯了李庄作为律师可以行驶的权利，还导致了部门法上不公结果的发生。我国法治不健全。下面我们就进入具体分析。

首先我想分析的是李庄在为谁辩护？与谁作对？龚钢模作为李庄的被代理人，是一个人格有很大瑕疵的人，为社会所不容，为人民所怨恨，这种先入为主的思想很容易造成龚处于舆论的劣势地位，进而影响到李庄的形象。而作为公民社会的代言人，律师站在权力的对立面，成为维护公民权利、抗衡公权滥用的中坚力量，易想到其在维权过程中会屡遭公权力的限制、挤压乃至打击报复。另一方面，作为司法体系的组成部分，律师和法官好比一对连体婴儿，相互影响并制约着对方的发展。既然司法判决质量不高，说理并不决定诉讼成败，法庭游戏规则仍然是人情、关系、权力，那么律师队伍的法律素质也不可能高，整个司法界都陷入了不可自拔的腐败陷阱；一个腐败法院“吃了原告吃被告”，而律师则充当了当事人贿赂法官的桥梁。在司法缺乏公信力的大环境下，律师很容易被权力同化并成为腐败共同体的一员；即便是对抗腐败的少数律师也可能因为缺乏正当的维权方式，而不得不诉诸法外乃至违法手段。李庄律师究竟属于哪一类，目前尚无法定

论，但不论他是英雄还是罪人，都向我们展示了法律维权的困境和律师队伍不容乐观的现状。归根结底是法治的不健全，没有大环境，何来法治。

其次，法理讨论的是社会公正，涉及价值取向的问题，对于李庄案，法院敢这么判，抛开政治权力因素不谈，很大程度是顺应了大多数民众的民意，对于龚钢模这个黑老大的处理，很多人都抱有杀之而后快的心理，原因是他缺德事办太多了，他的存在是对于自己安定生活的威胁。而从社会稳定的利益初发，这种破坏社会秩序者自然应予以严惩。以上是从人情方面进行的分析，这在我国是一个不得不考虑的因素，再从理性的价值角度来看，其实这样的判决也有一定的合理性，我仅从两个方面简要说明，一是我国十几亿的人口基数，试想，如果政府大力提倡维权，当我国公民个人诉讼提起率等于美国公民时，那么现实是可怕的，大量案例积压不说，就连已判的案例也因时间仓促而导致错案冤案比例大大提升，而这还是在司法机关工作人员具有一定的法律素养的假设前提下做出的。其二，现在我国有一部分国民的素质还不是很高，给了权力就约等于权利的滥用，钻法律空子，这种投机的心理普遍存在一部分人的心中，往往一部施惠于民的法律，反被当成了投机取巧的法律来适用。综上，法学是调整公民社会生活基本规范的学科，他所追求的终极公正应当是超越法学视角的，融合了社会学，经济学，人类学，政治学等方方面面的价值理念的综合概念，什么样的客观基础适用什么样的上层建筑，这句话同样适用于法学，这可能是李庄案给我们的最大启事吧。

罪与罚（许霆不当得利）

不当得利的成立构成要件有4： 1、必须一方获得财产利益； 2、 必须他方受损失；

3、必须受益与受损之间有因果关系； 4、必须受益没有法律上的依据

不当得利的发生原因主要有三种：一、由于自然原因发生的不当得利。如“红杏出墙”、果实自落于邻家，或天降大雨使得上流鱼塘涨水，鱼随水溢出流到下游鱼塘。二、由于受损人的行为引起的不当得利。如错误交付、无给付原因而为给付、合同被撤销后的财产返还问题等。三、基于受益人的行为发生的不当得利。如甲误以为乙的牛是自己丢失的牛而牵回家饲养，则该牛对于甲来说属于不当得利，应当返还给乙，而甲为饲养牛所付出的费用，对于乙来说也属于不当得利，应当由乙向甲返还。综上，由人为原因引起的不当得利的事实，只能是基于错误而产生的，而不能是受益人故意为之的，否则构成侵权。侵权行为达到严重程度则可构成犯罪。许霆第一次取款时，并不知道机器存在故障，而被动地受领了1000元，这时并不存在非法占有的目的，因此符合了不当得利的构成要件。

