国际私法知识点上（北大版李双元主编）

第一章 国际私法的概念

(Chapter One The Concept of International Private Law)

本章基本内容

一、涉外民事关系与法律冲突

二、国际私法的名称、定义、范围 三、国际私法的性质 四、国际私法的渊源

五、国际私法与邻近部门法的关系 六、国际私法的体系

七、国际私法的基本原则

一、涉外民事关系与法律冲突 （一）涉外民商事法律关系

1.国际私法的调整对象是国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系,是指在民事关系的主体/客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系。 2.国际民商事关系的特点

（1）主体一方或双方是外国自然人或法人； （2）客体具有涉外因素； （3）内容具有涉外因素；

3.国际民商事法律关系包括涉外民事法律关系和涉外商事法律关系

?1988年最高人民法院《民法通则意见》第178条将“涉外民事关系”解释为： ?“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”

（二）法律冲突的本质及其产生的条件 1.法律冲突的概念：

指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态

2.法律冲突产生的原因主要有： （1）各国民事法律制度互不相同

（2）各国之间存在着大量的民事交往，出现大量的国际民事关系 （3）各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位

（4）各国出于公正、合理地处理相互间民商关系的实际需要，都承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内外国家法律的平等

（三）几种不同性质的法律冲突

1．区际私法(private interregional law)

它本是解决同一国家内部因不同地区的民法不一致所造成的法律冲突的法律。 2．人际私法(private interpersonal law)

它所解决的是一国之内适用于不同宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲突。

3．时际私法(private intertemporal law)

它所要解决的是因所涉新旧前后民法规定不同所造成的某一民事关系是适用新法、前法抑或适用旧法、后法的冲突问题。

?“动态冲突”(conflicts mobiles)。例如对于某种文物，在其原所在国，是禁止上市交易的，而在被其所有人带到的第二国所在地，却并无这种限制，在确定以该文物为买卖标的合同的合法性时，究竟是适用其现在所在地法，还是应该适用其原来的所在地法，这就是时际法律冲突中的“动态冲突”。它也是时际私法常需解决的一个问题。

（四）国际私法的调整方法 1.间接调整方法 所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

2.直接调整方法 所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

由于适用统一实体法规范避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。

二、国际私法的名称、定义、范围 （一）国际私法的名称

1.法则区别说(theory of statutes)

该名称从13世纪开始由以巴托鲁斯为代表的意大利后期注释法学者提出和使用，后为法国和荷兰国际私法学者接受和继承，并一直沿用到18世纪 . 2.冲突法(conflicts law)

这一名称最早为荷兰学者罗登堡（Rodernburg）提出。荷兰另一著名的国际私法学者胡伯（Huber）也于1864年使用过这一名称。该名称现广泛流行于英美法系国家。

3.外国法适用论(application of foreign laws)

德国国际私法学者奥斯塔特于1822年著有论述国际私法的专著，其书名就为“外国法适用论”

4.涉外私法(foreign private law)

日本学者认为，国际私法既然是规定内外国交往的私法关系，就应该称之为涉外私法。

5.私国际法(private international law)

这一名称最早由美国的斯托雷（Story）提出。斯托雷于1834年在其名著《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws）中指出：“关于法律冲突问题，也可以很适当地称之为‘私国际法’。”法国学者弗利克斯正式使用这一名称命名其著作。因为他将国际私法认定为国际法。这一名称在法国和拉丁语系国家较为流行。中文将其翻译为“国际私法” 6.国际私法(international private law)

这一名称最早为德国学者谢夫纳（Schaffner）提出。谢夫纳于1841年在其著作《国际私法的发展》(Entwicklungen des Internationalen Privatrechts)中首次使用了这一名称。但他却认为国际私法全然是国内法。这一名称未被现代国际社会所接受。

?立法名称

–德国：民法施行法

–旧中国：法律适用条例 –泰国：国际私法

–台湾：涉外民事法律适用法（1953）

–中国：涉外民事关系法律适用法（2010）

（二）国际私法的定义

1. 根据国际私法的调整对象下定义，把国际私法定义为调整涉外民事关系的法律部门

2.从解决涉外民事关系法律冲突的角度，把国际私法定义为提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和，“对于涉外案件，就内外国法律，决定其适用何国法律之法则也”

3.从有关涉外民事关系应服从外国法的效力的角度下定义 “每一国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力这样一个法律部门” 4.用列举国际私法的范围的方式下定义

本书对国际私法的定义：

国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

（三）国际私法的范围

１．英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法，主要解决三个问题：管辖权、冲突规范和域外判决的相互承认与执行。

２．法国的多数学者认为国际私法应包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律

适用规范及管辖权规范。

３．多数德国和日本学者认为国际私法的全部任务或主要目的就是解决法律适用问题，因此，国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。

４．多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国际私法的范围。

（四）国际私法的规范 韩德培教授的飞机理论：

国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

1．外国人民事法律地位规范

所谓外国人民事法律地位规范，是指规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范 ； 2．冲突规范

这类规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。 3．统一实体规范

这类规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。 4．国际民事诉讼程序规范

国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范。

5．国际商事仲裁规范

国际商事仲裁规范是指发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。

三、国际私法的性质

（一）三种不同的理论主张

1．国际法学派认为国际私法是国际法 （1）国际私法产生于国际社会 （2）国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的社会关系没有什么不同。

（3）国际私法的作用在于划分国家之间主权扩及的范围 （4）国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则，以为不同民法体系的共处创造条件。

