劳动争议典型案例解析

上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会

院长

张华成

案例一：虚构考勤记录谋求不实收 入，可否被解除劳动关系？

案情介绍唐某于2005年12月进入某工程公司工 作，担任品质部门操作工一职。申请人于 2007年10月起，开始负责品管部人员的考 勤汇总工作。2008年3月，申请双方签订了 期限至2010年3月31日止的劳动合同。唐某 在职期间，在未上班的前提下，指示他人代 打考勤，利用职务便利，虚构考勤记录，谋 求不实收入。2008年10月31日，单位以唐 某存在指使他人代打考勤卡，并利用事务员 考勤职权之便利，谋取不真实的收入等行为 为由，解除了与唐某的劳动关系。经查，唐 某未签收过《员工守则》。

申请人 请求

要求与用人单位恢复劳动关系。

处理结果

劳动争议仲裁委员会对唐某的请求 事项未予支持。

争议焦点唐某坚持其并不知晓《员工守则》,故用人 单位无权与其解除劳动关系。 用人单位坚持如下观点，诚实信用，遵守基 本的勤勉义务，是每一个劳动者应当遵守的基本 劳动纪律，劳动者应当主动、善意地履行该项基 本义务。现申请人无故未上班，且指示他人代打 考勤，利用职务便利，虚构考勤记录，谋求不实 收入。该行为已对正常的工作秩序及良好的工作 环境造成严重破坏，已严重妨碍到用人单位对劳 动者进行约束、管理，在此情形下用人单位与劳 动者解除劳动关系并无不妥。

案例评析焦点员工违反勤勉义务 的前提下是否必须 依据规章制度进行 解除

案例评析一种观点《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重 违反了用人单位规章制度，用人单位可以 与劳动者解除劳动合同。用人单位依据规 章制度解除劳动合同必须满足《劳动合同 法》第4条规定的条件：(1)用人单位必 须具备依法建立的规章制度；(2)规章 制度的制定经过民主程序协商制定；(3) 规章制度必须依法向劳动者公示。根据上 述法律规定，本案中的用人单位应没有向 劳动者告知过《员工手册》,故应认定用 人单位为违法解除，双方劳动关系应予恢 复。

案例评析另一种观点勤勉义务是劳动者应当恪守的基本职业准则，毋须用人单位专门以 规章制度的形式加以规定，本案中唐某在未上班的前提下，指示他 人代打考勤，利用职务便利，虚构考勤记录，谋求不实收入，显然 有悖于基本的职业准则更有悖于基本的公序良俗。正常准时出勤， 按时考勤，诚实信用，不弄虚作假，是劳动者应当遵守的勤勉义务， 是一般常识性问题，但该义务不能因用人单位没有明确以规章制度 的形式向劳动者告知而豁免。劳动合同的履行应当遵循依法

、诚实 信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实 际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义 务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和 职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在没有规章 制度或规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务和 勤勉义务，现用人单位的解除劳动关系的行为，并无不妥之处，双 方劳动关系不应恢复。

案例评析双方劳动关系应予恢复

双方劳动关系不应恢复

第一种观点仅是从形式上分析问题，表面上 看似乎是严格按照法定程序，但却忽视在立法或 者制定规章制度过程中可能存在没有预见一切损 害的行为而做出详尽的禁止性规定的不足，这就 是社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与 法律的不可穷尽性之间的矛盾，劳动争议作为社 会生活的一部分显然也存在这样的问题与矛盾。 回到本案，倘若上述的第一种观点成立，唐某因 没有签收过用人单位的规章制度，虽然其存在虚 构考勤，骗取加班工资的行为，用人单位亦不能 据此解除双方劳动关系。然而第一种观点却忽视 人们生活在社会之中，每个社会都有一定的公序 良俗，而这种公序良俗往往就是一种习惯，是不 需要特别说明的。本案中的唐某虚构考勤，骗取 加班工资的行为，显然违背社会一般道德观念， 更违背作为一名劳动者最应遵守的职业道德。暂 且不论最基本的劳动纪律以及职业道德是应当知 晓的事实，显有悖于劳动者基本的劳动纪律以及 职业道德。现用人单位据此解除双方劳动关系的 行为，并无不当之处。故双方劳动关系不应恢复。

案例二：以挂靠等形式借用资质的， 出借方要承担用工主体责任

案情介绍时某系本市外来从业人员。徐某系无合 法经营资质的自然人。2010年1月，徐某与 某模具公司签订了一份《租赁合同》,约定 模具公司将位于其经营地内的一间厂房租赁 给徐某，供其用于生产经营。2010年3月， 时某经徐某招用后，至该模具公司的厂房从 事模具切割工作，工作期间，模具公司未与 时某签订劳动合同，亦未缴纳综合保险。为 此，时某多次与模具公司交涉，但模具公司 以双方不存在劳动关系为由，拒绝申请人的 请求。于是，时某于2011年3月向劳动人事 争议仲裁委员会申请仲裁，请求解决。

