关于返程投资模式下控股权回归的案例

返程投资模式下控股权回归的相关问题

一、概述

1、证监会关注问题：

1、设立外资架构的原因；

2、境内自然人境外直接投资是否履行相关外汇登记手续；

3、境内自然人境外直接投资的资金来源问题，是否存在逃汇、骗汇等违规行为； 4、境内被投资公司的外汇登记手续是否完备； 5、境外设立的公司转让股权的原因及具体过程；

6、如境外特殊目的公司已完成股权转让，不再持有发行人股份，但未注销，其未来的经营规划如何。

2、目前的处理思路：

1、认定境内自然人境外直接投资设立的公司为“特殊目的公司”，境内自然人已依据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发（2005）第75号）办理外汇登记或在75号文规定的宽限期内补办外汇登记。 2、保荐人及律师论证境内自然人境外直接投资设立的公司不以融资为目的，不属于75号所述的“特殊目的公司”，因此，无需办理外汇登记。发行人所在地外汇管理分局出具书面证明，明确认定该境外公司不属于75号文规定的特殊目的公司，无须办理外汇登记。

3、总结：

1、境内自然人境外直接投资设定的公司是否属“特殊目的公司”认定的依据较混乱，各地外管局把握的尺度存在不一致的情况，从目前过会的案例来看，证监会以当地外管局出具的证明为准，即认定为“特殊目的公司”，则需办理或补办外汇登记，如当地外管局出函证明不属于“特殊目的公司“，则无需办理外汇登记。 2、境内自然人在境外直接投资设立公司在75号文下已经具备合法条件，只要该自然人能够对境外出资的来源解释清楚，且不违反相关外汇管理的规定即可。

3、境内自然人境外设立的公司转让发行人的股份后，不必然被注销，但需对其未来的经营规划解释得清晰、合理，以论证其股权转让的真实和合理性，且在未来与发行人不存在同业竞争、关联交易的情况。

4、产生的新问题：

1、《国家外汇管理局关于印发<境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程>的通知》（汇发（2011）19号文）于2011年7月1日生效，该文的生效填补了未按75号文补充外汇登记的法律后果及操作方法。同时，19号文提出了“非特殊目的公司返程投资”标识的说法，“非特殊目的公司返程投资”标识即境内自然人境外直接投资设立的公司不以融资为目的，不需要依据75号文作外汇登记，但其境内投资设立的公司需到外管部门办理“非特殊目的公司返程投资”标识。该说法的提出，无疑增加了实务操作的难度，前述案例中保荐人与律师论证不属于“特殊目的公司”，无需依据75号文办理外汇登记的情形将必须办理“非特殊目的公司返程投资”标识以佐证。但据目前数次对外管的访谈结果，“非特殊目的公司”的认定无明确统一的标准，该标识的操作亦无详细、具体的规程。

2、19号文的出台无疑意味着对外汇登记管理将更从严把握，该文提出了“先处罚、后补办登记”的原则，“非特殊目的公司返程投资”标识办理亦需进行合规性审查，如果出现处罚的情形，即使办理的补充登记，是否构成“重大违法违规”，对发行人IPO事宜形成障碍也是一个未有案例可循但值得思考的问题。

二、 案例

1、嘉寓股份（300117）2010年8月过会

（一）概述

发行人发起人之一嘉寓投资（集团）香港有限公司（下称“香港嘉寓”）成立于2004年4月21日，系发行人实际控制人之一的田家玉在香港设立的特殊目的公司，公司设立时，田家玉以1港元认购1股。2006年12月30日，香港嘉寓与恒凯信集团有限公司签订的《股权融资协议》，约定：由恒凯信集团有限公司对香港嘉寓投资1,750万元港币，该交易完成后，田家玉和恒凯信集团有限公司将分别持有香港嘉寓1,260万股和490万股股份。2008 年6月7日，恒凯信集团有限公司与发行人实际控制人之一的覃天翔签订《股权转让合同》，恒凯信集团有限公司将其持有的香港嘉寓490 万股股份全部转让予覃天翔。此次转让后，香港嘉寓股权结构为田家玉持股72%，覃天翔持股28%。2009年2月16日，香港嘉寓将其持有的发行人全部股份分别转让给了新新资产和覃天翔，此次股权转让后香港嘉寓不再是本公司的股东。

（二）关于香港嘉寓设立时的外汇登记手续

招股书披露：中国现有法律未明确规定境内自然人境外投资需要取得商务主管部门的批准。根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持相关材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续。2007年1月22日，田家玉在国家外汇管理局北京外汇管理部办理了境内居民个人境外投资外汇登记，登记号为个字［2006］515B号。根据田家玉的《境内居民个人境外投资外汇登记表》记载，居民姓名田家玉，境外企业名称嘉寓投资（集团）香港有限公司，返程投资境内企业名称北京嘉寓幕墙装饰工程（集团）有

