浅谈劳动争议案件中证明责任的几点问题 - 刘小根

浅谈劳动争议案件中证明责任的几点问题

刘小根

一、问题的提出

2007年颁布的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）以国家法律的形式对劳动争议案件中的举证责任作出了原则性与例外性的特别规定。由于诉讼实践的深入影响，“谁主张，谁举证”这一诉讼、仲裁领域的举证责任规定似乎已为广大法律从业人员甚至一般大众所熟知。一般来说，举证责任如此耳熟能详的制度在仲裁实践中运用自如理应是顺理成章的，然而事实恰恰相反，当事人甚至审理者在实践当中对举证责任的运用，有的是无所适从，有的是在庭审中各执一词，有的是不求甚解，甚至有人抱怨之所以在仲裁中大家各执一词，原因就是证明责任规定不清。果真如此吗？

本文认为，要想在仲裁实践中准确自如地运用举证责任，首先应当从该制度所涉的三个最基础层面加以理解：1.劳动争议中举证责任的原则性与例外性具体规定到底如何理解，是不是像有的人所抱怨的规定含糊？笔者认为，劳动争议案件中对举证责任规定是清晰明确的，完全能够指导仲裁实践。2.“谁主张，谁举证”原则当中的“主张”究竟为何意，在法律层面上何时构成一个“主张”，这是适用举证责任的逻辑起点。比如在劳动合同已到期，用人单位未与劳动者续签劳动合同，劳动者因而主张经济补偿金的劳动纠纷案例中，申请人提供了一份到期合同用以证明单位没有在合同终止时与其续签劳动

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合同从而主张经济补偿金，对此，被申请人则辩称是劳动者不愿意与其续签，自己不应当支付补偿金。在这种情况下，究竟谁为提出主张的一方，举证责任又应当由谁来承担呢？从中就涉及到何为“主张”的问题。3.审理者在何种情况下需要适用证明责任进行裁决。有时不负证明责任的人也会在仲裁过程中尽力提供证据以争取对自己有利的裁决，对他的这种证明行为应当如何定性？是不是在举证不能时也同样要承担不利的法律后果呢？是不是所有案件的裁决都适用证明责任分配原则，还是证明责任的运用也需要具备一定条件？

带着这些问题，本文冒着被行家同道批评的风险，试从理论与案例相结合的角度来重新解读“谁主张，谁举证”这个法律人士司空见惯的原则性规定，旨在抛砖引玉,希冀能够引起同行们对劳动争议中证据制度研究的热情。

二、证明责任的现行规定完全能够指导仲裁实践

劳动争议中，当事人首先需要承担主张责任，即须提出诉讼请求和支持诉讼请求的事实，然后承担证明责任，也就是对所主张的事实加以证明的责任。如果当事人不能提供证据对其所主张的事实加以证明，或虽提供了证据但不能使得仲裁员获得心证，此时当事人将承担败诉的风险，这就是证明责任。1证明责任，在日文中称为立证责任或举证责任，在英美法系称为证明负担。我国也有学者将英美法系的证明负担称为证明责任。2关于证明责任一般程序法中皆有原则性规定和例外性规定（如举证责任倒置），那么劳动仲裁中原则性规定和例外性规定分别是什么，这些规定能否指导仲裁实践？本文认为，这些规定完全能够指导仲裁实践。该部分将从三个方面对劳动争议案件

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因我国没有专门劳动法院，劳动纠纷是先经劳动仲裁不服后再向法院起诉，且劳动法起步较晚，其证据制度设计主要是参照或引用民事证据制度；所以，在本文中有些理论得引用或参照民事诉讼学中的知识。 2

齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社，2002年出版，第171页。

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中的举证责任进行详细阐述。

（一）一般情形适用“谁主张，谁举证”

以前对劳动争议案件中证明责任的规定主要还是参照民事诉讼法的相关内容，3随着立法的逐渐完善，2007年12月，全国人大常委会颁布的《调解仲裁法》第6条前半段以特别法的形式专门对劳动争议案件中的举证责任作出了规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”该条前半段沿用了民事诉讼中的相关规定4，即一般学理上所称“谁主张，谁举证”原则，应被视为劳动争议案件中证明责任分配的基本原则。一般情况下要求主张的提出者承担举证责任是延续了罗马法的规定；如果不要求主张者提出证据对其主张加以证明，就会因主张者没有成本而随意启动劳动争议程序，不仅浪费有限得仲裁资源，而且可能会给对方当事人造成损失。稍有遗憾的是，第6条前半段并没有对不提供证据的法律后果加以规定，即没有规定不提供证据将要承担不利后果；但从立法原意来看，不能证明将要承担不利后果应是题中应有之义。

