马怀德行政法讲义

马怀德行政法讲义

第一节 行政

一、行政、国家行政与公行政 行政的英语表述是administration/administer。与之相近的意思还有：管理、执行、实施，等等。 行政有公行政和私行政之分，公行政又有国家行政与非国家行政之分，而国家行政又有形式行政与实质行政之分。作为行政法学研究对象的行政是公行政，主要是国家行政、形式行政，既包括国家行政机关进行的执行、管理活动，也包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。 二、行政权与公权力

行政权是公权力的一部分。

公权力虽然包括立法权、司法权等其他重要权力，但行政权是其中最重要的部分。公民最经常、最直接接触的公权力无疑是行政权。 三、行政与行政国家

“行政国家”与“立法国家”相对。“行政国家”现象是资本主义社会发展到一定阶段的产物，它指称的是西方国家政府行政职能和行政权大扩张、大膨胀的趋势。 行政国家的产生，意味着行政职能的增加和行政权的扩大，这一方面意味着社会经济发展所必须的秩序的确立和保障，另一方面则意味着人民的自由和权利可能受到侵害的威胁增大。因此，必须创立一种机制，在扩大行政权的同时加强对行政权的控制和制约，使之正当行使而不致被滥用，这种控制和制约机制的重要环节就是行政法。 由此可见，行政法作为一个独立的法律部门，是伴随着行政国家的产生而产生的。 四、行政与法治国家

行政国家的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件和重要标志。

第二节 行政法

一、中外行政法的一般定义 二、行政法是调整行政关系的法 （一）行政管理关系

行政管理关系是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。 （二）行政法制监督关系

行政法制监督关系是行政法制监督主体在对行

政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。 （三）行政救济关系

行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。 （四）内部行政关系

内部行政关系是行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系、行政机关与公务员之间的关系等。

三、行政法是控制与规范行政权的法 行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法。

行政法主要从三个方面控制和规范行政权：其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用。

四、行政法是难以制定统一法典的法 行政法在形式上不同于民法和刑法，民法和刑法都有一部集基本规范为一体的统一法典，而行政法一般不存在这样的法典，它的法律规范广泛地散见于各种法律规范文件之中。

第三节 行政法学

一、行政法学是法学的分支学科 （一）行政法学与宪法学 （二）行政法学与行政学

（三）行政法学与行政诉讼法学

二、行政法学是研究行政法现象的学科 行政法学总的研究对象是行政法现象，具体包括下述内容：

（一）行政法的产生、发展及其规律 （二）行政法的价值与功能 （三）行政法的内容与形式 （四）行政法律关系 （五）行政法的理论基础

三、行政法是一门正在发展中的学科 （一）行政法是一门年轻的学科

（二）行政法随着“行政”的角色和内涵的变化而发展 （三）我国行政法的发展、成熟是以改革开放为重要背景的

四、行政法是采用综合性方法研究的学科

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（一）马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义的方法

（二）系统论的方法 （三）研究法律文件与法律文件所调整的实际社会关系相结合的方法 （四）比较的方法

（五）案例分析的方法 （六）其他研究方法

研究行政法学还可以采用归纳法、演绎法、调查法、统计法等其他方法。

本章思考题：

1、简述行政法的一般特征。 2、简述行政法的地位和作用。

3、简述宪法与行政法的联系与区别。 4、简述行政权的性质和特征。

5．试论行政法是规范和控制行政权的法。

第二章 行政法的法源

第一节 行政法法源概述 一、法源的涵义 关于法源，学术界有各种不同的解释。其主要观点有：法存在形式说；法原动力说；法原因说；法制定机关说；法前规范说；法事实说。 此处采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法的表现形式，亦即各法律部门法律规范的来源、出处，行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。 二、国外行政法法源简介 （一）法国

法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国

德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正是法律、法规命令和规章。（2）习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。（6）国际法和欧盟法。 （三）美国

美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。（4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本

日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法

解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例

法。（3）行政法的一般原则。

第二节 行政法的制定法法源 一、宪法与法律

二、地方性法规与自治条例、单行条例 三、行政立法 四、条约与协定

第三节 行政法的非制定法法源 一、法律解释 二、判例

三、习惯和惯例 四、行政法理

本章思考题：

1、简述法国行政法的法律渊源。 2、简述美国行政法的法律渊源。

3、试论作为行政法渊源的行政法一般原则。 4、试论行政判例制度。

第三章 行政法的基本原则 第一节 行政法基本原则概述 一、行政法基本原则的涵义

行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，同时有高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念。

