建筑施工企业法律风险防范的主要问题（王忠龙）11(1)

建筑施工企业法律风险防范的主要问题

目 录

一、做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 1.投标前的审查

2.签约前合同文本的审查

二、签订分包合时涉及的法律风险防范和控制要点 1.合法分包 2.连环违约 三、履约管理： 1.履约管理之工期

2.项目章和公章的管理及风险

五、业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题

方向：投融资

近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 一、做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提

1、投标：避免投标书与招标书所述工程范围不一致而可能导致的法律风险。

在招投标的过程中的报价中，投标书应对工程范围尽可能的详尽的说明，尤其是与招标文件不符合的地方，更要说明。对工程量计算一定要慎重，如投标文

1

件报出的工程量全部比实际的小，有的甚至只有一半的量，而招标文件中说明“发现工程量有差异的，及时提出，否则视为认可招标文件中的工程量，以后不作调整（或作为让利给甲方）”，而留给你计算的时间又很短，让你来不及认真计算，最后中了圈套。如果是清单报价的，要调配足够数量的预算员核算，宁可不投也不能盲目报价。自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008），其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。

2、签约主体的审查

交易对象的审查首先是合同审查的首要问题，就施工合同签订的主体而言，主要涉及发包方资信特别注意发包方资质问题，项目手续是否合法取得，依法办理的证照是否齐全，即项目的合法性审查。

我国的《合同法》《建筑法》和《招投标法》都规定了工程施工进行规定，作为一个合格的建设工程的发包方来说，除了持有印业执照，还应持有地块的立项批文，建设用地规划许可证工程用地批准证书，建设工程规划许可证施工许可证， 在一些案例中如定向定制厂房，漕河泾案例，厂房建造的真正的业主是厂房的实际拥有者，但是根据项目开发法律限制，项目的发包方以及项目的证件的权利人是漕河泾，招投标实际也由漕河泾主导，对于建筑企业来说，如何防范风险非常重要，因为涉及到连环违约，施工单位必须认真对待，这个后面我会讲到。 3、

签约前合同文本的审查

1.合同约定的条件是否难以成就或者难以证明。

案例：比如我们代理的一起外商分包合同案件，分包合同约定质保金的支付是以总建筑企业取得迪拜电站建设单位出具的合格证为前提条件的。分包商施工完成

2

后，尽管单项工程竣工两年多的，但是总建筑商以未能取得建设单位出具的合格证，质保金的付款条件未成交为理由。

本案远在海外，很难举证。最后我们通过网站发现该工程已投入使用，通过公证证据保全，迫使其接受调解。

建议——付款条件应当明确，且容易证明。

2.在将只盖自己公章的合同交付给对方后，建筑企业还应该注意因对方对乙方不利的合同条款所产生的法律风险。

案例：某公司将盖好章的合同给甲方盖章，甲方在合同中手写一句对乙方不利的条款，乙方后来没有注意，最后发现问题了，法院以双方提供的合同中都有此条款，且乙方未能为其主张手写条款无效提供任何证据。

建议：增加一条“本合同以打印稿为准，如有手写添加，手写处应有双方盖章为生效。” 黑白合同 （一）定义

最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第21 条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”。 （二）理解

1、必须经过招投标的合同

a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同； b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工 期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。

3

2、不是必须经过招投标的合同

a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修 改，以后签者为准；

b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如 有实质性变更，则无效。

c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备 案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。（律师实务观点） 3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。 七、无效合同问题

（一）建设施工合同无效的六种情形

建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。

1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 2、承包人超越资质等级签订的合同。

（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。

（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。

行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款

3、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

（3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。 法律后果：收缴已经取得的非法所得;行政后果：资质许可机关（建设主管

4

部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标

（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必 须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。 （2）可不进行招标的施工项目：

经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。 5、建设工程必须进行招标而中标无效

《招标投标法》投标人禁止行为 “串标”、“围标”：

行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 6、 非法转包、违法分包。 （1） 转包：

① 全部工程发包给他人，

② 肢解后以分包的名义分别发包给他人

③ 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应

人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

（2）违法分包：

① 总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位；

② 总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；

5

（3）明确项目经理的管理责任，杜绝该签证而未签、该索赔而不索赔的现象； （4）注意合同约定的签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出；

