公司并购 尽职调查实务操作

第二章 法律尽职调查

第一节 尽职调查概述

在并购过程中，由于收购方的疏忽，往往会导致这样那样的纠纷，并给收购方带来损失。为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行尽职调查（Due Diligence Investigation）是十分重要的。尽职调查是在收购中，买方对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、法律状况以及目标企业面临的机会和存在的风险进行的调查。一般来讲，专业机构所做的尽职调查包括财务尽职调查、管理尽职调查和法律尽职调查。

律师在整个尽职调查过程中的工作主要包括：帮助制定尽职调查规划；提供详尽的尽职调查的审查清单；协助收购方与目标公司、卖方签署保密协议；必要时的自行查证；确定尽职调查时间表；尽职调查完成后，出具总结性的调查报告。

一、法律尽职调查过程中的原则

（1）目标性原则

当开始一项尽职调查时，买方必须明确其尽职调查的目标是什么，并向其法律顾问清楚地解释尽职调查中的关键点。

（2）重要性原则

买方和卖方的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的，并确定尽职调查的过程着重于买方所要达到的目标及从中发现有关法律事项。这一过程将明确可能影响交易价格的各种因素。

（3）保密性原则

在买方开始接触任何资料之前，卖方通常需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当允许买方和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。

（4）适度性原则

在尽职调查的整个过程中，尽职调查工作会在一定程度上打乱了目标企业正

常经营秩序，并且从企业转让方的角度来看，收购方没有限制的调查是对转让方利益的漠视。转让方会担心，如果交易不能像预期的那样实现，过分的调查会对目标企业经营和未来出售给其他买方带来不利影响。实践中，彻底的尽职调查会减少买卖双方的相互信任，增加双方的不满情绪，从而增加交易前的成本。

当然，尽职调查绝对是不可缺少的，关键是应使程序彻底又合理。 （5）以有序的系统调查作为支撑

在一个大型的尽职调查中，收购方通常会组织各方面的专家组成一个调查团队实施调查，更为重要的是，要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于收购方的目标。

二、收购方法律尽职调查基本流程

（1）收购方与目标公司就尽职调查签署保密协议；

（2）收购方指定由自身或聘请的法律、财务、会计等方面的专家组成尽职调查小组，其中，法律尽职调查任务主要是有律师负责；

（3）律师根据受托的业务起草“尽职调查清单”；

（4）由目标公司把所有相关资料收集在一起并准备资料索引，并指定一间用来放置相关资料的房间，同时，目标公司指定专人配合尽职调查的开展；而调查团队要当面清点并签收这些资料文件，以免日后发生纠纷；

（5）律师在限定的期限内对目标公司提供的资料进行审查，并就有关事实询问目标公司有关负责人员；

（6）律师根据调查结果出具初步尽职调查报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项；尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析；

（7）根据律师出具的初步尽职调查报告；

（8）根据买卖双方签字的并购意向书，确认精密尽职调查的事项，并进行精密尽职调查；律师对收到的资料经研究判断后，如需进一步了解，应再次起草“尽职调查清单”，以此类推，直至查明情况为止；

（9）起草并向委托方提交准确、完整、详实的尽职调查报告；

对于规模较小的交易而言，上述程序可以简化。通常，卖方（或者目标公司

自身）会自行协助买方获得和审查相关文件资料，而不用聘请投资银行来进行协调工作。卖方可能不会将所有资料放在数据室中，而根据实际情况按照买方的要求提供资料。在这种情况下，买方可准备一份详细的清单索要有关资料，直到尽职调查完成以后并且各方已就交易的基本条件达成一致，方可进行并购合同的草拟阶段。

附：法律尽职调查文件清单

法律尽职调查文件清单

这是一份为对正和有限责任公司以后简称为（“公司”）进行法律尽职调查而准备的初步文件清单。这个初步文件清单是为了协助律师对公司进行尽职调查而草拟的。随着尽职调查的深入，我们有可能需要公司提供进一步的文件。恳请公司能通力合作，谨此致谢。