代表人物：德国的萨维尼（Karl von Savigny）、冯·巴尔（Ludwig von Bar）；法国的魏斯（Weiss）、毕叶（Pillet）；意大利的孟西尼（P. S. Mancini）；前苏联

的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等

2.国际私法是国内法

（1）国际私法调整的是非主权者之间的民法关系 （2）国际私法的主要渊源是国内法

（3）国际私法上的争议一般由一国法院或仲裁机构解决 （4）国际私法规范的制定和适用均取决于一国的意志

代表人物：法国的巴丹（Bartin）、尼波埃特（Niboyet）、巴迪福（Batiffol）；德国的康恩（Kahn）、努斯鲍姆（Nussbaum）、沃尔夫（Wolff）；英国的戴赛（Dicey）、切希尔（Cheshire）、诺斯（North）、莫里斯（Morris）、施米托夫（Schmitthoff）；美国的比尔（Beal）、库克（Cook）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）、里斯（Reese）；前苏联的隆茨

3.国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质

（1）国际私法所调整的社会关系，既涉及国内，也涉及国际；

（2）国际私法本身既涉及一国国内利益，也涉及一国在国际关系中的利益；

（3）国际私法的法律渊源具有双重性，既有国内法，又有国际条约和国际惯例。

代表人物：德国的齐特尔曼（Zitelmann）和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基（R. Bystricky）

四、国际私法的渊源

国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，既具有国内法渊源，包括国内立法与司法判例，又具有国际法渊源，包括国际条约与国际惯例。

国内立法

（一）国内立法是国际私法的主要渊源 国内立法是国际私法最古老的渊源之一。 （二）各国国际私法立法的主要模式 1．分散立法式 2．专章专篇式 3．单行立法式

（三）当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势 1．在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势

2．国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛

3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强 4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视 司法判例

（一）司法判例是国际私法的重要渊源

所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而

且是主要渊源。在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，不少国家在民法典或相关单行法中规定国际私法规范，有的国家颁布了国际私法典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。

（二）我国对司法判例的立场和态度 1.最高人民法院做出的司法解释；

2.最高人民法院对个案做出的“答复”或“批复” 3.最高人民法院公布的典型案例 国际条约

（一）国际条约是国际私法的主要渊源

作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私法规范的条约，其中既包括统一冲突法条约和统一实体法条约，又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约；既包括专门规定国际私法规范的条约，又包括部分内容涉及国际私法规范的条约；既包括双边条约，又包括多边条约。

（二）从事国际私法统一工作的国际组织 1．联合国及其前身国际联盟 2．海牙国际私法会议 3．美洲国家组织

4．国际统一私法协会

5．欧洲共同体与欧洲理事会

（三）作为国际私法渊源的国际条约

1．关于外国人民事法律地位的国际条约 （1）1883年的《保护工业产权巴黎公约》

（2）1928年签订于哈瓦那的《关于外国人法律地位公约》 （3）1930年签订于海牙的《关于国籍法律冲突公约》 2．统一冲突法条约 （1）《离婚和别居公约》 （2）《未成年人监护公约》 （3）《国际货物买卖合同法律适用公约》 （4）《死亡人遗产继承法律适用公约》

3．统一实体法条约

（1）1980年《联合国国际货物买卖公约》

（2）1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（1924年《海牙规则》） （3）1980年《联合国国际货物多式联运公约》 （4）1883年《保护工业产权巴黎公约》

（5）1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 4．国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约

（1）1954年《民事诉讼程序公约》

（2）1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》 （3）1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》 （4）1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称1958年《纽约公约》） （5）1965年《关于解决国家和他国国民间投资争议的公约》（简称1965年《华盛顿公约》） 国际惯例

（一）国际惯例的概念

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法上这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。 （二）国际惯例作为我国国际私法的渊源问题 一般法理、国际私法之原则及学说 除上述几种国际私法的渊源外，根据一些国家的传统或立法以及若干国际条约的规定，一般法理(或一般法律原则)、国际私法之原则以及特定学者(或学派)的学说等，在法无明文规定时，亦可作为解决国际私法实体问题争议的依据

五、国际私法与邻近部门法的关系

一、国际私法与国际公法的关系

国际私法和国际公法在主要调整对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面，都有着重大的或本质的差别，这是毫无疑问的。

两者的联系在于

首先，在国际私法的渊源和基本原则甚至具体规定上，同样有属于国际公法的内容。

其次，当然在国际私法学界，从来认为在14世纪时最早的以“法则区别说”形态出现的理论，就是站在普遍主义——国际主义立场，试图探寻解决法律适用的普遍原则或规则。

二、国际私法与国际经济法的关系

国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样，国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成。

三、国际私法与国内民法的关系

首先，国际私法所调整的民法关系都是含有涉外因素的民法关系，而民法调整的主要是完全不包含外国因素的纯国内民法关系。

其次，国际私法既然是国内民法的适用法或施行法，主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。

第三，国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法

争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于国际或涉外民事诉讼程序的规定。

第四，在渊源上，国际私法还有国际条约和惯例这一方面，而民法的渊源全为国内立法。最后，国际私法既然调整的是涉外民法关系，因而除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则与内外人和内外国法律平等等国际法原则。