二、行政法基本原则的特点 （一）是一种“基础性规范”，是产生其他具体规则和原则的规范。 （二）是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范。 （三）是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的、宏观的调整和规范。

（四）不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为。 （五）而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理。 三、行政法的一般基本原则 （一）依法行政原则 依法行政原则，是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。该原则具体又可分为三项原则：

1、法律创制原则。指法律对行政权的产生、运作具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律

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而行为。 2、法律优越原则。指法律的位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、规制和命令皆不得与法律相抵触。

3、法律保留原则。指宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。

（二）越权无效原则 越权无效原则，是指行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。但是，各国对“越权”的具体解释和适用范围有广有窄。有的国家如比利时将越权仅解释为违反法律规定的职权，而英国对越权的解释则十分宽泛，几乎包括了所有的违法情形，具体包括：（1）违反管辖条件；（2）违反明确的法定程序；（3）不正当的委托；（4）不合理；（5）不相关的考虑；（6）不适当的动机；（7）违反自然正义。英国行政法学权威韦德教授对越权无效原则在行政法中的地位有很高的评价，他认为该原则是行政法的核心原则。

（三）比例原则 比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。

该原则源于德国，一般认为包括三个子原则： （1）妥当性（适当性）原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。即强调手段有助于达成目的。（手段 vs. 目的）

（2）必要性原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即行政的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害，也就是在数个能够达成目的的手段中选择侵害最小的手段。（手段 vs. 手段）

（3）比例性原则，这是狭义的比例原则，是指行政行为的实施应当衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。（目的 vs. 目的，损害的权益 vs. 行政行为达成的目的）这也就是通常说的：“不能用大炮打小鸟。”

比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其

重要的地位，我国台湾学者陈新民教授称之为拘束行政权力违法最有效的原则和行政法中的“帝王条款”。

（四）正当程序原则 正当程序原则，是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。

正当程序原则起源于英国古老的自然正义（natural justice）原则，该原则已存在了三个多世纪，它包含两条基本规则：（1）任何人不得为自己案件的法官。（2）任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。正当程序原则后来在美国宪法（第5条和第14条修正案）中以成文法确定：任何人未经正当法律程序（Due process of law）不得剥夺其生命、自由或财产。

第二节 我国行政法的基本原则

一、我国行政法基本原则的形成和确立

我国行政法作为一个独立的法律部门，直至在20世纪80年代，才开始建立和发展，因此，我国行政法基本原则目前尚未完全定型，正处在进一步的形成、确立过程中。 在我国行政法学研究的初期，即20世纪80年代初，行政法学者大多将行政法基本原则与行政管理的基本原则混同起来。到80年代末，我国行政法学者对行政法基本原则的认识较过去深入了不少。1989年出版的全国第二本统编教材《行政法学》将行政法基本原则概括为合法性原则与合理性原则两项，显然突出了法的特色，将法的原则与政治原则区分开来。之后，90年代的行政法著作大都采用此说，但也有学者将之发展为四原则、六原则的。 其实，我国行政法基本原则的两原则说、四原则说、六原则说，尽管在称谓和内容上有若干区别，但共性是主要的。它们之间的区别更多地是形式上和表述方法上的。