关于本清单的几点说明：

1、如果公司根据本清单提供给我们的文件所载事实有变动，或公司收到了新的有关文件，请公司及时向我们提供有关事实变动的说明及有关文件的副本；

2、对于清单中的有些要求，如果公司没有现成的文件，可提供叙述性的书面材料；

3、若清单中的有关文件根本不存在或不适用，请说明无此类文件； 4、本清单所要求提供的文件，均包括附件及对该等文件进行的修改和补充； 5、本清单中“重大协议”、“重大诉讼”的评估标准为：单份合同或单一诉讼的标的额超过人民币500万元，或者金额虽未达到人民币500万元但对公司的生产经营至关重要或有重大影响者；【注：评估标准应根据公司规模和项目情况酌定】

6、若清单中不同序号的文件相同，那么可只在一处提供文件，而在另一处注明“请见××序号的文件”。 一、组织文件

1、公司的组织结构图及股权结构图。

2、公司及公司下属具有独立法人资格的企业(以下简称“下属企业”)的下列文件：

最新经年检的企业法人营业执照。 设立时及历次资本变更的验资报告。 历次修订直至现行有效的公司章程。

如为中外合资企业，其合资合同、批准证书、设立及变更批文。

国务院或有权政府部门批准公司成立及变更的批文，包括但不限于对项目建议书、可行性研究报告和开工报告的批复。

国务院或有权政府部门对在建工程的批文，包括但不限于对项目建议书、可行性研究报告和开工报告的批复。

发起人协议和/或股东协议。

有关公司历史的重要材料，包括其前身的组建过程以及公司成立之后进行的改组、兼并、合并、分立、资产交换或收购、出售等重大企业活动。

公司过去五年的公司文件记录，包括董事会会议纪录、股东会会议纪录、经理会议纪录及其它管理单位的会议纪录。 二、资产文件

1、公司或其下属企业的国有资产产权登记证。

2、请提供公司和下属企业拥有的（在国内及国外注册的）重要专利、商标、品牌、版权和技术秘密的清单，并提供有关权属证明和/或注册证书。

3、公司及下属企业拥有的资产或权益如存在抵押、质押、留置或其他第三方权益，或进入诉讼、仲裁、强制执行程序，或被法院冻结，请提供有关文件。

4、公司及下属企业拥有的土地、房产的文件

5、土地使用权和房产产权(包括拥有的、占有的房产和土地)的清单(请注明地址、面积、用途和使用年限)。

5、划拨土地的划拨文件和国有土地使用证。

6、出让土地的土地使用权出让批准文件、土地使用权出让合同和国有土地使用证。

7、土地使用费和土地出让金交纳凭证。

8、转让土地的土地使用权转让合同和相关的国有土地使用证。 9、房产的所有权证。

10、有关土地、房产的抵押合同及登记备案文件(如有)。

11、对于未领取使用权/所有权证的土地及/或房产，请说明具体情况(包括但不限于地址、面积、用途及未能取得使用权/所有权证的原因)。

12、租赁的土地、房产的文件 13、租赁的土地、房产清单。

14、土地、房产租赁协议及其登记证明（如有）。 15、租赁土地的土地使用权证。 16、租赁房产的房产证。

17、租赁房产的业主的房屋租赁许可证（如有）。

18、有关政府部门批准在建工程项目用地的批文，包括但不限于建设用地许可证、建设规划许可证和建设工程施工许可证等。

19、对公司和/或下属企业物业使用权所设的限制和其他债权。

20、就公司或其下属企业所租用的、并对其业务具有重要性的任何设备、机械或仪器，请提供有关租赁文件。

21、公司及其下属企业拥有的财产的产权是否存在纠纷或潜在纠纷。如有，请提供相关文件。 三、融资文件

1、请提供公司或下属企业的人民币和外汇借款（包括公司或下属企业为其在建工程筹借的人民币和外汇借款）清单。其中重大的人民币或外币借款，请提供有关借款合同、协议、有关担保协议和/或其他有关文件。