四、国际私法与“直接适用的法”的关系

“直接适用的法”也被视为与统一实体法相“并列”的另一种避开或绕开冲突规则，通过国内实体法来直接调整涉外关系的国际私法规范。 六、国际私法的体系

（一）国际私法的立法体系

国际私法的立法体系是指制定成文国际私法法典或单行法规所采用的体系。 各国的立法体系的类别。

1.按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定

2.将冲突规范和国际民事诉讼程序规范分为两大部分，合并规定在国际私法法典或单行法规中

3.将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉讼规范合并规定在国际私法法典或单行法规中

4.瑞士模式

（二）国际私法的理论体系 国际私法的理论体系，是指国际私法学者基于其对国际私法的认识所建立的学说体系。

“小国际私法”体系；“中国际私法”体系；“大国际私法”体系；英美普通法体系；法国体系。

我们采取的是“大国际私法”体系。

七、国际私法的原则 尊重国家主权原则 平等互利原则

遵守国际条约和参照国际惯例原则 重点保护弱方当事人合法权益原则

第二章 国际私法的历史 Chapter Two

History of International Private Law

本章基本内容

一、萌芽阶段的国际私法 二、早期的国际私法 三、近代国际私法 四、当代国际私法

五、中国国际私法的历史发展

一、萌芽阶段的国际私法（13世纪以前） （一）罗马法时代的“万民法”

公元前8世纪中叶至公元212年，古罗马时期出现罗马市民与非罗马市民，及非罗马市民之间的万民法。不过，万民法属于罗马内国法，而不是法律的适用法则，仍不适用外国法。

（二）种族法时代的“极端属人主义”

公元476年至公元10世纪，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，各民族归属各自的民族法，即不以领土来划分，各民族法律只支配本民族人。它不是发生法律冲突时选择法律的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配 。

（三）属地法时代的“极端属地主义”

公元10世纪至公元13世纪，欧洲社会进入封建君主社会，领土观念加强，凡在领土内居住的人，不论其属什么民族，一律不得适用本民族法律，而必须受当地法律和习惯的支配

二、早期的国际私法（13-18世纪）

法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。

（一）意大利的法则区别说 1．历史背景

（1）经济贸易关系的发展 （2）城邦的出现

（3）后期注释法学派的兴起 （4）不同城邦间法则的冲突

2．代表人物和主要观点——巴托鲁斯（国际私法之父） （1）属地原则：物的法则适用于领域内的物；

（2）属人原则：人的法则适用于领域内及领域外的人； （3）混合法则：行为的法则，既涉及人，又涉及物；

3.物法与人法的区分标准 词语结构的不同 例如：

英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承 英国习惯法是长子继承制 罗马法是诸子平分制

如果英国法是“不动产应归于长子”则是物法 如果英国法是“长子继承财产”则是人法

4.提出的重要冲突规则

关于人的权利能力和行为能力，不必依行为地法

侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法

关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法 对于遗嘱的成立，适用立遗嘱地法，立遗嘱人的能力依其属人法 不动产适用其所在地法，动产依据“动产附骨”原则，依其属人法

5.意义

（1）首先抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点；第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面进行探讨，即：城邦国家的法则能否适用于在领域内的一切人包括非城邦居民，城邦国家的法则能否适用于域外？

（2）站在普遍主义的立场探讨法律冲突问题的解决

（二）法国的法则区别说 1．历史条件

2．代表人物和主要观点 杜摩兰：

（1）物法从物，涉及境内的一切物；

（2）人法从人，其效力及于境内境外自己的属民； （3）契约关系，依据“意思自治”原则； 达让特莱：

（1）原则上依据属地原则：一切习惯都是物的，物法适用的范围与主权管辖的界限一致

（2）例外的情况下依据属人法：纯粹调整人的身份能力； （3）混合法则适用属地法；

3．影响和评价

杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展；达让特莱的思想反映了封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一起法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，法律也只

能而且必须在境内行使，回到了绝对属地主义的立场，阻碍了国际私法的发展

（三）荷兰的法则区别说 1．历史条件

（1）资产阶级革命的胜利 （2）资本主义经济的发展 （3）国家主权观念的确立

2．代表人物和主要观点——胡伯“国际礼让说”

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效； （2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民； （3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 3．影响和评价

继承了达让特莱的属地主义，但是代表了新兴资产阶级的利益，有利于资本主义的发展；

（四）新法兰西学派与《法国民法典》

佛罗兰(Froland 卒于1746年)、波利诺(Louis Boullenois 1680—1762)和波依尔(Jonh Bouhier 1673—1746)便是当时法国的三大法学家。他们虽然仍坚持法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。 民法典第3条对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则： (1)公共秩序保留——“凡居住在法国领土上的居民均应遵守警察与治安之法律”。

(2)物法——“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”。 (3)人法——“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”，明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”，不但适用于法国境内的法国人，而且具有域外效力，

《法国民法典》划时代的重大意义 ：

第一，国际私法空间领域的扩大。法国民法典施行后，法国各地方法律得以统一，需解决的已是内国法律与外国法律之间的冲突，国际私法的“国际”性从此而更突出了 。

第二，本国法主义的诞生。从此，属人法有两重含义：一指当事人的住所地法，二指当事人的本国法。

第三，成文的国际私法规范的确立。自巴托鲁斯创立法则区别说以来，国际私法的渊源主要是建立在学说法基础上的习惯法。1804年法国民法典中用较多条文规定了成文的国际私法规范后，标明从此国际私法由学说法和习惯法进入了制定法的阶段。

三、近代国际私法（19-20世纪中叶） （一）斯托雷——判例分析法

1.主要观点 ——1834年《冲突法评论》

（1）基于主权原则：内国对境内的一切人、物和法律行为拥有绝对的支配权； （2）基于国家间平等原则：一国的法律不能支配域外的人和物；

（3）基于国际礼让：一国可以适用外国法，即一个国家的法律能在另一个国家发生法律效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示同意。 2．发展

从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不想抵触，就应该推定这个外国法已被法院地国默示接受，亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。