二、我国行政法基本原则的内容

（一）行政法治原则（rule of law） 1、依法行政，依法办事 2、控制滥用自由裁量权

3、对违法、侵权行为承担法律责任

4、保护人权，维护公民的基本权利和自由

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（二）行政公正原则（fairness） 国社会主义行政法的初级阶段。这个时期，国家它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办制定和颁布了大量的行政组织方面的法律法规，事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、规定了各级国家行政机关的组织、职权、工作方性别和不同宗教信仰的行政相对人。行政公正原式和责任。同时，国家还制定和颁布了大量的有则包括实体公正和程序公正这两个方面的要求。关行政管理方面的法律、法规，规定了国家机关下面前三点是实体公正的要求，后三点是程序公对经济、政治、文化等各方面事务，以及人、财、正的要求。 物各个领域管理的权限及管理方式。1949年101、依法办事，不偏私 月至1956年12月，国家共颁布行政管理方面的2、平等对待相对人，不歧视 法律、法规829项。这个时期，国家还建立了行3、合理考虑相关因素，不专断 政监察制度和公民控告国家机关及其工作人员4、自己不做自己的法官 违法失职行为的制度。 5、不单方接触 二、停滞和遭受摧残阶段（1957－1978年） 6、不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情这是中国行政法制发展缓慢、徘徊、停滞和倒退况下作出对相对人不利的行政行为 的时期。其中“文革”十年，行政法制更是历经（三）行政公开原则（openness） 磨难和备受摧残。 行政公开原则的基本含义是：行政行为除依法应三、重建和反展阶段（1978－1989年） 保密的以外，一律应当公开。这是20世纪中叶自1978年中共十一届三中全会至1989年《中华以后迅速发展和推广的一项行政法基本原则，体人民共和国行政诉讼法》通过，是中国行政法制现在“政府公开”、“行政公开”、“情报自由”、重建和走向发展的新时期。这期间，最主要的工“政府在阳光下”、“提高政府行为透明度”等口作有五项： 后中，不少国家陆续制定了相应的法律法规，如（一）恢复原有法制，解决行政领域无法可依的《行政程序法》、《政府会议公开法》、《政府规章问题 公布法》、《情报自由法》、《阳光下的政府法》。（二）制定新宪法，确定行政法制的宗旨和发展其具体要求包括： 方向 1、行政立法和行政政策公开 （三）改革政府机构，转变政府职能 2、行政执法行为公开 （四）确立行政立法制度，健全行政法制 3、行政裁决和行政复议行为公开 （五）建立行政司法制度，保障公正行政 4、行政信息、情报公开 四、发展和向新模式转化阶段（1989－） （四）行政效率原则（efficiency） 所谓“向新模式转化”，是指行政法由原来主要行政效率原则，是指行政机关在行使其职能时，适应计划经济的模式向现在适应市场经济的模要力争尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可式转化，由过去主要执行管理职能的模式向现在能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能既具管理职能，又具控权职能的模式转化。这主大的社会、经济效益。行政效率原则主要有下述要体现为六个方面： 三项要求： （一）在行政管理领域确立依法行政原则 1、严格遵循行政程序和时限 （二）制定行政诉讼法，建立行政诉讼制度 2、行政机构组织精干 （三）制定国家赔偿法，建立行政赔偿制度 3、加强行政决策、行政行为的成本－效益分析 （四）制定《国家公务员暂行条例》，建立公务 员制度 本章思考题： （五）制定《行政监察法》，完善行政法制监督 1、简述行政法基本原则的含义和特点。 （六）健全行政程序法制，加强对行政权行使过2、简述越权无效原则。 程的监督和制约 3、简述比例原则。 4、简述正当程序原则。 第二节 我国行政法学的历史发展 第四章 行政法与行政法学的历史发展 一、“史前阶段”（1949－1978） 第一节 我国行政法的历史发展 新中国成立后30年中，行政法学在我国学科分一、初创阶段（1949－1957年） 类目录上一直处于空白状态，行政法学学科并未这是中国行政法制开始生长和发展的时期，是我建立起来。

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二、创建阶段（1978－1985） （二）管理论的基本观点 1983年出版的、王岷灿主编的《行政法概要》，1、行政法的主要目的在于保障国家和社会的公是我国第一本行政法学统编教材。 共利益。 至20世纪80年代中期，行政法学的教学、科研2、行政法的基本内容是调整国家管理关系、规已在我国全面展开，行政法学作为一门独立的法定国家管理的原则和制度。 学分支学科在我国正式建立起来。 3、管理论通常将管理原则视为法的原则，并且三、全面发展阶段（1985－1989） 以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主1985年以后，行政法学迅速在全国发展起来，集中制、社会主义计划经济等作为最重要的管理就行政法著述来说，已达几十种之多，既有教科原则。

书，又有专著；既有研究中国行政法的著作，又4、行政法律关系主要是命令——服从关系，从有研究外国行政法的著作；既有行政法的论著，而行政法的手段主要是强制和命令性的。 又有译著，更有大量的论文、译文。 （三）平衡论的基本观点

四、深入发展和学术流派逐步形成阶段（19891、行政法既要保障行政管理的有效实施，又要－） 防止公民权利的滥用或违法行使。

1989年以后，我国行政法学深入发展，主要体2、行政法的基本内容是行政关系和监督行政关现在质上，体现在深度上。这主要体现在：专题系。 性研究成果大批涌现；行政诉讼法的研究在行政3、依法行政是行政法的一项重要的基本原则，法学中占有特殊重要的地位；行政法学研究注重但对依法行政的内涵应予以新的解释。 理论联系实际；若干学术流派出现。 4、平衡论主张综合运用行政法的各种手段，即 在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多第三节 各国行政法学的主要流派 数场合尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政一、行政法学主要流派的形成及其历史背景 强制手段，淡化权力色彩。 行政法的最主要、最基本的调整对象是行政主体 与行政相对人的关系。对于行政法应如何调整此本章思考题：