从该条来看，如果没有出现特别情形，应当是适用“谁主张，谁举证”原则。列举几例：劳动者若要求因劳动合同终止没有续签的经济补偿金，他首先得提供证据证明双方原到期的劳动合同；劳动者若主张用人单位减少劳动报酬，首先得证明原来报酬和现在报酬及之间的差异；用人单位若主张是因劳动者严重违纪被解除，首先得证明规章制度、劳动者严重违纪行为的存在；劳动者主张未签劳动合同的双倍工资，首先得证明劳动关系的存在；用人单位主张劳动者试用期被

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《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（〈2001〉33号）第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

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证明不合格，得证明岗位的工作标准及考核情况。对于这些适用“谁主张，谁举证”证明责任分配原则的情形，争议并不大。

（二）特殊情形举证责任倒置

因劳动关系有着一定的身份性和依赖性，劳动者一方虽为合同一方平等当事人，但实际上平时受用人单位管理，处于劣势地位。用人单位作为管理者拥有很多单方面权力，如可以对劳动者作出考勤、业绩考核、开除、除名、减少报酬等行为。此时，如果苛求劳动者对这些事实完全举证，有违公平原则。为此，2001年最高人民法院出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（〈2001〉14号），其中第13条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”通说认为，前面的司法解释应被理解为“举证责任倒置”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（〈2001〉33号）第六条沿用了此规定。5因该司法解释与《调解仲裁法》的规定并不冲突，并不适用“新法优于旧法”或“上位法优于下位法”；因此，该条司法解释应当还是有效的。

在列举的这六类或类似这六类的案件中，劳动者当然并非不承担任何举证责任。如劳动者因用人单位作出开除、除名而引发劳动争议的，劳动者首先得提供证据证明用人单位对其作出了开除、除名行为的存在，劳动者证明到这一步就已经尽到了初步证明责任。此时，要由用人单位对开除、除名行为的事实依据、法律依据、规章制度进行举证。如果用人单位不能举证、不举证、或举证不充分，就可能要承担不利后果。当然，举证的过程是个互动的过程，因此，会不断有新

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《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（〈2001〉33号）第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，

因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”。

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情况出现，此时可能会出现互相反驳情形，此时可能会出现举证责任的漂移6，即由反驳者对反驳进行举证（详见下部分分析）。

（三）其他情形由离证据近者举证

成文法国家的普遍困境就是，立法涵盖情形的有限性与现实案例的无限性之间的矛盾，劳动争议案例中的举证责任规定也是如此。劳动争议案件中，除了前述的一般情形下适用“谁主张谁举证”和特殊情形下适用举证责任倒置外，肯定还有一些情形是举证责任不清的情形，这种情况下怎么办，有人认为对此法律没有任何规定，纯属仲裁庭自由裁量。实际不然。

在证据法上有“证据最近原则”，即证据应当由离证据最近的一方提供，让离证据远的人承担举证责任有失公允，违反公平原则，因此，法律为了衡平双方利益，规定单位对其掌管证据负有提供义务。《调解仲裁法》第6条后半段规定，“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 此条后半段则应被视为劳动争议案件中“谁主张，谁举证”证明责任分配原则的兜底性补充条款7，即在不符合前述两种情形的情况下应当依据此分配举证责任。劳动争议案件中，用人单位作为管理者，其应该掌握着劳动者掌握不了的材料。该法第39条第2款同时规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在制定期限内提供……”。

这是否意味着不分情形对于用人单位掌握管理的证据皆由用人单位举证呢？如果用人单位不提供的抗辩理由成立的，就可以免除其

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笔者在这里使用“漂移”一词，是借用了达马斯卡的用法。见米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》〔M〕，李学军等译，中国政法大学出版社２００３年出版。 7

笔者说其是兜底性条款，是因为用人单位掌握管理的证据包括但不限于举证责任倒置的几种证据，范围比其要广泛。

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