3.影响和评价

在方法论上，与欧洲大陆的法则区别学者们的思辩方法迥然不同，用归纳法取代演绎法，并把学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富的判例基础之上，这种判例分析法给了欧洲很大的影响。

斯托雷的功绩还在于抛弃了法则区别说把法律分为物法、人法、混合法的三分法的传统作法，而是根据不同法律关系的性质，去分析法律适用问题，并且通过把法律关系分为人的能力、婚姻、离婚、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等事项来建立自己的学说体系。

（二）萨维尼与“法律关系本座说”

——1849年《现代罗马法体系》 1.主要观点

他从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。

他绕过法则区别说学者们喋喋不休地谈论的法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，以便达到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能适用同一个法律，得到一致的判决。 萨维尼建立这一理论的根据是，他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。因为在他看来，内外国法律既然是平等的，而每一法律关系按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径自适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。

人的身份——住所地

物权的本座——物之所在地 债的本座——履行地

继承的本座——被继承人死亡时的住所地

家庭的本座——婚姻（夫之住所地）

——亲权（子女出生时父的住所地） ——监护（监护人的住所地） 法律行为的本座——行为完成或实施地

2．影响和评价

（1）方法论上实现了根本的变革； （2）回归了国际私法的普遍主义；

（3）大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展；

（三）孟西尼与“国籍三原则” 1.主要观点

（1）民族主义（国籍）原则

凡人的身份能力、亲属关系、继承关系都应适用当事人的国籍所属国法律 （2）意思自治原则

合同应按照当事人的自由意思适用法律 （3）公共秩序原则

如果适用外国法（即当事人本国法），或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法 2．影响和评价

以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说都产生了深远的影响。1865年的意大利民法典，1898年的日本法例，乃至1918年我国北洋政府颁布的法律适用条例等都采用了本国法原则，而后许多国际公约也采用了这个原则。

（四）戴西(Dicey)与既得权理论

——1896年《冲突法》 1.主要观点 （1）内国法院没有义务承认和适用外国法，也没有义务承认和执行外国法院的判决；

（2）但内国法院承认依据外国法或外国判决已经取得的权利； 3．影响和评价

既得权学说是美国《第一次冲突法重述》的理论基础 戴西的这一学说，显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但遗憾的是他的上述理论中使他自己陷入了更大的矛盾中。许多学者都曾一针见血地指出，一方面坚持法院不能适用外国法的前提，一方面又要求承认与执行在外国创设的权利，这二者是自相矛盾的。因为权利是依据法律产生的，保护某一权利，无非就是承认赋予该权利的外国法的域外效力。

四、当代国际私法（20世纪中叶以后）

（一）当代国际私法理论 1．美国

哈佛大学法学院教授的比尔(Beale)作报告人，于1934年编纂完成的第一部《美国冲突法重述》的理论根据便是戴西的既得权说。比尔认为：“当法律产生一个权利时，这个权利本身就是一个事实，除非它被自己的法律所改变，它应该在任何地方得到承认。”但是非常不幸的是，第一次《重述》自其问世时起，就受到了美国其他一些学者的尖锐批判。也正是在批判第一次《重述》的同时，形成了美国当代冲突法的革新运动。

库克的“本地法说”(Local Law Theory)

——1942年《冲突法的逻辑与法律基础》

（1）法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的内国法； （2）如果案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把外国法“并入”内国法中去。 影响与评价

首先，对既得权理论的有力批评 其次，实用主义理论研究方法

卡弗斯的“优先选择原则”

——1933年《法律选择过程批判》 （1）传统的冲突法制度只作“法域选择”，而不问所选择法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的； （2）他主张改变这种只作“法域选择”的传统制度，代之以“规则选择”或者“结果选择”的方法；

（3）一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的；

柯里的“政府利益分析说”

——1963年《冲突法论文集》

（1）解决法律冲突的方法是对政府利益进行分析；

（2）两个国家政府都有合法利益，其中一个国家为法院地国，则无论如何都应适用法院地法；

（3）如果两个国家都有利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量权以后认为应适用的法律。

里斯的“最密切联系说”(Doctrine of the Most Significant Relationship) ——1971年《第二次冲突法重述》

(1)确定某一法律关系应适用的法律时，应确定一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系

(2)特定法律关系中的多个连接因素，综合考虑所有因素 发展与贡献：

首先是变更了《重述》的理论基础，以“最密切联系原则”取代“既得权”学说；

其次是抛弃了硬性规则，而以多少可供选择的系属联系代替了不变的单一连结公式。

2.英国

——戴西和莫里斯 （1）合同自体法理论和侵权行为自体法理论 （2）把国际民事管辖权和外国判决的承认与执行纳入国际私法的范围，打破了国际私法只解决法律适用的欧洲大陆的传统模式，现在已得到国际社会的公认

3.欧洲大陆国家的主要新理论 （1）毕耶

反对把国际私法划分为各个国家的国际私法的，强调如果“国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在”。他认为国际私法和国际公法一样，同是解决主权冲突的，所有国际私法中的冲突规范，都反映主权冲突，而国际私法正是一个从调整各个主权国家关系的国际公法规则中获取调整个人关系的规则的法律部门。

（2）巴迪福的“协调论”

冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。

（3）弗朗西斯——直接适用的法

随着国家对社会经济的干预不断增强，国家制定了一系列具有强制性的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系，以维护本国在国际民商事交往中的利益。此类具有强制性的法律规范在调整民事关系时，可以撇开传统冲突规范的援用，直接适用于涉外民事关系 （4）齐特尔曼