种关系，如何配置双方当事人的权利、义务，从1、简述控权论的基本观点。 而构成怎样的法的秩序，行政法学者有不同的主2、简述管理论的基本观点。 张、观点、理论，逐渐形成了行政法学的各种流3、简述平衡论的基本观点。

派。其中主要的、较有影响的流派有三个，即控4、试论我国行政法发展的社会背景。 权论学派、管理论学派和平衡论学派。 第五章 行政法主体概述 控权论学说主要在英美国家流行。 第一节 行政法主体的概念 管理论学说主要在原苏联、东欧国家和我国计划一、行政法主体的涵义 经济时代流行。 行政法主体是指行政法调整的各种行政关系的平衡论创立于20世纪90年代初期，由罗豪才教参加人——组织和个人。组织包括国家机关（主授等提出。之后，平衡论学说在中国一直在不断要是行政机关）、企事业组织、社会团体和其他发展、完善，90年代中后期开始在行政法学界组织；个人包括国家公务员以及作为行政相对人占主导地位，但仍有相当一部分学者对平衡论持的公民、外国人、无国籍人等。 有异议，有些学者仍然主张新控权论或新管理二、行政法主体与行政主体 论。 行政主体是行政法主体的一种，且是行政法主体二、行政法学主要流派的基本观点 中最重要的一种。 （一）控权论的基本观点 三、行政主体与行政机关

1、行政法的基本目的在于保障私人的权利和自行政主体与行政机关两个概念的关系极为密切。由。 行政机关是行政主体的一种，且是行政主体中最2、行政法的基本内容是控制和限制政府权力。 重要的一种。在行政主体中，法律、法规授权的3、控权论特别强调严格的依法行政原则，主张组织和其他社会公权力组织只占较小的比重，国严格限制行政机关的自由裁量权。 家基本的、主要的行政职权都是由行政机关行使4、行政法的主要手段有两个：司法审查和行政的。以至于在很多情况下，人们将“行政机关”程序。 作为行政主体的代名词。

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但是，行政主体与行政机关之间有重要区别。首二、职能性行政机关与专业性行政机关 先，行政主体是行政法律关系一方当事人的总分类标准：行政机关管理的客体和内容。 称，而行政机关只是行政法律关系中具体当事人三、常设性行政机关与非常设性行政机关 的称谓。其次，行政主体主要是一种行政法学的分类标准：行政机关是否依宪法和行政组织法设概念，它是行政法学为研究行政法律关系而对关置以及存在时间的久暂。 系参加人进行抽象而创制的概念；而行政机关主四、专门执法机关与普通管理机关 要是一个具体法律概念。再次，行政机关作为民分类标准：行政机关行使职能的情况以及与行政事主体出现时，并不属于行政主体。 相对人的关系。 五、首长制行政机关与委员制行政机关 第二节 行政法主体与行政组织法 分类标准：行政机关的决策和负责体制。 一、行政法主体与行政组织法 六、派出行政机关与被派出行政机关 二、行政组织法的主要内容 这是一种特殊的分类法。在我国，只有部分省级、（一）国家行政机关的性质和法律地位 县级、市或市区级人民政府向外分别派出地区行（二）国家行政机关的组成及结构 署、区公所和街道办事处。 （三）国家行政机关的职权

（四）国家行政机关设立、变更、撤销的程序 第三节 行政机关的职责、职权与管理手段 （五）国家行政机关的基本活动原则和制度 一、概述 三、行政组织法的体系 职权、职责、管理手段是三个既相互联系又相互 区别的概念。职权因职责而产生，管理手段则是本章思考题： 职责、职权的延伸。 1、简述行政机关与行政主体的关系。 二、行政机关的一般职责 2、简述行政主体与行政法主体的关系。 （一）保障国家安全 3、简述行政组织法的主要内容。 （二）维护社会秩序