2、公司或下属企业对外承担人民币和/或外汇担保责任的合同、承诺或安排及担保登记证明。

3、第三者为公司或下属企业的债务提供的担保和保证协议或履约保证的文件。

4、任何与国家或地方政府发给公司或下属企业补助及／或补贴有关的协议、批准或其它安排，及政府机构及非政府机构对其提供的融资及该融资条款的文件。

5、与公司或下属企业的其他融资安排有关的文件，包括但不限于：融资租赁、人民币和/或外汇债券或任何种类债券。

6、所有在国家和地方外汇管理局进行的外债登记。 四、重要协议

1、公司及其下属企业与第三方签订的任何重大合同，包括但不限于××××合同；供货和销售合同；保密合同；管理合同；技术合同；顾问服务合同；设备购买、维修/更新合同；同业反竞争协议或承诺；知识产权转让或许可合同等。

2、不在公司及其下属企业正常业务范围内的协议、合同及承诺。 3、公司及其下属企业在其正常业务以外，放弃价值重大的索赔或权利的任何协议，以及在正常业务以外，对应收款帐目作出重大的降低帐面值，或注销帐面值的任何文件。 五、涉外合同

公司或下属企业与任何外国公司(设备厂家、技术或服务提供者、供货商)签订的所有合同、协议、意向书、备忘录和其他重要文件。 六、审批及许可

1、有权政府部门批准公司【产量和价格】的批文。 2、所有有关外汇帐户和外汇交易的政府批准或授权文件。

3、公司或下属企业所签订的包含有禁止或限制其资产或股权转让的合同、承诺或安排。

4、公司和/或下属企业为从事其经营范围内的各项业务而获得的由政府授予的所有经营许可证、批准及认证，包括但不限于从事××××业务的经营许可证及批准、排污许可证。 七、财务报表

就公司及其下属企业，请提供其最近一个财政年度经审计的财务报表。 八、税务

1、公司和/或下属企业现行有效的国、地税的《税务登记证》。

列出过去五年公司和/或下属企业所缴的税费的主要种类、税率和税额。 3、请提供与减免税收或其他税收优惠待遇有关的批准文件。 4、公司和/或下属企业为当事方的所有税务分担协议。

5、公司和/或下属企业自设立以来的重大税务问题( 包括但不限于税务机关或海关要求补税或罚款或调查) 有关的文件和情况说明。 九、雇员

有关公司及其下属企业的下列资料： 与其雇员订立的雇佣/劳动合同样本。

与其董事或高级管理人员签订的任何书面服务合同。

如曾受雇于其它单位的公司的主要人员，曾作为当事方与以前的工作单位

签订过保密或不竞争协议，请提供有关资料。

公司员工购股计划或激励计划（如有）及有关的文件。 现行住房制度的说明。 说明目前及过去的劳工关系。

有关生产安全的报告(包括各类事故发生的频率和严重程度)。 十、保险

1、就公司或其任何下属企业有关的保险情况进行说明并提供有关保单。 2、任何尚未了结的保险索赔情况的具体说明。 十一、诉讼、 调查及争议

1、列表说明所有对公司或其下属企业造成影响的（已结案但尚未履行的或开始起诉的或将来可能有的）重大诉讼、仲裁、索赔、行政诉讼或政府机构的调查或质询，以及所有与上述事宜有关的文件、函件，包括答辩状及法律意见书。

2、所有公司或其下属企业为当事方的（或对其具约束力的）裁决、判决、命令、和解协议及其它协议。该类裁决、判决、命令或协议将要求公司或其下属企业从事或停止从事某些活动。