（5）强化证据意识，依约及时有效地向建设单位发送书面报告并保留签收证据，如：已完工程量报告、工程设计变更报告、价格调整报告、工期顺延报告等。

5）慎重订立补充协议或会议纪要。

在施工合同的履行过程中，发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或会议纪要，有时建设单位还会要求施工方出具单方的承诺。这些补充协议、会议纪要或承诺同样构成了施工合同的重要组成部分，公司及项目部应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。一份谨慎的补充协议、会议纪要或承诺书会将施工方在合同和施工过程中存在的不利问题一笔勾销，如关于工期延期或责任互不追究的会议纪要；一份草率的补充协议、会议纪要或承诺书则可能将公司至于不利之地，如关于让渡工程优先受偿权的承诺。

在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结

算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。

根据《合同法》要约和承诺规定，会议纪要、通知等意思表示可能构成

合同内容，所以必须进行审查。对于我方义务尽可能使用概括性语言，如“协助”“争取”。

a、EMS邮件送达。（注意：函件一式两份，要盖骑缝章；寄信凭证中写明函件主要内容；保存寄件发票和邮局发件凭证；索要回执并保存；发往地址为收件人的工商注册地址。）使用这种方式，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达。

b、公证送达。与公证员一起到收件人的办公处，若收件人拒收，则可留置，公证员出具送达公证。

为了避免关系恶化，可以通过电子邮件、短信等方式也可以达到证明的目的

16

项目章和公章的风险 案例：

山东某建筑总公司，在全国各地有十多家分公司，其中有家苏州分公司，给王某开具介绍信、授权书，建立挂靠关系，王某准备做个项目，刚开始做就感觉项目可能有风险，王某想不做了，这时有个徐某说要做，王某就把项目转给徐某，徐某后来取得了盖章（庭审焦点也在此）的授权书和投标资料，与甲方签了施工合同，徐某还与上海一家钢材企业签订供货合同，结果钢材一送到，就全被甲方骗走，从而被上海钢材供应商起诉。

案件真实的情况是，山东总公司和分公司给过王某授权，但从未给过徐某授权，那么总公司说，真金不怕火炼，不行可以鉴定公章呀。而且肉眼识别，徐某的介绍信和授权书的章和自己的不一致。于是信心满满应诉。 下面就谈怎么总公司就输在这个假公章上的。为什么一个假公章还能让公司承担责任。

既然总公司自己从未给过徐某授权，苏州分公司也不承认，那么，总公司就理直气壮地应诉了，提出：1、章不是我们公司的，是假的，可以鉴定 2、徐某提供的资质资料装订本虽然有公章，但这属于一般技术资料，可以通过一般途径取得。

法院说，你既然说章是假的，要鉴定，那么你说明一下你的公章是什么样的？你要鉴定，需要提供税务单位的公章印文备案资料！

山东总公司考虑了，现实中总公司和苏州分公司共有3个章。1个是老章，后来3年前公安要求换光敏章，公司为了自己方便，当时谎报章用坏了为由，向公安机关申请刻了新的公章，但没有上缴老公章。另外，随着苏州分公司的业务壮大，到总公司盖章不方便，就未经公安批准和备案，私刻了一个公章方便使用。即：公安机关备案的只有一个新的公章，其他2个虽在使用，但没有公安的印文备案。那么，需要向法庭如实说吗？问题会复杂化，那么多章不好解释，那么就删繁就简吧，反正纠纷争议的章是假的，一点不

17

怕。

可是，山东总公司没有意识到，法庭上公司给徐某的授权和介绍信虽是假公章敲出来的，但总公司确认的给王某的介绍信等资料是自己未经备案私刻的章和那枚已被公安认定作废的公章敲出来的，这给总公司的败诉埋下了伏笔。

法院说，山东总公司，虽然你说给王某的介绍信等资料是你们真正的公章敲的，但你还是需要把公章印文备案的资料拿出来，鉴定一下。否则没有具有公信力的鉴材，没有排他性，双方要对鉴定检材无法一致确认，鉴定结果没有参考价值。

总公司意识到问题不乐观了，不能鉴定，问题恐怕就说不清了。法院要备案的公章在公安机关的印文，才具备公信力，那现在只有新的公章印文有备案，但这个备案的公章和自己在法庭中确认的有效的给王某介绍信等资料的公章不一样。山东公司为了解释清楚，于是未经考虑，又书面改口说，我们总公司原来用的老公章，但因为坏了就停用了，现在公安留存的一个印文是新公章。公安可以证明的，我们当时有申请批准备案的。