他主张应该区分国际的国际私法和国内的国际私法，极力主张建立“国际的国际私法”，以补济现行各国“国内国际私法”的不足。

4.苏东国家

前苏东国家的国际私法学界尽管他们中的多数人都主张把阶级斗争系统引入国际私法，但如前苏联的隆茨、匈牙利的萨瑟、捷克斯洛伐克的卡兰斯基等都对国际私法作出过自己的重要贡献。他们一致鼓吹对法律冲突的解决，除了通过冲突规范指定应适用的法律这种间接方法以外，还应该有直接调整的这种方法的主张，现在便为中国国际私法的主流学派所接受。

（二）当代国际私法立法——瑞士

1.对于同一事实，不同的国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规则，得出相互抵触的判决结果。

1908年奥格登诉奥格登案 p.119 1911年的霍尔斯案 p.119

2.不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分为实体法和程序法不同的法律部门，由于程序法一般只适用法院地法，而实体法问题需依各种不同性质的法律关系另行加以确定，因而作不同识别也往往导致适用不同的冲突规则，得出相互抵触的判决结果。

1933年普拉扬诉柯伯案 p.120 1945年科恩案 p.120

3.由于社会制度或历史传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况

例如在英、美普通法中，只有real property和personal property之分，而无不动产(immoveble property)动产(moveble property)之分，且两种不同制度的区分标准也不尽相同。在许多国家中有占时有效的制度，而我国目前则只有诉讼时效制度。许多国家在国内法中只有一夫一妻婚姻关系的规定，可是在有些国家却承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻。

三、识别的依据 1.法院地法说

主张以法院地法作为识别的依据来解决识别冲突问题，是德国法学家科恩与法国法学家巴丁的主张。他们认为，国际私法是国内法。因此，受理案件的法院当然只应该依自己国家国内法的同一概念与观点去进行识别。

反对此说的人认为：

首先，如果概依法院地法进行识别，则有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却终于得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法；

其次，如果一概要求依法院地法进行识别，在法院地法无类似于外国法概念的情况下，更会出现麻烦；

最后，即令在国内冲突法中出现的术语和别的国内法中的术语完全相同，但是由于作为国际私法对象的事实本来具有广泛的世界性，其内容与涵义也可能比其他国内法中的同一术语更为广泛。

依法院地国际私法概念识别，被称为“新法院地法说”

2.准据法说

此说为法国法学家德波涅(Despagent)和英国学者沃尔夫(Wolff)等所主张。他们认为，用来解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据。 持这种主张的人显然是从萨维尼的理论出发的。就国际私法的各种法律关系而

言，在分别指定了各自准据法的场合，既然该法律关系的一切方面都依准据法，那么对有关事实构成的性质的识别，当然也应依据该法。 1954年英国莫登娜达案 p.123

批评此说的人认为，要不先进行识别，决定了有关事实构成的性质，就无从确定适用哪一种冲突规则，也无从选取出准据法来。而且，在实践中往往会遇上两个甚至两个以上国家的法律均有可能作为准据法，究应依其中哪一国的法律来作出识别，准据法说也解决不了这个问题。一般均认为，此说似乎是站在公平地对待内外国法律的立场上，但在理论上不能自圆其说，在实践中也难做到。

3分析法学与比较法学说(the theory of analytical jurisprudence and comparative law)

此说为德国拉沛尔(Rabel)和英国的贝克特(Beckett)等所主张。他们认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。 反对此说的人指出，此说正确的地方在于它强调了在冲突法领域中，许多问题，许多概念，都带有世界性，绝非仅限于各国国内法上相同概念的含义，因此在识别时是不能不考虑这一特点的。但直到目前，能建立在分析法学比较法基础上的共同概念还不是很多的，要求这样进行识别，目前各国法官的水平也难达到。有时，即令揭示出有关国家的相应法律概念之间的区别，也很难加以解决。

4.纽毫斯(Neuhaus)的功能定性说(Funktionel le Qualifikation)

纽氏认为，以前提出的关于识别依据的种种学说，只着眼于“从法律结构上的完善性”，是不合理的，应以功能定性说来取代。即“按各个制度在法律生活中的功能来定性”，使之易于超越各个法律规范的界限而达到解决问题的目的。

纽氏理论的目的在于使依别的方法作出识别不能存在的法律关系得以有效成立，使依别的方法定性对当事人得出不利的结果变成对当事人更有利的结果。 希腊人在德国结婚的效力问题 p.124

无人继承财产的制度 p.125 后死配偶对死者财产上的请求权p.125

?大多数国家法院以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关国家的解释。 ?如奥地利法院在处理国际私法案件时，其识别步骤为：首先依奥地利法对事实进

行定性或分类，如果这一步骤导致某一外国法的适用，则再参考该外国法对事实的识别。

?奥地利假象案例 p.125

?2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律

（四）二级识别问题

为了解决识别依据，戚希尔曾于1938年，罗伯逊(Robertson)曾于1940年先后提出初级识别和二级识别(secondary charcterization)分别依据不同法律进行的理论 。

他们认为，在初级识别阶段，识别的任务只在于“把问题归入它所属于的恰当的法律范畴”，或者“把事实归入到适当的法律部类”；在二级识别阶段，则是给“准据法定界或定其适用”。其区别在于前者发生于准据法选出之前，后者发生在准据法选出以后，因此前者应依法院地法的概念进行，而后者应依已选出的准据法进行。

