国际私法合同的适用

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第九章 合同的法律适用合同的法律冲突 法律适用原则 中国关于合同法律适用的规定

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第一节 涉外合同之债的概念一、合同之债的法律冲突 各国对当事人的缔约能力、合同形式、 各国对当事人的缔约能力、合同形式、合 同是否成立以及合同成立的时间、 同是否成立以及合同成立的时间、合同生 合同内容解释、合同履行、违约责任、 效、合同内容解释、合同履行、违约责任、 合同变更、中止、转让、解除、 合同变更、中止、转让、解除、终止等问 题的立法及实践都存在较大法律冲突。 题的立法及实践都存在较大法律冲突 二、法律冲突的解决途径 一是冲突法途径，二是实体法途径。 一是冲突法途径，二是实体法途径。

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第二节 合同法律适用的理论与原则主要内容： 一、合同准据法的概念 统一论和分割论、主观论与客观论) (统一论和分割论、主观论与客观论) 二、确定合同准据法的原则 (一)意思自治原则 (二)客观标志原则 (三)最密切联系原则与特征性履行原则 (四)合同自体法

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一、合同法律适用的理论之争

(一)统一论与分割论 (二)主观论与客观论

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(一)统一论与分割论1、统一论的内容 、 2、分割论的内容、适用情况 、分割论的内容、 二者的关系

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1、统一论 、“统一论”是指涉外合同的所有事项 统一论” 统一论 包括合同当事人的缔约能力、 (包括合同当事人的缔约能力、合同形 合同的内容及实质效力等问题) 式、合同的内容及实质效力等问题)均 应受同一法律支配。 应受同一法律支配。 简单、 简单、便捷 忽视法律关系的复杂性和合同多样性， 忽视法律关系的复杂性和合同多样性， 缺乏针对性

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2、分割论 、“分割论”是指合同所涉及的有关事项， 分割论”是指合同所涉及的有关事项， 分割论 诸如合同当事人的行为能力、合同方式、 诸如合同当事人的行为能力、合同方式、 合同的有效成立、以及合同的效力等， 合同的有效成立、以及合同的效力等， 应分别受不同法律支配。 应分别受不同法律支配。分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。 “分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。 能在一定程度解决复杂的合同适用问题 传统分割注重行为与场所的机械联系， 传统分割注重行为与场所的机械联系，未考虑合同内在因素和争议问题的性质

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分割论的主要内容 1、主张将一个合同关系的几个方面加以分 割 主张区分合同的性质和种类， 2、主张区分合同的性质和种类，采用多个 冲突规则确定准据法。 冲突规则确定准据法。 (1)商业合同和非商业合同：非商业合同

是 消费合同和劳务合同 (2)易于场所化的合同和不易于场所化的合 同 (3)国际贸易合同和非国际贸易合同

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分割论关于合同法律适用的具体规则(1)巴托鲁斯：合同的不同方面适用不同法律 (2)大多数国家的观点：缔约能力适用当事人 的属人法，合同的形式适用缔约地法，合同的履 行适用履行地法，合同的成立、实质效力适用合 同准据法 (3)现代新的分割方法建立在最密切联系或某 种利益分析基础之上。 美国第二次冲突法重述第188节：与合同某个问 题有关的权利义务由最重大联系的法律支配 1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》: 当事人可以选择适用于合同全部或部分的法律

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3、统一论与分割论的关系分割必须适度， 分割必须适度，对联系紧密的合同不宜 分割 根据意思自治进行分割， 根据意思自治进行分割，当事人必须出 于善意 现代各国及国际条约对二者综合运用

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(二)主观论与客观论客观论： 1、客观论：以某种固定的场所作为连接点来 确定合同准据法的主张巴托鲁斯：合同的成立与效力，长期由缔约地法支配，萨维尼：适用履行地法

客观论的缺陷：与合同联系不紧密；缔结地 不易确定，当事人可选择缔结地或履行地规避 法律 主观论： 2、主观论：主张适用当事人选择的法律 当代发展：以主观论为主， 3、当代发展：以主观论为主，以客观论为辅

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二、合同法律适用的历史1、客观论时期：以缔约地为主，后萨维 尼主张以履行地补充 2、主观论时期：当事人意思自治 3、以意思自治为主以最密切联系为辅的 合同自体法阶段 4、统一实体法出现：《联合国国际货物 买卖合同公约》《贸易术语解释通则》

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三、确定合同准据法的原则“意思自治原则” 意思自治原则” 意思自治原则 客观标志原则 “最密切联系原则”与“特征性履行原 最密切联系原则” 则” 合同自体法” “合同自体法”。

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(一)意思自治原则(the Theory of Autonomy of Will) 指涉外合同的当事人有权协议选择合同 准据法1、意思自治原则的具体适用 2、对意思自治原则的限制 3、意思自治在其他领域的运用：侵权、婚姻 家庭、继承

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1、意思自治原则的具体适用(1)当事人选择法律的方式：明示还 1 当事人选择法律的方式： 是默示 当事人选择法律的时间： (2)当事人选择法律的时间： 当事人选择法律的范围： (3)当事人选择法律的范围： 所选法律的性质： A、所选法律的性质：当事人只能选择 的是实体法，而不是冲突法。 的是实体法，而不是冲突法。 选择法律的空间范围： B、选择法律的空间范围：大多推定管辖地或仲裁地法律

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2、意思自治原则的限制1、要受本应支配合同的法律的强行法的限制 2、当事人选择要有合理的依据 当事人选择法律必须善意合法， 3、当事人选择法律必须善意合法，不违反公 共秩序 4、在几种特殊合同的法律适用中的限制 雇佣合同、消费合同、保险合同、不动产的 合同

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(1)雇佣合同 (1)雇佣合同：瑞士立法：劳动合同由劳动者惯 雇佣合同 常完成其工作地国家的法律支配 1980欧共体罗 马公约：类似规定 消费合同：德国法当事人选择的结果，不得 (2)消费合同 剥夺消费者习惯居所国强制性规则所赋予的保护， 没有法律选择时，受消费者习惯居所地法支配。 保险合同：一般适用投保人和被保险人习 (3)保险合同 惯居所地法 不动产的合同：对不动产的转让、租赁抵 (4)不动产的合同 押一般适用物之所在地法，也有例外(1980罗马公约、瑞士法允许当事人 选择)

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3、意思自治在其他领域的运用(1)侵权领域 欧洲的一些判例：1979年荷兰鹿特丹 A、欧洲的一些判例：1979年荷兰鹿特丹 地方法院当事人有限度意思自治 瑞士国际私法：132条 B、瑞士国际私法：132条：侵权行为发 生后，当事人可以随时选择适用法院地法 生后， C、关于产品责任等特殊侵权行为的 知识产权侵权，适用被请求保护地法， 知识产权侵权，适用被请求保护地法，当事 人可协议选择法院地法

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(2)婚姻家庭领域： 婚姻家庭领域 A、离婚的准据法选择上，意思自治间接 发挥作用。 B、夫妻财产关系：

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