在第一次取款时，许霆即属于恶意不当得利，民法上恶意，是指知道或者应当知道自己没有合法根据获得利益而使他人蒙受损失的事实。按照民法通则的规定，善意不当得利仅返还现存利益，恶意的不当得利要返还全部利益（原物和孳息），并且利用不当得利所获收益

在扣除必要劳动费用后，应当予以追缴。正是因为发觉了自动取款机的故障，其后来的“取款行为”才在性质上发生了变化，因为其主观心态有一个转变的过程，产生了非法占有的故意，不能将第一次的取款行为同后面171次的“取款”行为在性质上混淆。

许霆所实施的盗窃行为的特殊性非常明显，他是在发现了ATM存在技术漏洞给自己造成可乘之机的情况下，一时贪念发作，利用机器的故障完成了盗窃的犯罪行为。许霆自己也知道其侵犯的是银行的财产，其对盗窃的对象并没有发生认识上的错误，行为人在行为时主客观方面是相一致的。如前所述，盗窃金融机构的财产与盗窃一般财产在刑事立法上进行区别的对待，即认为以金融机构作为盗窃对象，与盗窃一般财物相比较处罚要重。其客观行为在社会危害性上（盗窃数额特别巨大并携款潜逃一年的事实）与行为人的主观恶性（行为人对行为社会危害性的认识影响主观恶性的强度）以及人身危险性（连续取款171笔）都已经达到了一定的严重程度。

许霆的行为虽然构成了盗窃罪，也是以金融机构为盗窃对象的，但其犯罪具有偶发性，属于初犯，其一贯表现良好。在主观恶性和人身危险性又要显著地轻于那些钻孔打洞、破坏自动取款机、侵入银行计算机系统、银行内部员工盗窃等有预谋地实施盗窃金融机构的犯罪行为。与这些常发性盗窃相形，又应当区别对待，方显刑罚个别化。

孙志刚案

圣哲亚里士多德在定义法治时说：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。亚里士多德是提出“良法”之治思想的第一人，以后经过自然法学派和其他学派的不断经营和发展，今天就现代社会来说，“良法”之治中的“良法”至少应当包括（1）法律必须体现人民主权原则，必须是人民根本利益和共同意志的反映，并且是以维护和促进全体人民的综合利益为目标的。（2）法律必须承认、尊重和保护人民的权力和自由。（3）法律面前一律平等。（4）法律承认利益的多元化，对一切正当利益施以无歧视性差别的保护。

P72二奶“继承案” P128王菲案 P183 4沉重的戒尺

名词解释：

法学：法学是一门科学，它是以法律现象及其规律为研究对象的一门社会科学。 法理学：法理学是研究一般法律和法律现象之规律和原理的理论学科。 法律：广义的法律是指法的整体，而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。

法定解释：所谓法定解释是指有权的国家专门机关根据法定权限和法定程序对法律作进一步的阐释。

法律要素：法律要素是指组成法律系统所不可缺少的各种因素。 法律原则：法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。 法律概念：法律概念是指对各种法律事实进行分析、归纳、综合后，所抽象出的共同特征并因而形成的权威性范畴。

法律规范：法律规范是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则。

法律规范的结构：法律规范的结构是指法律规范的构成要素，它说明法律是由哪些因素或部分组成的以及各部分之间的关系。

法律体系：法律体系又称“法的体系”或“法体系”，是指由一国现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。

民法：民法是调整作为平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间的财产与人身关系的法律规范的总和。