许多学者对这种“二级识别”理论持批判或反对的态度，认为它往往会导致专断的后果。

例如，努斯鲍姆就指出，在解决了法律选择问题以后，如果导致了外国法的适用，在需要作进一步的解释时，也只应该依该外国法作出，把这一过程专门叫做“二级识别”，只会增加混乱，因为这种依该外国法对该外国法的概念进行的解释已完全不同于法律选择的识别。应该认为，在这个阶段，已经不存在识别冲突了。

（五）不诚实识别的防止

由于对“范围”中的问题作出某种识别，不但能直接导致法院取得对案件的司法管辖权，而且还能直接导致法院国法律对争议问题的适用，因而国内国外学者均有将“识别”理解为保证内国法院管辖权行使和内国实体法适用的手段，而不将其当作正确援用冲突规范的前提。这就往往导致“不诚实的识别”的发生。

“不诚实识别”的难于防止，还有一个重要的原因就是识别多属于法官的自由裁量范围之内的问题。因此，关键还在于不断提高审理涉外案件的法院法官对“诚实信用”原则的确信，不断培养提高他们内外国法律平等的观念和构筑国际民商新秩序进程中“国际社会本位”的观念。

四、先决问题

（一）先决问题的概念

“先决问题”最早为德国法学家梅希奥(Melchior)和汪格尔(Wengler)在1932年至1934年间提出的，它是指，在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question)，而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。 例证 P.128

先决问题产生的条件：

首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；

其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；

最后，但是依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。

（二）先决问题的准据法

一派主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。但人们指出，这种协调一致有时是需要用牺牲法院国冲突法的一致换来的。

另一派主张以法院地国家的冲突规则来选择先决问题的准据法

有关先决问题，目前在各国实践中，并无一致的做法。

五、区际、人际与时际法律冲突 （一）区际法律冲突

1.区际法律冲突的含义、产生和特征

区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。 （1）它是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。

（2）它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。

（3）它是一个在主权国家领土内不同地区之间的民商事法律冲突。

（4）它是一个主管国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

2.区际法律冲突的解决

（1）一国内部跨法域的民商事法律冲突的解决 A. 用区际私法来解决

–制定全国统一的区际私法

–各法域分别制定各自的区际私法

–类推适用国际私法解决区际法律冲突

–对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则

?B. 用统一实体法解决

–制定全国统一的实体法

–制定仅适用于部分法域的统一实体法

–制定特定领域的统一实体法作为示范法，供所属各法域采用

–一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域法律冲突的解决

–将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。

（2）多法域国家当事人本国法的确定 A.当事人住所地法或居所地法 B.依当事人本国的区际私法

C. 依最密切联系原则确定适用的法律

?2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第6条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律

3.中国的区际法律冲突

（1）特殊的单一制国家内的区际法律冲突 （2）既有属于同一社会制度法域之间的冲突也有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突 （3）既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突，又有分属不同法系的法域之间的法律冲突

（4）本地法以及本地法与国际条约之间的冲突 （5）没有最高司法机关协调

（6）各法域享有完全的立法管辖权

4.中国区际法律冲突的解决

内地、香港、澳门均类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突 台湾1992年公布“台湾地区与大陆地区人民关系条例”，条例的民事部分对两岸法律冲突的解决作了详细规定

台湾1997年公布了“香港澳门关系条例”第38条：民事案件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法，涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律

（二）人际法律冲突

指一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突

对于国际私法中人际法律冲突，在理论和实践中多主张由该外国的人际私法来解决

（三）时际法律冲突 1.时际法律冲突的含义

在一个涉外民事法律关系可能受到新旧前后两个以上法律的管辖时，究竟应该适用其中哪一个法律的问题，在国际私法学说中，有着不同的称谓。英美学者或称“时间因素”(time factor)，或称“时际原则”(doctrine of intertemporality)，也有叫做“法律的时际冲突”(intertemporal conflict of laws)的。

一般情况下，根据既得权原则，不少的冲突规则都明确规定了时间因素，不会产生时际法律冲突 例如：

继承适用被继承人死亡时的住所地法 夫妻身份关系适用结婚时夫的本国法

2.时际法律冲突的类型及解决 （1）准据法发生变更

1971年hornett v.hornett案 p.136

双方协议解决，或者法院选择更能保护双方当事人利益的法律 （2）冲突法发生变更

应在有关的法规中明确规定它是否具有溯及力，以及如有溯及力其溯及的范围如何

（3）动态冲突

最好的冲突规则中通过时间因素明确规定而给法院提供具体的指示；凡未在冲突规则中明确指定应适用何时的法律时，则可以认为是允许采用变更主义的

第六节 法律选择的基本方法

一、依法律的性质决定法律的选择 早在14世纪初，巴托鲁斯(Bartolus)创立“法则区别说”之前，意大利的一些法学家便率先主张依法则的性质把它们区分为实体法与程序法两大部门，对于程序问题，法院只适用自己的程序法。

到巴托鲁斯，则进一步提出了应把实体法再区分为物法、人法和混合法，分别定其域内域外适用的效力。“法则区别说”是一种就内外国实体法直接进行选择的方法。

国际私法中确有此类分类的必要。如： –物权依物之所在地法 –人的能力依其属人法

二、依法律关系的性质决定法律的选择

这是萨维尼首先提出的理论。他认为，法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”(Seat)出发，法律关系的性质不同，它们的“本座”也会不同，其“本座”所在，也就是最适合于适用各该法律关系的准据法之所在。他曾分析了大量法律关系的性质，并且确定了它们各自的“本座”，从而对推动冲突法的立法起了很大的作用。