限公司。综上，田家玉在香港设立香港嘉寓已经办理个人境外投资外汇登记手续，符合相关法规规定。经核查，保荐机构认为，田家玉在香港设立香港嘉寓已经办理个人境外投资外汇登记手续，符合相关法规规定。经核查，律师认为，田家玉在香港设立香港嘉寓已经办理个人境外投资外汇登记手续，符合相关法规规定。 反馈问题十一（3）：田家玉在香港设立香港嘉寓，是否取得了商务主管部门的批准，是否在国家外汇管理局办理了个人境外投资外汇登记手续。请发行人提供外汇出资往来款凭证。 补充法律意见书（一）对上述问题论述如下：中国现行法律法规未明确规定境内自然人境外投资需要取得商务主管部门的批准。根据国家外汇管理局2005 年10 月21 日发布并自2005 年11 月1 日实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称“75号文”），境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持相关材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续。2007年1月22日，国家外汇管理局北京外汇管理部在田家玉的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（登记号为个字［2006］515B号）上加盖了资本项目外汇核准章。根据该登记表的记载，居民姓名田家玉，境外企业名称嘉寓投资（集团）香港有限公司，返程投资境内企业名称北京嘉寓幕墙装饰工程（集团）有限公司。本所律师认为，田家玉已经根据75号文的要求办理了境外投资外汇登记手续。根据香港君合律师事务所2009年10月23日出具的法律意见，香港嘉寓2004年4月设立时发行股份为1 股，由田家玉以1港元认购。根据田家玉的确认，其在香港设立没有通过外汇管理部门或银行购汇或汇出，因此没有外汇出资往来款凭证。综上，经本所律师核查，本所律师认为，田家玉在香港设立香港嘉寓已经办理个人境外投资外汇登记手续，符合相关法规规定。 （三）关于设立香港嘉寓的资金来源 招股书披露：香港嘉寓设立时田家玉以自有资金1元港币认购1股；覃天翔对香港嘉寓1,750 万元港币投资资金系其个人累积所得。 反馈问题十一（5）：自然人田家玉和覃天翔对香港嘉寓出资的资金来源。 补充法律意见书（一）对上述问题亦论述为资金系该两人自有。 （四）关于香港嘉寓转让股权的原因

反馈问题四：请发行人补充披露2009年2月香港嘉寓以2356.46万元的价格将持有的发行人4337.9011万股转让给北京嘉寓新新资产管理有限公司（以下简称“新新资产”），以916.40万元的价格将1686.96万股转让给覃天翔的原因。

补充法律意见书（一）对上述问题的论述如下：根据香港嘉寓的确认及本所律师的核查，香港嘉寓系境内居民田家玉与香港居民覃天翔共同出资在香港特别行政区（下称“香港”）设立的公司；此次股份转让前，香港嘉寓为发行人的控股股东，持有发行人6,024.86万股，发行人的实际控制人田家玉通过持有香港嘉寓72%的股份间接控制发行人。2009年2月，为进一步提高发行人股本结构的透明性和稳定性，在保持发行人实际控制人不变的前提下，发行人的股本结构进行了调整，香港嘉寓以2,356.46 万元的价格将持有的发行人4,337.90 万股转让给新新资产（田家玉及其配偶黄苹分别持有新新资产90%、10%的股权），以916.40 万元的价格将1,686.96 万股转让给覃天翔，此次股份转让后，发行人的控股股东变更为境内公司新新资产，田家玉通过与其配偶共同持有新新资产全部股权实际控制发行人。

2、 圣莱达2009年过会

（一）概述

宁波圣莱达电器有限公司由爱普尔（香港）电器有限公司（以下称“香港爱普尔”）、宁波市

江北圣利达电热电器有限公司共同投资设立的中外合资（港资）企业。设立时股权结构为：香港爱普尔持股75%、宁波市江北圣利达电热电器有限公司持股25%。

香港爱普尔成立于2003年12月15日，注册资本为1万元港币，法定代表人为杨青，股东为自然人杨青、杨宁恩和金根香，出资额分别占注册资本的50%、35%和15%。香港爱普尔持有发行人股份2,000万股，占发行人总股本的33.33%，为发行人第二大股东和发起人。 发行人经数次增资及股权变动，申报材料是股权结构为：宁波市江北圣利达电热电器有限公司持股51%、爱普尔（香港）电器有限公司持股33.33%、其他股权为PE机构持有。 （二）关于设立外资架构的原因