法官要求提供公安证明材料，于是公安出具了证明：2006年公司以老公章损坏为由，申请刻了新公章，特此证明。

法官问，你们确认下，给王某开介绍信、提供授权是哪个章？公司如实说：是老公章,还有给苏州公司用那个的公章，是为了工作方便刻的。法官逼问：苏州用的公章有没有备案？ 答没有

法官问：你们之前陈述和公安证明都说老公章因为损坏被收缴了，有没有收缴证明？ 答没有

法院：公安证明说3年前老公章坏了所以申请了新公章，怎么案件中的材料表示今年还在用老公章？ 答没有被收掉，我们自行封存了

法院：既然你先前说是损坏，重新用了新公章，为什么老公章的盖章印文还很完整，没有任何损坏的迹象？

18

答不上来。非常尴尬，无法解释，被法院记录在案。

原告趁机说，这么多章，管理混乱，陈述混乱，备案资料已无异议，鉴定了也不能证明不是他的，所以没有必要鉴定。

所以鉴定的检材未能达成一致，没有进行鉴定。 法院认为：

1、总公司自己无法解释公章的使用，前后说法多次矛盾，庭审中面对法庭询问无法解释，公章管理混乱，存在未经公安机关批准或备案的实际情况，既然能刻一个，也存在可能性私刻其他数量，公章不具备排他性。所以，即使公安局出具的鉴定结论是印文不一致，也不能得出徐某的公章是伪造的结论。山东总公司要求鉴定，法庭不准予。山东总公司主张公章系伪造，法庭不采信。

2、徐某有你们认为有效盖章的质装订本，已达到高度盖然性，原告证据更有优势。 判决承担。

案件的教训经验：

1、内部公章管理、使用规范化。

公章的印文要备案，适用要规范。项目章的使用相对风险更大，项目章的印文没有备案，一旦让法院看到你的项目章管理混乱，也就是不具备“排他性”，则不具备鉴定的意义。如果鉴定不具备参考价值，如果还有其他证据链印证，很可能被判决承担责任。如果管理规范，具备排他性，如果公章鉴定下来确认不是公司备案的公章印文，那这个案件其他的证据链尚不足以让法庭采用高度盖然性的原则判决公司承担责任。

2) 建立严格的印章使用制度。

特别是项目章的使用和管理方面，更需要注意，需要规范使用范围、使用权限和失效时间。因为项目章不用的工商备案，公司承担的风险更大。所以，内部要加强管理，明确权限和范围、对使用情况进行登记。 2、 面对诉讼纠纷：

19

1） 法庭要求的是证据事实，而不是我们自己所知道的事实。律师的职业是“带着脚镣跳舞”，即：在诉讼规则、证据规则的约束下最大程度地展现自己的观点。

本案中，山东总公司过于轻敌，认为自己确实没有这种事实行为，就不会承担责任；

2） 庭审中，对自己的保护是需要充分技巧和精细准备、周全考虑的。否则面对经验丰富的法官，一定通不过考验。法官是理性的，一般是不带任何主观情绪和偏向的，但你的行为一旦激怒了他的主观情绪，他会用他的专业性将你逼至无路可退。所以说，准备充分的话，一条往西走的路也是一条往东走的路，准备不好，你会无路可走。

山东总公司基于轻敌，准备不充分，且为了减少麻烦，在庭审中删繁就简，在法庭的周密询问中，提供的证据材料和庭审对事实的陈述前后多次不一致，且一再推翻之前的陈述，甚至到最后是到了尴尬得无法解释，被一一记录在案。所以法官自此对山东总公司的陈述不再信任，本来诉讼原则是“谁主张谁举证”，原告的证据责任要比被告大很多，所以， “原告总是先输的一方”。但本案中，总公司陈述上的颠倒反复激怒了法官的情绪，让法官火力全部集中在被告总公司一方，充分用自由裁量权中的高度盖然性原则—即虽然证据不是最完整，但法官我认为这种可能性最大的原则，判决了此案。甚至为了定死本案判决的依据，判决书详细地一一列明了很多总公司前后陈述不一致，也就是撒谎的证据。

3） 诉讼经验。一审不准备充分，二审推翻的可能性很低。再审的可能性更低。我们就此案和高院相关人员沟通过，他们的意见是，即便是私刻，伪造，但你的公章不具备排他性，有一些其他证据证明你有些关系，那你就要承担责任。

五、业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题

一、概述

我国《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质

20

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/nuof.html