3、如公司或其下属企业违反或被指控违反卫生、防火、建筑、规划、安全等方面的法律、法规、通知或诉讼，请提供详细资料。

4、如任何政府或其他机关对公司或其下属企业、其任何董事或高级管理人员进行任何调查，请提供详细资料。

5、如公司或其下属企业或其他任何董事或高级管理人员，曾就任何刑事罪行遭到检控或被定罪，请提供详细资料。 十二、环保事宜

1、关于公司及其下属企业的环境影响评价报告（如有）及有关政府部门的批复（如有）。

2、公司及其下属企业最近五年因为遵守有关环境保护法规而获得的任何表扬和奖励。

3、环保部门就公司及其下属企业的生产经营活动和拟投资项目出具的环境保护设施验收报告（如有）。

4、环保部门最近五年向公司及其下属企业出具的关于废物或危险物质外溢

或释放的报告和通知。公司及其下属企业最近五年因环保而支出的治理费用、罚款和其它费用的有关文件。

5、公司及其下属企业最近五年是否因违反环保方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。如是，请提供相关文件。

应注意前述提纲并不能涵盖各种情况下所需的全部资料要求，也不是所有项目或企业都涉及前述各方面的所有问题，所以经办律师应当根据各个项目的具体行业、生产经营以及资产的特点，积极、审慎与灵活地进行各相关方面的调查；另—方面，企业人员毕竟不是法律专业人员，因此，经办律师还需要主动协助与指导企业的人员挖掘资料，给予必要的解释，确定资料范围，等等，以提高效率。

在企业根据律师的尽职调查提纲提供材料后，经办律师应将已收到的材料列出清单，如果提供不全的，还要列出需要进一步提供的材料清单，提交给企业。其基本形式如下：

律师事务所已收到的某公司的文件清单

某公司联系人：

到×年×月×日，我们已经收到公司提供的如下文件： 序号 1 2 3 4 文件名称 页数 制作日期 颁布单位 内容提要 除前述文件以外，请有关方面进一步提供以下文件： 1.文件名称或涉及事项； 2.文件名称或涉及事项； ? ?

附：尽职调查报告范本

河南万和阁国际酒店有限公司尽职调查报告（阶段性）

北京市恒远律师事务所接受张德控股有限公司的委托，就 有限公司(“公司”)股权转让事宜进行尽职调查。因被调查公司及其关联公司河南万和阁实业有限公司(“实业公司”)未提供相关资料，本报告是我所律师在河南省工商局调取的相关注册信息，及张德控股有限公司委派的陈伟先生提供的相关复印数据的基础上做出(相关数据清单及内容请见附件1)。本所律师根据国家法律、法规的有关规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神，对所调查的文件及相关事实进行了核查，现对此调查做出报告。因资料有限，本报告为阶段性草稿，会随着相关资料的补充予以修订。

为出具本报告，我事务所作如下假设： 本报告附件所列文件的复印件与原件一致；

本报告附件所列文件中的盖章及签字全部真实，并且，签署该等档的各方已就该等档的签署取得并完成所需的全部各项授权及批准程序；

本报告附件所列文件是真实、准确、完整、无遗漏的，且不包含任何误导性的信息。

我事务所在此声明，我事务所未就本报告附件所列文件及信息的真实性及准确性向第三方进行任何独立核实或调查。

报告正文

一、公司基本情况和历史沿革

（一）公司基本情况 1．工商登记情况

公司于2006年3月7日经河南省工商行政管理局批准设立。公司现持有注册号为企合豫总字第000494号的《企业法人营业执照》，目前注册资本为贰佰伍拾万美元（实收资本250.0000万美元），注册地址为洛阳市皇姑区华山路93号，法定代表人为张大雷，经营范围为住宿及餐饮服务（凭相关许可证从事经营活动）。公司目前的股东为：登封万鑫房地产开发有限公司、台湾李邦知先生、美国张德控股有限公司，对公司持股情况为：登封万鑫房地产开发有限公司40%的股权，台湾李邦知先生持有 20 %的股权，美国张德控股有限公司持有40%的股

权。

注：因企业法人营业执照中注明（筹建）（执照有效期至2006年9月7日），经律师询问，工商局口头回答，因公司未取得相关许可，故尚未换取新的营业执照，原有营业执照只为酒店筹备使用。