反馈意见（二）问题一：发行人存在外资架构的原因。

补充法律意见书（二）对上述问题论述如下：根据发行人出具的说明，并经本所律师核查，发行人设立外资架构的原因系为合理享受外商投资企业的税收优惠政策。 （三）关于境外投资的外汇登记手续

反馈意见（二）问题一：爱普尔（香港）的设立是否违反外管局75号文关于外汇管理登记方面的规定。

补充法律意见书（二）对上述问题论述如下：爱普尔（香港）的设立不违反外管局75号文关于外汇管理登记方面的规定。根据发行人提供的资料，并经本所律师核查，爱普尔（香港）的股东分别为杨宁恩、金根香、杨青，上述三人均持有中国居民身份证，均属于境内居民自然人。根据75 号文第二条：“境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续”，根据75 号文第一条：“本通知所称‘特殊目的公司’，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”爱普尔（香港）的上述三名自然人股东投资爱普尔（香港）的目的是为了在境内进行投资，而并非“以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的”。因此，爱普尔（香港）不属于特殊目的公司。2010年6月7日，国家外汇管理局宁波市分局出具对发行人提交的《关于对圣莱达无需补登记出函的请示》的复函，明确认定爱普尔（香港）不属于75 号文规定的特殊目的公司，无需办理特殊目的公司外汇登记。

综上，本所律师认为，既然爱普尔（香港）不属于特殊目的公司，则持有其股权的上述三名中国自然人股东对其投资爱普尔（香港）的行为无需依据75号文履行外汇补登记程序。因此，爱普尔（香港）的设立不违反外管局75号文关于外汇管理登记方面的规定。 （四）关于返程投资的资金来源

反馈意见（一）问题二：对发行人出资及历次增资的资金来源的补充核查意见。 补充法律意见书（二）对上述问题论述如下： 1、发行人设立时资金来源

圣莱达有限于2004年3月设立，注册资本为40万美元，其中爱普尔（香港）出资30万美元，江北圣利达出资10万美元。经本所律师核查圣利达科技、爱普尔（香港）分别提供的书面说明、圣莱达有限设立时的《验资证明》（恒会所验（2004）306号）、爱普尔（香港）与香港兆利电器有限公司（Homemate International Limited）之间的借款协议及还款证明、江北圣利达截至2004年7月的财务报表（未经审计）等文件，在圣莱达有限的设立过程中，江北圣利达系以自有货币资金作为出资，而爱普尔（香港）系以源自于在香港向香港兆利电器有限公司（Homemate International Limited）借款的美元现汇出资，爱普尔（香港）已归还上述借款。江北圣利达、爱普尔（香港）出资的资金来源合法。 2、圣莱达有限设立时爱普尔（香港）出资美元现汇入境情况

经本所律师核查，2004年3月11日，宁波外管局向圣莱达有限颁发了《外汇登记证》（证号：3302002008000136），2004年4月12日，宁波外管局签发了《国家外汇管理局资本项

目外汇业务核准件》[编号：（甬）汇资核字第0330200200400566号]，核准圣莱达有限开立外商投资企业外汇资本金账户。依据发行人提供的农行鄞州支行的贷记通知书，爱普尔（香港）分别于2004 年4月20日及2004 年8 月27日向圣莱达有限汇入94,980美元及205,480美元的投资款。本所律师认为，圣莱达有限设立时爱普尔（香港）出资美元现汇入境符合国家外汇管理相关法律、法规及规范性文件的规定。

综上，本所律师认为，圣莱达有限设立时江北圣利达、爱普尔（香港）出资的资金来源合法合规。

（五）关于发行人逐步转内资控股的原因及具体过程

反馈意见（二）问题二：对发行人由外资控股逐步转为内资控股的原因，是否符合外资管理的相关规定，是否存在委托持股情形的补充核查意见。

补充法律意见书（二）对上述问题论述如下：经本所律师核查发行人出具的说明及提供的相关资料，爱普尔（香港）实为由发行人的实际控制人杨宁恩、杨青控制的企业，爱普尔（香港）对发行人仅进行股权投资，未在境外开展任何其他生产经营活动。由于发行人的生产经营主体在境内，其实际生产经营活动均通过发行人自身及其两家控股子公司爱普尔温控器和爱浦尔电器在境内开展，同时发行人计划在境内向中国证监会申请首发，因此为了优化发行人的股权结构，发行人及其实际控制人计划2008年以后逐步实现发行人的控制权由境外主体向境内主体的回归，从而完成了上述发行人由外资控股向内资控股的转变过程。