对于萨维尼的这种法律关系“本座”说的批判，主要是认为他对法律关系本座的分析，完全是一种虚构或拟制。

但是，较之法则区别说，萨维尼的理论确实开创了一条法律选择的新路子。

三、依最密切联系原则决定法律的选择

这一方法，从一方面来看，可以说它是萨维尼方法的发展，但是，从另一方面看，这一方法又是对萨维尼理论的否定。

依最密切联系原则指导法律选择的这种方法，在新近的理论与实践中越来越得到肯定。

1978年奥地利国际私法在第1条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系(the strongest connection)的法律裁判”，并且声明，该法规“所包括的适用法律的具体规则”，都是“体现了这一原则”的。

1971年美国的第二部《冲突法重述》也认为，美国法院应该根据“最重要联系”(the mosts ignificant relationship)原则来决定法律的适用。 1954年，法官福特审理的Autin v. Autin p.141

瑞士联邦1987年的《冲突法》第14条也规定，“根据所有情况，当案件的事实与本法典所指定的法律联系并不密切，而与另一法律有更密切联系时，则可作为例外，不适用本法典所指定的法律”。

这种方法在许多国际条约中也得到了广泛的反映

2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第2条：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律

四、依“利益分析”决定法律的选择

“利益分析”又称“政府利益分析”。这一方法为美国法学家布朗勒德·柯里(Brainerd Currie)所提出。

在柯里的理论中，他的利益分析方法有自己的一套规则，例如他认为：

在要求法院去适用不同于法院地的外国法时，法院便应该审查这一法律所体现的政策，以及有关州能合理主张它对于在案件中执行这些政策存在着利益的情况；如果在审查时，发现只有一个州有这样的利益，而其他并无利益，法院便应适用这惟一有利益州的法律；如果发现两个州对适用自己的法律存在着明显的利益冲突，法院便须反复审查，以考虑是否能对其中一州的政策和利益作出限制性的解释以及其他可以避免利益冲突的方法；如经反复审查，认为两个州的合法利益之间冲突仍然不可避免，便应适用法院地的法律；而在法院地无利益的情况下，不可避免的利益冲突只存在于他州之间，且法院又不能以公正为理由拒绝审理该案，它也应适用自己的法律，直到人们能够提出更好的办法；

柯里的利益分析说本源之于美国最高法院早先处理工人伤害赔偿案件的实践。在1935年，美国最高法院曾受理一件阿拉斯加包装工人协会诉加利福尼亚工业事故委员会的案件，在审理中，法官斯通(Stone)就没有适用事故发生地的阿拉斯加州法，而适用了作为雇佣契约缔结地的加州法律。斯通认为，“冲突的解决，??应通过

对各州的政府利益作出评价，并且依政府利益的大小来作出决定”。 1958年 威尔金斯 诉 泽利乔乌斯基 p.144

五、依案件应取得的结果决定法律的选择

一些欧美学者认为，在传统的方法中，冲突规则的作用只在于指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用该管辖权国家的实体法来解决整个争议问题，所以一般又把这种方法叫做“管辖权选择方法” 凯弗斯认为，在依规则选择方法直接就有关国家的实体法规定进行选择时，如经查明其内容，认为某国(州)法律的适用能使案件得到公正的解决，即可适用；反之，如发现其适用会违反自己的社会政策，则应由法院地的法律来决定如何解决，但在这种场合，即令改为适用法院地实体法，也是规则选择的结果，而不必根据什么反致或公共政策制度来机械地排除外国法的适用。由于这种选择方法要求从案件取得公正的结果出发，因而又被称为“结果选择方法”。

六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择 许多国际私法学者还认为，追求对同一争议的判决的一致，乃国际私法得以发展起来并走向趋同化的根本动力，因此主张法院在处理涉外案件时，应从这方面着眼去进行法律的选择。做到了这一点，不但涉外民事法律关系的稳定性能得到保证，而判决也肯定能得到有关国家的承认与执行。

七、依当事人的自主意思决定法律的选择

2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四章

外国法的适用和排除

(Chapter Four The General Issues of the Law of the Conflict of Laws)

本章基本内容

一、反致

（一）反致的概念

狭义的反致 广义的反致 转致

间接反致 双重反致

（1）狭义的反致：对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定

却应适用甲国的法律作准据法，结果甲国法院根据本国的法律判决案件，这种情况在国际私法中称为反致，法国学者称这种反致为“一级反致” ；

反致示意图 案例

一个在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产。为此动产的继承，其亲属在日本法院起诉。

根据日本的冲突规则，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即日本法。如果日本法院适用了自己本国继承法判决了案件，就构成反致。

?（2）转致：对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国法，最后甲国法院适用丙国法作出了判决，这称为转致，法国学者称此种反致为“二级反致” ；

转致示意图 案例

一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱而死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。

依照英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案，就构成了转致。

? （3）间接反致：对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国法作准据法，最后如果甲国法院适用本国的实体法来判决案件，就构成了间接反致 ；

间接反致示意图 案例

一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼

依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁的冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，但中国的冲突规范却规定不动产适用不动产所在地法即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继承法，就构成了间接反致。

?（4）双重反致 ：指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所报的态度，决定应适用的法律。

案例

一原始住所在英国的英国妇女，按照英国法的规定，其死亡时的住所是指法国，但按法国法的规定，她尚未取得法国法意义上的住所。她留下一份处置其全部遗产的遗嘱，但按照法国法她只能处置其三分之一的财产，因为她死后还留下了两个孩子。 本案中，遗嘱的有效性成为焦点。

英国法院认为，遗嘱有效性应适用死者死亡时的住所地法，由于有证据表明法国法院会适用立遗嘱人的本国法即英国法，并接受英国法向法国法的反致，所以英国法院最终适用了法国法，该妇女的遗嘱只限于处置其三分之一的财产的范围有效。 福果案