2．公司从事酒店业务的资质

公司现持有卫生许可证：沈卫食许字[2005第0399285号]，企业名称：河南万鑫阁国际酒店有限公司，企业地址：洛阳市皇姑区华山路93号，负责人：张大雷，许可项目：米饭、面食、炒炖菜、凉拌菜、酒水，发证机关：洛阳市皇姑区卫生局，有效期限：2006年5月31日至2010年5月30日，颁发日期：2006年5月31日。

根据《旅馆业治安管理办法》细则，经营酒店需要消防部门验收合格证、公安机关颁发的特种行业许可证等，公司未提供相关证明，因此从目前的材料上看，公司尚不具备合法从事酒店业务的资质。

3．其它政府部门登记

公司持有河南省洛阳市国家税务局颁发的国税沈皇姑字210105781623955号税务登记证；持有洛阳市地方税务局颁发的沈地税皇姑分局字210105781623955号税务登记证。

公司持有河南省质量技术监督局颁发的78162395-5号的《组织机构代码证》。

公司持有国家外汇管理局河南分局颁发的210100060331号《外商投资企业外汇登记证》。

公司持有商外资豫府资字［2005］00046号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》；

进出口企业代码：2100781623955，批准日期2005年12月19日，发证日期：2005年12月19。

4．公司主营业务

公司的主营业务为：住宿及餐饮服务 （二）历史沿革

公司是经河南省对外经济合作厅豫外经发[2005]475号批复批准河南万鑫阁实业有限公司存续设立河南万鑫阁国际有限公司而成立。

河南万鑫阁实业有限公司（“实业公司”）的设立

实业公司于二OO三年六月十六日经河南省人民政府商外资豫府资字【2003】00107号《批准证书》批准成立的中外合资公司，《企业法人营业执照注册号》为：企合豫总字第000413号

公司成立之时的注册资本为271万美元。股东、出资及股权比例如下：

股东为：登封万鑫房地产开发有限公司，万帮实业（澳门）有限公司。 公司的股东、股权结构为：登封万鑫房地产开发有限公司，出资171万美元，占63.1 %；万帮实业（澳门）有限公司。出资100万，占 36.9%；法定代表人为李秦。

第一次变更（投资总额、注册资本、法定代表人）

根据2003年7月23日《关于河南万鑫阁实业有限公司股权和股东更换的协议》，万帮实业（澳门）有限公司，将其36.9%的股份转让给台湾李邦知先生，董事会成员为张大雷、曲丽蓉、李知义、李邦知、陈韵珊。董事长由张大雷担任，总经理由李邦知担任。实业公司本次变更事项已于 2003年6月13日经河南省政府商外资豫府资字【2003】00007号《批准证书》批准。由此，公司的股东出资、股权结构变更为： 登封万鑫房地产开发公司出资 171万，占63.1%； 台湾李邦知先生出资 100万美元，占36.9%；

3．第二次变更（投资总额、注册资本、法定代表人）

2004年2月 22 日，实业公司董事会通过决议，批准股东张德控股有限公司入股实业公司，登封万鑫房地产开发有限公司曲丽蓉女士、李知义先生、台湾陈韵珊女士退出实业公司，及增加投资总额至1000万美元和注册资本至625万美元，并调整出资比例事宜。实业公司本次变更事项已于 2004年2月28日经河南省政府豫外经贸资字【2004】100号批复批准。由此，公司的股东出资、股权结构变更为：

张德控股有限公司出资250万美元，占40%； 登封万鑫房地产开发公司出资 250万，占40%； 台湾李邦知先生出资 125万美元，占20%；

董事长为张德控股有限公司，张大雷先生和李邦知先生担任副董事长。法定代表人为张德控股有限公司。

第三次变更（法定代表人）

根据企合豫总字第00413号外资企业变更登记核准书，批准法定代表人由张德控股有限公司变更为张大雷先生。

实业公司存续设立公司

根据2005年12月2日豫经贸发[2005]475号《关于河南万鑫阁实业有限公 司存续设立河南万鑫阁国际酒店有限公司的批复》，同意实业公司以 存续分立的形式设立公司。分立后，实业公司目前注册资本为叁佰柒拾伍万美元375万美元（实缴注册资本375万美元），注册地址为洛阳市皇姑区华山路93号，法定代表人为张大雷，房地产开发（凭相关许可证经营）。公司目前的股东为：登封万鑫房地产开发有限公司，出资150万美元；台湾李邦知先生，出资75万美元；美国张德控股有限公司，出资150万美元。