3、 向日葵（300111）

2010 年5 月31 日，根据浙江省商务厅浙商务资函[2010]175 号《关于浙江向日葵光能科技股份有限公司股权转让的批复》，公司股东香港优创以0 元价格将持有公司的32,333.32 万股中的20,608.52 万股转让给吴建龙。

招股说明书对返程投资审批行为及资金来源事项未披露。

4、上海凯利泰医疗（2011年12月过会）

凯利泰有限公司自设立起至2009年12月，一直为外商独资企业，其单一股东为Kinetic Medical Inc.，（以下简称KMI公司），该公司系在英属维尔京群岛依据当地法律设立，成立于2004年8月31日，持有注册号为NO.612457的《公司注册证书》。KMI公司是以在国内投资设立凯利泰有限公司为目的而成立的公司，自该公司成立以来，除了持有凯利泰有限公司的股权以外，未从事过其他实际业务的经营，也未对其他公司进行过投资。

2009年12月，凯利泰有限公司为了改制上市，将企业性质由外商独资企业变更为中外合资企业。KMI公司将其持有凯利泰有限公司的100%的股权转让给由KMI公司12名股东所分别设立的持股公司，其中乐亦宏为直接受让。本次转让前后，凯利泰有限公司所有间接股东的持股比例和其之前持有KMI公司的股权比例一致，最终的权益持有人对公司实际拥有的权益比例未发生变化。未披露转让价格。

招股说明书对返程投资审批行为及资金来源事项未披露。

5、 希努尔（002485）

2008 年6 月21 日，新郎国际与新郎希努尔集团签署《股权转让协议书》，依据交易双方协定，依据公司的注册资本及转让比例确定，新郎国际将其持有诸城普兰尼奥28%的股权以人民币2,240 万元的价格转让给新郎希努尔集团。2008年6 月23 日，诸城普兰尼奥董事会审议通过此次股权转让。公司其他股东出具承诺函，同意上述股权转让行为并承诺放弃优先购买权。

本次股权转让完成后，公司的控股股东由新郎国际变更为新郎希努尔集团，公司实际控制人未发生变化，仍然为王桂波。

招股说明书对返程投资审批行为及资金来源事项未披露。

6、 中联电气

根据国家外汇管理局2005 年发布的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75 号），境内居民在2005年11 月1 日以前已在境外设立特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应当补办境外投资外汇登记。据此，许奇就其2004 年在香港设立瑞都有限进行返程投资的行为向外汇主管部门申请补办登记，并获国家外汇管理局江苏省分局的批准。因此，瑞都有限此次向中联有限增资，符合特殊目的公司返程投资外汇管理的相关规定。

2007 年3 月22 日，兴业投资分别与许继红、瑞都有限签订股权转让协议，受让许继红持有的中联有限15%的股份、瑞都有限持有的中联有限5%的股份。同日，中联有限董事会通过决议，同意本次股权转让，其他股东声明放弃优先购买权。本次出资转让参照2007 年初账面净资产，转让价格为2.4 元/每单位出资额，总价1,200 万元。 上述股权转让均为在家族内一致行动人之间转让。

5、 希努尔（002485）

2008 年6 月21 日，新郎国际与新郎希努尔集团签署《股权转让协议书》，依据交易双方协定，依据公司的注册资本及转让比例确定，新郎国际将其持有诸城普兰尼奥28%的股权以人民币2,240 万元的价格转让给新郎希努尔集团。2008年6 月23 日，诸城普兰尼奥董事会审议通过此次股权转让。公司其他股东出具承诺函，同意上述股权转让行为并承诺放弃优先购买权。

本次股权转让完成后，公司的控股股东由新郎国际变更为新郎希努尔集团，公司实际控制人未发生变化，仍然为王桂波。

招股说明书对返程投资审批行为及资金来源事项未披露。

6、 中联电气

根据国家外汇管理局2005 年发布的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75 号），境内居民在2005年11 月1 日以前已在境外设立特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应当补办境外投资外汇登记。据此，许奇就其2004 年在香港设立瑞都有限进行返程投资的行为向外汇主管部门申请补办登记，并获国家外汇管理局江苏省分局的批准。因此，瑞都有限此次向中联有限增资，符合特殊目的公司返程投资外汇管理的相关规定。

2007 年3 月22 日，兴业投资分别与许继红、瑞都有限签订股权转让协议，受让许继红持有的中联有限15%的股份、瑞都有限持有的中联有限5%的股份。同日，中联有限董事会通过决议，同意本次股权转让，其他股东声明放弃优先购买权。本次出资转让参照2007 年初账面净资产，转让价格为2.4 元/每单位出资额，总价1,200 万元。 上述股权转让均为在家族内一致行动人之间转让。

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