申请人 请求

1、补缴2010年3月至2011年2月期间的综合保险； 2、支付2010年4月至2011年2月期间未签订书面 劳动合同的双倍工资差额30000元。

处理结果

仲裁委员会经审理后认为，虽然时某由徐某招用， 工资亦由其发放，但从本案

查明的事实来看，模具公 司出借营业执照等行为使时某产生合理认识的表象， 其完全有理由相信徐某的行为代表模具公司，故确认 双方存在劳动关系。因此，对时某要求模具公司补缴 2010年3月至2011年2月期间的综合保险的请求，依 法予以支持。但考虑到模具公司未与时某订立劳动合 同系因模具公司将厂房出租给徐某、误以为双方之间 不存在劳动关系所致，主观上并无不签劳动合同的恶 意。因此，对于时某要求模具公司支付未签订书面劳 动合同的双倍工资差额的请求，不予支持。

争议焦点时某与模具公司之间是否存在劳动关系。仲裁委员会在开 庭审理时，时某认为：虽然其系由徐某招用，但其系为模具公 司提供劳动。徐某是车间负责人，其行为代表模具公司。平时 工作中，其穿着该模具公司的工作服，中午使用该公司的饭卡 在该公司的食堂内就餐。徐某平时以该公司的名义对外接定单。 以上事实足以证明双方存在劳动关系。 该模具公司在答辩时称，时某系由徐某招用，与徐某之间 存在雇佣关系。徐某仅是租赁了公司的厂房。时某平时穿着的 工作服是徐某向公司购买的，并不是由公司发给时某的。徐某 每月付给公司伙食费，让其招用的员工在公司食堂内搭伙。徐 某不具备合法经营资质，不能对外接订单，故公司有时会把营 业执照借给徐某供其对外经营。但徐某自负盈亏、自主经营， 与公司无经济往来关系，其招用的员工工资均由其自主发放。 因此，时某与公司不存在劳动关系。 徐某作为模具公司的证人到庭作证，其表示时某系由其招 用，与模具公司无任何关系。并对模具公司所述的事实均予以 确认。

案例评析焦点

双方是否存在劳动 关系。

案例评析1时某从事的模具切 割工作显然系模具 公司的业务组成部 分。

2时某在平时的工作 中，穿着模具公司 的工作服，可见， 模具公司默许时某 以模具公司员工的 名义工作

3时某虽由徐某招用 ，并由其管理和发 放工资，但徐某以 模具公司的名义对 外经营的行为，使 时某完全有理由相 信徐某的行为系代 表模具公司

案例评析认定劳动关系

以上事实足以使时某相信其系与模具公司 建立劳动关系，并基于上述使其产生合理 认识的表象，付出了劳动。故模具公司理 应对时某承担用工主体责任，并为其缴纳 社会保险。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干 问题的解释(三)》第五条规定实践中，经常会有不具备合法经营 资格的自然人或组织以挂靠等形式借用 他人营业执照经营这一现象。就出借营 业执照一方而言，由于其出借行为导致 了劳动者有

理由相信招用他的主体具备 合法经营资格，甚至认为出借营业执照 一方即是用人单位。并基于以上合理认 识的表象，付出了劳动。因此，当劳动 者产生劳动争议时，出借营业执照一方 应当承担相应的责任。企业在经营过程 中，应避免将营业执照出借给不具备合 法经营资格的个人或组织使用，以降低 用工和经营风险。

未办理营业执照、营业执照 被吊销或者营业期限届满仍 继续经营的用人单位，以挂 靠等方式借用他人营业执照 经营的，应当将用人单位和 营业执照出借方列为当事人。

案例评析双倍工资劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信 用原则。法律规定用人单位应向劳动者支付未 签劳动合同的双倍工资旨在惩罚用人单位违反 法定义务，故意不与劳动者签订书面劳动合同 的行为。因此，未签劳动合同的双倍工资请求 权成立的构成要件之一为用人单位主观上有不 与劳动者签订劳动合同的恶意。 本案中，虽然模具公司未与时某签订劳动 合同，但纵观双方建立劳动关系的整个过程， 模具公司主观上并无不签订劳动合同的恶意。 双方未订立劳动合同系模具公司误以为双方不 存在劳动关系所致。时某双倍工资请求权的要 件不成立，因此，该请求不能得到支持。

案例三：劳动者达到法定退休年龄但 未享受养老待遇用人单位能 否终止劳动关系？

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