法治视野中的行政指导行为

中共合肥市委党校学报 2 0年第 3期 0 9

讲堂样要

法治视野中的行政指导行为王平3 2 0 36 ) (安徽农业大学人文社会科学学院合肥

摘

要!行政指导是行政机关和其他行政主体在其职权范围内为达到行政目的所采

取的新型行政行为 它是现代国家政府职能不断发展和转换的产物 了防范行政指导对为

行政相对人造成侵益,有必要从实体法#程序法和司法审查三个层面上对行政指导行为进行规制

赚键词!行政指导法治背景本质规制

所谓行政指导是指行政主体在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神#原

位#依附人格和等级森严的社会制度 在此模式下,一方面行政相对人是甸旬在行政主体脚下的

则#规则或政策的指导#劝告#议等行为 建它是行政民主化潮流下行政主体日益广泛运用的一种现

客体,是被政府治理的对象 另一方面,政府的行政执法形式属于单一的刚性执法,不存在柔性的

代行政管理行为方式,同时也是一个理论基础薄弱#实务问题甚多#法治程度不高的重大行政现象 按照现代行政法治的要求将行政指导行为纳人法治化轨道,在当代中国具有特殊的实践价值 一#追本溯源 背景行政指导行为萌生的法治

执法形式如行政指导 政府上管天,下管地,中间管空气;行政相对人则嚓若寒蝉,战战兢兢 偶尔,政府也会采用一些非常态的行政执法形式如行政奖励,但这仅仅是统治者笼络人心的一种道德手段,所谓%汉家自有制度,本以霸王道杂之&汉 (书 元帝纪) )换言之,在管制型行政模式当中,行政指导行为缺乏创新的可能性

行政指导之所以在%二战&后逐步受到市场经

济国家的重视和运用,发挥出特有的现代行政管理功效,并成为当代行政法学的一个重要研究对象,这绝非偶然 可以说,行政指导的出现和发展,与人们对政府角色的定位具有密切关系 具体言

第二,%政府是必要的恶&:秩序型行政模式 基于对传统%利维坦&式政府的恐惧,以洛克为代表的启蒙思想家主张%管的越少的政府便是越好 的政府&:政府实行无为而治方针,消极地当一名

之,现代国家的政府职能主要经历了四个发展阶段,行政指导则是这一发展过程的产物 第一,%政府是利维坦&:管制型行政模式 在

%守夜人& 首先,政府作用是有限的和令人怀疑的,社会并不能保证政府总是在真正地追求公共利益 从客观效果看,反倒是由市场竞争机制在把

资产阶级革命以前,市场经济和市民社会不发达,政治国家君临一切,整个社

会政治形态呈现出管制型特征 管制型行政强调行政相对人的义务本收稿日期:200一 3 9 08一 1

一个个追求自我利益的个体导向追求公共利益,因而应当实行自由放任的企业制度和市场制度,完全依靠市场推动社会 其次,整个社会公共领域

作者简介:王平,安徽农业大学人文杜会科学学院副教授 .苏州大学政治与公共管理学院 2007级博士研究生

与私人领域的二元分化非常明显 所谓%上帝的归上帝,凯撒的归凯撒& 对于公共领域公共利益公共规则,因为它的是非曲直获得了全体社会的认

挥它的强制力 %去妖魔化&意味着政府并不必然

就是%邪恶&,在权力得到有效制约的情形下,政的府和我们一样也怀有对美德的尊崇 因此,在私人领域私人利益私人规则面前,政府可以像朋友般

同,必须要采取强制性行政手段来保护之 对于私人领域私人利益私人规则,政府是严禁染指的,所谓%政府不要站在人民的阳光下& 这种对政府干

给付我们建议#励#告等指导性帮助 %有限鼓劝在政府&%有为政府&和的时代背景中,行政指导这种柔软灵活的行政调控方式,终于应运而生 二#花开哪家 行政指导行为的本质探析

预的警惕也包括对政府运用行政指导方式干预市民社会的警惕 最后,传统行政模式下,社会关系与公共管理较为简单固定,政府的职能除了满足征税和维护公共安全秩序外,无需承担更多责任与使命 这个阶段,缺乏产生行政指导行为的必要性