福果是一个于1801年出生在巴伐利亚，具有巴伐利亚国籍的非婚生子。从五岁开始随母移居法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所，但至死未取得法国法意义上的住所。68岁时，福尔果在法国去世，生前未留遗嘱，其母亲，妻子先于他死亡，且无子女，但留有动产在法国。福果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，要求根据巴伐利亚法律享有继承权，向法国法院提起诉讼，法国法院受理了这个案件。

按照法国的冲突法，动产继承适用被继承人原始住所地法，因此，本案应适用巴伐利亚法，其旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚的冲突法则规定：无遗嘱的动产继承，应适用死者死亡时住所地法（且不分事实住所和法律住所）。于是法国法院便认为福尔果的住所已在法国，故应适用法国法。

（二）反致的产生条件

1．法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。

2．相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。 3．致送关系没有中断。

致送关系的中断

依法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，德国冲突法规定，“不动产继承适用被继承人的本国法”，并且两国都认为自己冲突规范指定的外国法包括外国的冲突法

现在一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，如果在法国法院提起诉讼，法国法院只会适用法国法。如果在德国法院提起诉讼，德国法院也只会适用德国法。

如果一法国公民死于德国并在德国留有不动产，则无论是在德国还是在法国起诉，都有可能发生反致的问题

（三）对反致问题的理论分歧 ?赞成派：

（1）采用反致可以维护外国法律的完整性 ；

（2）采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用；

（3）采用反致有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标 ；

（4）采用反致有时可得到更合理的判决结果； ?反对派：

（1）采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨 ； （2）采用反致有损内国的立法权 ； （3）采用反致于实际不便；

（4）采用反致会导致恶性循环 ； （5）采用反致有悖法律的稳定性；

?（四）反致制度综述

1.国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度

目前，反致在多数国家的冲突法学说、判例和立法，特别是新近立法中得到了采纳，虽然在具体程度和方法上存在着差异。

2.反致制度的发展趋势 （1）普遍采纳的趋势 ； （2）适用领域的趋同性 ；

（3）在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断地受到限制

?（五）中国的相关规定

?基本态度：不接受

最高人民法院《民通意见》第178条第2款规定：“人民法院在审立涉外民事案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。” 2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

2010年《涉外民事关系法律适用法》第9条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

二、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念和作用 1．公共秩序保留的概念

公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 2．公共秩序保留的作用

国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。 二、公共秩序保留

（二）公共秩序保留的理论 1．不同学者的理论主张

大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共秩序；如：萨维尼的法律关系本座说，孟西尼的国籍三原则和瑞士法学家布鲁歇的国内公共秩序和国际公共秩序的分类

英美法系学者则习惯于探讨法院在什么条件下可以适用公共秩序保留制度。 2．适用公共秩序保留的实际司法标准

（三）公共秩序保留的立法方式和内容 1．各国立法方式

（1）间接限制的立法方式

即明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民商事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。 （2）直接限制的立法方式 即在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。

（3）合并限制的立法方式

即在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。

（四）排除适用外国法后的法律适用 1.直接规定适用内国法 ；

2.虽然也规定了适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制 3.拒绝审理

?我国对公共秩序保留的态度：

我国对公共秩序保留一向持肯定态度

1986年《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益

2010年《涉外民事关系法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 （四）公共秩序保留的司法运作

1．必须把国内公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。 2．援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。援用本国的公共秩序拒绝承认外国国家的国有化法令，显然违背了国家主权原则，是滥用公共秩序保留的一种表现。

3．对于条约中的统一冲突规范，是否可援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争议。

4．如何对待外国的公共秩序。案例:p161 ?我国： 1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于国家统一和民族团

结，就应排除；

2、如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；

3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除； 4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；

三、法律规避

（一）法律规避的概念和构成要件 1．法律规避的概念

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

2．法律规避的构成要件

（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 （2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。

（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。

（二）法律规避的性质

法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。 对此有两种不同的主张。

（三）法律规避的效力 1．肯定规避外国法的效力

2．仅仅否定规避内国法的效力 3．所有的法律规避行为均为无效

（四）我国立法对法律规避问题的规定

《民通意见》第194条规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

我国多数学者认为，规避法律既包括规避本国法也包括规避外国法。首先，规避本国强行法的行为一概无效。其次对规避外国法是否有效的问题，要个案分析，区别对待。如果当事人规避外国法中合理正当的规定，应该认为规避无效；如果规避的是外国法中的不合理的规定则不应否定该规避行为的效力。

四、外国法内容的查明

（一）外国法内容的查明的含义及外国法的性质 1．外国法内容的查明的含义

外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。 2．关于外国法的性质

事实说 主要有三种主张 法律说 折衷说 （二）外国法的查明方法

1．采事实说的国家规定当事人举证证明

2．采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证

3．采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务 我国法院的司法实践 1.由当事人提供

2.由我国驻该国的使、领馆提供 3.由该国驻华使、领馆提供 4.由中外法律专家提供

5.由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供

? 2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

? 2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第10条：当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

（三）外国法无法查明时的解决方法 1．直接适用内国法 2．类推适用内国法

3．驳回当事人的诉讼请求或抗辩

4．适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律 5．适用一般法理 6. 辅助连接说

7. 适用与当事人有最密切联系的国家的法律

?中国的规定： ? 《涉外民事关系法律适用法》第

10条第2款：不能查明外国法律或者该国法

律没有规定的，适用中华人民共和国法律

（四）外国法错误适用的救济

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