法律创制：法律创制是指有关国家机关依据宪法和法律规定的职权，从事制定、修改、废除和解释法律的专门活动。

法律创制权：法律创制权是指有关国家机关制定、修改或废除法律的法定权利，它包括该权利的依据和范围两部分内容。

授权立法：授权立法是指最高国家权利机关将其依法拥有的部分立法职权授予行政机关或地方国家权利机关，以及该行政机关和地方国家权利机关据此进行的立法。

法典编纂：法典编纂是有法律创制权的国家机关将现存的法律规范进行分类、协调、整理、废止、修改和补充，最终形成一个统一法典的一项活动。

法律创制程序：法律创制程序是指法律创制主体在制定、修改和废除法律文件活动中必须遵循的法定步骤和方法所构成的一个连续过程。

法律权利：法律权利是指法律关系主体所享有的由法律对其进行保护的自由和权益。

法律权利主体：法律权利主体是指由法律规定的，可以享受法律规定的权利并承担法定义务的个人和组织，简称权利主体。

法律关系：法律关系即法律在调整社会成员行为过程中形成的由国家强制力予以保障的法律上的权利和义务关系。

法律事实：法律事实是指凡是法律上所规定的，社会生活中出现的，能够直接引起法律关系发生，变更和消灭，并且能产生一定法律后果的客观情况。

法律关系的产生：法律关系的产生是指在法律关系主体之间因法律事实的存在而产生一定的权利义务关系。

法律关系的变更：法律关系的变更是指法律关系主体、客体及内容的变化。 法律关系的消灭：法律关系的消灭是指主体之间的权利和义务终止。

国家权力：国家权力是指国家凭借和利用对资源的控制，以使社会上的公民、法人或者其他组织服从其意志的一种社会力量和特殊影响力。 立法权：立法权是指国家立法机关所享有的各种权利和总和。

行政权：行政权是国家行政机关执行法律，管理国家行政事物的权力，属于国家权力体系中的重要组成部分。

司法权：狭义的司法权指的是审判权，即司法机关通过对诉讼案件的审理，判决以执行法律的权力；广义的司法权则除审判权之外，还包括仲裁、调解、公正、对公务员的惩戒等方面的权力。

权利运行：是从权利主体的产生、权利目的的确定、权利的实施，到权利实施的结果以及实施后反馈的全过程。

权利分工：是指按照一定的标准和原则，对不同国家机关所享有的职权范围及权利限度进行法律上的界定，以保证国家机关之间各司其职又相互配合的政治法律制度。

权利制约：是指为使国家权利与其责任相符并在法律范围内运行而对其进行的管理、监督、控制等活动。

法律行为：是指由法律规定和调整的，能够引起法律关系产生，变更和消灭的人的有意识的活动。

事实行为：是指行为人不具有设立、变更或消灭法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起一定的法律后果的行为。

法律行为的主观要素：是指构成法律行为的主观要件，它包括行为主体、行为意识以及行为意识在法律上的具体评价。

责任能力：就是行为人对其所实施的违法行为承担相应的法律后果的能力。 过错：指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。 法律行为的客观要素：指法律行为成为具体的外部行为的基本表现形式，包括行为方式、行为客体、行为结果等方面。

合法行为：指符合法律规范或法律原则要求的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的行为。

违法（行为）：广义：指一切违法（行为），它即包括一般违法（行为），也包括严重违法（行为）；狭义：通常所讲的违法（行为），指一般违法（行为）。

法律程序：是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和方式。

民事诉讼：是指法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事纠纷的活动。

行政诉讼：是指行政管理相对人因不服行政机关实施的具体行政行为，依法向法院起诉要求确认相应行为违法或不当，要求判决撤消、变更相应行为，或者要求作出某种行为或赔偿，以及法院应其要求依法对被诉行为进行审理并作出判决的活动过程。

刑事诉讼：指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，根据刑事法律，按照特定程序证实和惩罚犯罪的行为方式和活动过程。

诉讼原则：即诉讼程序的原则，是指由诉讼法确认或体现的，在诉讼程序全过程中或诉讼程序部分过程中起指导作用的准则。

诉讼结构：是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的方式和关系，即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。

法律适用：广义的法律适用概念通常指司法机关和行政机关实施法律的活动，即司法与行政两方面。狭义的法律适用是指司法机关或行政机关适用法律活动中的一个重要环节，即这些国家选择、解释、推理并运用法律规范的活动。 空间效力：是指法律在哪些地域范围内发生效力。

时间效力：是指法律何时生效、何时终止生效以及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

法律解释：是指根据一定的标准和原则对法律字义和目的所进行的阐释。 法律责任：是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担法定强制的不利后果。

归责原则：是一个复杂的责任判断过程，判断、确认、追究以及免除责任时必须依照一定的标准和规则。

法律监督：是指法定监督主体依据法律程序对法律行为进行调控和纠偏，审查和监督，并能产生一定法律后果的一种法律制度。

行政监察：是指有设置在行政系统的专门行政监督机构依法对本辖区内的行政机关是否依法行政所作的监控和纠举。

行政复议：是指公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益，依法向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对原具体行政行为进行审查作出裁决的活动。

行政检查：是行政机关依法对受其管理的组织和个人是否遵守法律、法规的情况作的一种了解监督行为。

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