明确无误地界定每一个概念的本质是进行社

会科学研究的首要条件,本质不清楚就无法把被研究对象和其他对象区分开来 因此,我们有必要深人探析行政指导行为的本质规定性 目前,无论

第三,%政府是大地上行走的神&:干预型行政模式 物极必反,否极泰来 到 1世纪末 2世纪 9 0初,自由市场的局限性日益显现,越来越多的事实

是学术界还是实务界,对行政指导本质的讨论主要集中在行政指导的法律性质#类型以及与相关概念辨析等三个方面 第一,行政指导的法律性质 中国大陆地区尚缺乏法律文本对%行政指导&概念进行科学规范,

证明了市场机制并不象人们原先所想象那样完满地运行,普遍出现了%市场失灵&的现象 人们终于认识到市场有效性之全部假设条件在现实生活中并不完全具备,现实经济生活中只存在%不完善的市场& 于是凯恩斯主义在 3年代产生并迅速成 0为政策主导思想 此后若干年里,许多市场经济国家(特别是强调宏观调控和福利政策的国家)的政府都大大扩张其职能,增大

公共财政的规模和力度,从广度和深度两个方面强化对经济与社会的控制,并以稳定经济#保障公益为名,大力运用财政#货币等政策大棒以及各种法律制裁手段来干

但是学者们对这个问题已经展开了深人而热烈的讨论 比如罗豪才教授认为:%行政指导是行政主体适时灵活地采取非强制手段,而为实现一定行政目的(以不直接产生法律效果为标准 )的一种行为 &l这个观点认为行政指导不属于行政行为 ]应松年教授认为:%行政指导是指导行政机关为实

现所期望的行政状态,谋求相对人响应而依照法律#政策采取的非权力行政执法活动,行政指导是事实行为 &冈这个观点也不赞同行政指导属于行

预经济生活 此阶段,也不存在行政指导行为 因为政府享有崇高的威望,它就是普照之光 政府振臂一呼,民众应者云集 政府的行为因为被赋有神圣性和正义性而具有不可置疑的强制力 第四,%以神为邻,与政府同行&:给付型行政模式 场会失灵,政府也不是万能的 市凯恩斯主

政行为 笔者认为,对于行政指导的法律性质必须以动态的#联系的眼光来看待,必须从它的成立和生效两个阶段来展开分析 一方面,当行政主体作出行政指导时,该行为无须征得相对人的同意就

宣告成立 然而,已经成立的行政指导并不必然引起相对人权利义务的变更,不会产生直接的法律效果,因而这个阶段的行政指导仅是行政事实行

义这种强势政府行为带来了破坏市场机制的诸多负面效应,痛苦的%滞胀&现象使得人们对%政府是大地上行走的神&充满质疑 然而,人们不能因噎

为 另一方面,当相对人认为特定行政指导合情合理,对自己具有诱导利益而接受了行政指导,那么该行政指导就转化为一种特殊的行政行为 换言之:就行政指导的单方面成立而言,它是一种行政

废食,现实世界也不允许人们重新退居洛克那个歌唱%简单爱&的时代 再三反思之下,政府不仅被%祛魅&,也被%去妖魔化& 魅&意味着政府和民%祛众一样无知,政府还是要退回到维护公共领域公共利益公共规则的底线,在这个领域,政府可以发

事实行为,但是当其生效以后(相对人接受以后 ),行政指导的性质将发生转化,成为一种行政行为

这种行政行为的性质,与传统行政行为性质也存

在区别 因而相对于传统的行政行为,行政指导是一种新型的行政行为 行政指导既然是行政机关行使职权的行为,那么它必定是一种权力

行为 只不过,与诸如行政

在 而行政奖励多数情况下构成一种独立的赋权行政行为,目的在于鼓励先进#鞭策后进,充分调动人们的积极性和创造性 二者既有联系又有区别 (3行政指导与行政规划 行政规划是指行政 )主体为将来在一定期限内达到特定的目的,事前就达到该目的的方法#步骤或措施等所为的设计与规划 行政规划与行政指导有很大的相似性,它