二、公司股东基本情况

1、登封万鑫房地产开发有限公司在河南省登封市注册登记，其法定地址在河南省登封市金牛山大街西32号，法定代表人李知义，国籍：中国

2、李邦知：中国台湾省人，现住址：台北县，身份证号码：F100118065 3、张良，美国籍，护照号码：141276498

三、公司组织结构

公司及实业公司未提供详细组织结构图，根据公司章程：

1．董事会组成、职权和议事表决机制

董事会自合资公司营业执照签发之日起成立，董事会是合资公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。

董事会由三人组成，其中张大雷为董事长，副董事长由李邦知、张良组成。董事任期四年。

董事长是合资公司的法定代表人，董事长因故不能履行其职责时，可临时授权副董事长或其它董事为其代理。

董事会会议每年至少召开二次，由董事长召开并主持。经三分之一以上的董事提议，董事长可召开董事会临时会议。会议纪录应归档保存。

2．公司章程等文件关于股东转让股权的规定

合资公司的股东如果向股东以外的第三方转让其全部或部分股份时，须经其它股东同意，并报审批机构批准。公司章程中关于股权转让无其它限制性规定。

四、土地和房产

土地

根据洛阳国用（2004）字第0205号中华人民共和国国有土地使用证，该证载明河南万鑫阁实业有限公司拥有住宅及公建用土地为4182.3平方米，土地使用的终止日期为2054年3月23日，其中商业建筑分摊为40年至2044年3月23日。因实业公司未提供已交纳土地出让金的文件，因此，不能证明该公司已缴纳了土地出让金。

在建房屋

2004年5月11日，洛阳市城乡建设委员会为实业公司颁发了建筑工程施工许可证，该证载明河南万鑫阁实业有限公司所建的“万鑫阁国际公寓”的建设规模为42541平方米，合同价格为4041万元。

注：根据现有档，不能证明河南万鑫阁国际酒店有限责任公司拥有不动产及任何动产。如果进行股权变更，必须明晰产权，包括土地、房屋等不动产、动产、流动资金等。

五、生产经营设备及其它财产

公司及实业公司未提供任何固定资产及其它财产清单。

六、知识产权

公司及实业公司未提供任何相关资料。

七、融资借贷、债权债务和担保

公司及实业公司未提供任何相关资料。如果在股权转让时债权债务不明确，将存在巨大的潜在风险。因为根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第12、13条：“债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业的债务承担没有约定，或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。

八、重大生产经营合同和投资项目

公司及实业公司未提供任何相关资料。由于两个公司，未提供有关公司经营过程中与其它企业签订的合同，因此存在潜在诉讼风险。

九、关联交易和同业竞争

公司及实业公司未提供任何相关资料。

十、员工和劳动人事

（一）公司与员工签订劳动合同的情况 公司及实业公司未提供任何相关资料。

（二）公司与高管人员等人员签署的服务协议、报酬协议或赔偿合同 公司及实业公司未提供任何相关资料。

（三）公司为其高级管理人员提供贷款的合同 公司及实业公司未提供任何相关资料。

（四）薪酬奖励制度及激励机制 公司及实业公司未提供任何相关资料。

（五）保密制度、高级管理人员及核心技术人员签订保密协议的情况 公司及实业公司未提供任何相关资料。

（六）社会保险申报与缴纳情况

实业公司持有河南省社会保险事业管理局于２００４年８月１日颁发的社会保险登记证，登记证见附件一（一）20，但未提供具体名单及保险种类及数额等内容。

未提供公司员工社会保险申报及缴纳的任何资料。

（七）其它福利事项

公司及实业公司未提供任何相关资料。

（八）劳资纠纷情况、意外事故、职工伤亡事故的简要说明 公司及实业公司未能提供任何相关资料。

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