命令等一般传统强权行政行为相比较,行政指导是一种弱权力行为尸夏政指导是以行政主体所行处的优势地位#占有丰富的信息资源等影响力而

非强制力作用于相对人,使相对人接受,从而实现其所要达到的行政目的 从本质上说,这种弱权力主要表现为行政主体具有公信力的某种影响力 第二,行政指导的类型 行政指导可以按照不同标准进行不同分类 目前,最常见的一种是以行

们都是市场经济条件下政府发挥宏观调控功能的表现,引导相对人高效率地利用各种资源,以达到维护社会公共利益的目的 需要说明的是,指导性规划#助成性规划事实上已经带有行政指导的性质和功能 三#没有规矩不成方圆 法律规制

政指导的功能为标准,将行政指导划分为促进性行政指导#退性行政指导#促调整性行政指导 ( l促进性行政指导又称为协助性行政指导,或%出主

行政指导行为的

现代行政是一种规制行政,无规制即无行政法治 如前所述,行政指导作为一种新型行政行为,也必须进行严格规制,否则,它的滥用必然会

意的行政指导&,是指行政主体以帮助和促进行政相对人自身利益为目的,出谋划策,提供收益性帮助和指导 足叫退性行政指导又称为规制性行政指

侵害行政相对人的合法权益 具体来说,对行政指导可以进行实体法规制#程序法规制以及司法规制

导,是指为了维持和增进公共利益以及预防危害公共利益的现象发生,对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导 调整性行政指导是指

第一,实体法规制 如前文所述,行政指导在我国缺乏相应的实体法规范 然而,没有实体法规范并不意味着政府就可以肆意而为;在这种情况下政府应当遵循法治原则进行行政指导 所谓法律原则是指构成法律规则的具有基础性#源性#本综合性#稳定性的原理和准则 因此,为了让行政

以调整平等主体之间相互利害关系为目的的行政指导 此种行政指导不同于行政裁决,本质上则属于行政调解 )

第三,行政指导与相关概念的辫析 (l行政 )指导与行政合同 行政指导作出

后,若相对人接受指导,该指导行为是否转化为行政合同?笔者认为,相对人接受行政指导的行为不等同于行政合

指导纳人依法行政轨道,必须要在以下几个方面着手要求:一则,在行政行为法有明确规定的情形下,应遵从行政行为法的规定 二则,在没有行政

同的合意行为 因为行政指导作出后即成立,相对

人接受指导只是使行政指导的法律效果得以实现,这是行政指导行为对相对方成立到生效的过

行为法的情形下,可按组织法的规定在其职权或管辖范围内实施 三则,在没有详细的行政行为法和组织法的情形下,可根据上文所述的法的一般原则进行指导,在特殊情形下,政策也可用于规范行政指导 +当然,进一步发展行政法治的方向在

程 但行政指导在一定条件下可以转化为行政合同,行政合同可以成为行政指导的最终结果 (2 )

行政指导与行政奖励 大部分行政指导都是以设置利益诱导为存在前提的,那么,这种利益诱导型行政指导是否可以看作是一种行政奖励呢?笔者认为,行政指导中的利益诱导可能包括奖励措施或奖励内容,但不能单独认定为行政奖励 因为利益诱导是行政指导中间环节,其目的在于促使行政指导机关特定行政目的的实现,并不能独立存

于不断制定完备的行政行为法和行政组织法 第二,程序法规制 程序法不仅赋予实体法以操作意义,它自身便具有独立的公正价值 诚如格拉斯法官所言:%权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的 正是程序决定了法治与悠意人治之间的基本区别& ,由于行司

政指导的广泛性#灵活性#隐秘性等特点,以及以组织法为最后保留原则,使得程序控制对行政指导具有特别的价值 因为对行政指导的内容#要件进行详细实体法的规定是十分困难的,为了使相对人免受行政悠意的侵害,对行政指导采取公开#

修改是当前适应行政法治要求的紧迫需要 注释: 丹尼斯 朗在权力论中论及的%合格权威&与此处所言的%弱权力&具有相当关联度 他在该书第 6 0页指出:%合格权威是一种权威关系,其中对象服从权威的指令是出于信任权威有卓越的才能或专门知识去决定何种行为能最好地服务于对象的利益与目标 &

公正的程序控制极为必要 质言之,我国应该在行政程序法或行政指导法中,就行政指导行为程序方面的最基本的问题作出规定 在具体制度设计上,应以实现行政民主化和保障相对人的合法权益为宗旨,增强行政指导程序的公开性#参与性和民主性 具体程序内容

大致可以包括:行政

.此处%收益&应从广义上理解,不仅包括外在的物质层面收益,也应该包括内在的精神层面收益(比如促进精神健康和培养完美人格 ) 2008年汉川大地震后,国务院发布通告倡议全国人民默哀当属促进性行政指导

)行政裁决是指行政机关或法定授权的组织,对平等主体之间特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为 生效的行政裁决具有刚性执行力 行政调解是指

指导要采用书面形式#开指导内容及过程#明公说实施指导的理由和依据#为不服从指导者提供陈述意见的机会等 第三,司法规制 无救济则无权利 缺失司法救济的行政指导,仍然有可能构成对行政相对人

以当事人双方自愿为基础,由行政机关主持,以国家法律#法规及政策为依据,通过对争议双方的说服与劝导,促使双方当事人互让互谅#达成协议,以解决有关争议而达成和解协议的活动 行政调解协议不具有强制执行的法律效力

的侵益 因之,将行政指导行为纳人司法审查轨道,保证行政指导能够获得相应司法救济同样十分重要 将行政指导纳人司法规制轨道,根据有三:一则,行政指导是一种弱权力性行政行为,这种弱权

行政调解#行政合同#行政奖励以及行政规划作为柔性的行政治理方式具有%服务性行政&的共同本质,而这种共同本质决定了它们具有不可分割的密切联系 某种行

政行为,从不同角度观之,分别呈现出行政调解#政合行同#行政奖励以及行政规划的特征 所谓%横看成岭侧成峰,远近高低各不同&

力的行使同样会影响到相对人的权利义务 二则,根据%信赖利益保护&原则,行政主体为了维护政府公信力,应该承担不当行政指导行为的不利后果 三则,当代中国特殊国情决定了行政指导事实上经常具有强制性,而不是所谓的非强制性 异化的行政指导更应该被纳人司法审查程序 然而,我国目前的司法制度 (现行司法解释 )

+执政党和国家的一些重要政策性文件不仅对行政指导作出过规定,而且对于转型初期的我国经济与社会发

展也起到了特殊的积极作用 例如,早在 19 84年中共十二届三中全会作出的 (中共中央关于经济体制改革的决定中,就明确规定%社会主义国家机构必须//对企业进行必要的管理#检查#指导和调节&;还规定现阶段我国城

却明确规定%不具有强制力的行政指导行为不可诉& 我们认为该项制度设计既不符合我国行政诉讼法立法宗旨,也不符合我国行政指导行为巫需司法控制的国情 我国

行政诉讼法规定,只要是能够或可以对相对人的权利义务产生影响的行政行

市政府主要有 8个方面的任务,其中两个方面属于行政有指导,即政府应%指导企业的重大决策&和%指导市场的合理运作&

参考文献:] 1罗豪才 .行政法学, .北京:北京大学出版社,州01 9 9 6 .2 7 5 .

为,且未被行政诉讼法第 1条规定所排除,都 2应属可诉之列 行政诉讼法并没有规定行政指导

12 !应松年 .行政行为法 M 0.北京:人民出版社,1993 .571 .

行为不具有可诉性,而现行司法解释等于在行政诉讼法第 1条排除的受案范围外又增加了一条 2排除规则,可以说某种程度上是对行政诉讼法的倒退 因为这种制度设计让大量的行政指导行为处于无法规制状态 因此,对上述司法解释作相应

, ! 3杨建顺 .日本行政法通论 M 0 .北京:中国法制出版社, 1 9 9 8 . 5 3 7一 4 0 . 5

[4 !季卫东 .法治秩序的建构 M 0.北京:中国政法大学出版社, 199 9 .9 .

责任编辑:马俊

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