4、试论我国行政主体与法国行政主体的区别。 （三）保障和促进经济发展 第六章 行政机关 （四）保障和促进文化进步 第一节 行政机关概述 （五）健全和发展社会保障与社会福利 一、行政机关的涵义 （六）保护和改善人类生活环境与生态环境 行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设三、行政机关的主要职权 置的行使国家行政职能的国家机关。 行政机关为履行其职责，必须具有相应的职权。二、行政机关的性质和特征 职权是职责的保障。根据宪法和组织法的有关规行政机关具有双重性质：相对于国家权力机关—定，行政机关的主要职权一般有下述七项： —人民代表大会，它是执行机关；相对于行政相（一）行政立法权 对人，它是行政主体。 （二）行政命令权 行政机关与其他国家机关相比较，具有下述特（三）行政处理权 征： （四）行政监督权 （一）行使国家行政职权，管理国家行政事务 （五）行政裁决权 （二）行政机关在组织体系上实行领导－从属制 （六）行政强制权 （三）行政机关在决策机制上一般实行首长负责（七）行政处罚权 制 四、行政机关的主要管理手段 （四）行政机关行使职能通常是主动的、经常的（一）制定规范和发布命令、禁令 和不间断的 （二）编制和执行计划、规划 （五）行政机关最经常、最直接、最广泛地与个（三）实施行政许可 人、组织打交道 （四）征收税费和给予财政资助 （五）调查统计和发布信息情报 第二节 行政机关的分类 （六）处理和裁决争议、纠纷 一、一般行政机关与部门行政机关 （七）采取行政强制措施 分类标准：行政机关的权限范围。 （八）实施行政制裁

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（九）签订行政合同 （十）提供行政指导 第三节 其他社会公权力组织 一、其他社会公权力组织的含义 第四节 我国现行行政机关的体系 其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使一、中央行政机关 公权力情况下的社会公权力组织。 （一）国务院 二、其他社会公权力组织的行政主体资格 （二）国务院各部委 三、其他社会公权力组织的范围 （三）国务院直属机构和办事机构

（四）主管有关行业或领域行政事务的国家局 第四节 行政委托情形下的行政主体 二、一般地方行政机关 一、行政委托概述 三、民族自治地方的行政机关 这里的行政委托，是指行政机关委托行政机关系四、特别行政区的行政机关 统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某 种行政职能、办理某种行政事务。 本章思考题： 二、受委托组织的含义 1、简述行政机关与公务员的关系。 受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政2、简述行政主体资格的构成要件。 职能的非国家行政机关的组织。 3、简述行政机关职责与职权的关系。 三、受委托组织的条件和范围 4、试论我国行政组织的法治化。 （一）受委托组织应当是依法成立的管理公共事第七章 其他行政主体 务的事业组织。 第一节 其他行政主体概述 （二）受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规一、其他行政主体的含义 章和业务的工作人员； 其他行政主体，是指行政机关以外的行使一定行（三）受委托组织履行受委托职能，需要进行技政职能的法律法规授权的组织和其他社会公权术检查或者技术鉴定的，它应当有条件组织进行力组织。 相应的技术检查或者技术鉴定。 二、其他行政主体的种类 四、受委托组织的法律地位 （一）法律、法规授权的组织 受委托组织不是行政主体，它行使一定行政（二）其他社会公权力组织 职能必须以委托行政机关的名义，且由受委托行 政机关对其行为向外部承担法律责任。 第二节 法律、法规授权的组织 一、法律、法规授权组织的概念 本章思考题： 法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授1、简述被授权组织的条件和范围。 权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。 2、简述被授权组织和受委托组织的区别。 二、被授权组织的条件和范围 第八章 国家公务员 （一）基层群众性自治组织 第一节 国家公务员概述 （二）行业组织 一、国家公务员的概念 （三）工青妇等社会团体 1993年《国家公务员暂行条例》：国家公务员，（四）事业与企业组织 是指国家依法定方式任用的，在中央和地方各级（五）行政机关的内设机构和派出机构 国家行政机关中工作的，依法行使国家行政权、三、被授权组织的法律地位 执行国家公务的人员。即公务员仅限于国家行政（一）被授权组织在行使法律、法规所授行政职机关的工作人员。中国共产党机关、人大机关、能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的政协机关和各民主党派机关的工作人员都是参法律地位 照管理。 （二）被授权组织以自己名义行使法律、法规所2005年4月27日，第十届全国人大常委会第十授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外五次会议通过了《中华人民共和国公务员法》，承担法律责任 自2006年1月1日起施行。该法第2条规定：（三）被授权组织在非行使行政职能的场合，不“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国享有行政权，不具有行政主体的地位 家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人

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员。”也就是只要符合依法履行公职、纳入国家免职、降职、辞退或者处分；（三）获得工资报行政编制、由国家财政负担工资福利这三个条件酬，享受福利、保险待遇；（四）参加培训；（五）的工作人员，都将纳入公务员范围进行管理。这对机关工作和领导人员提出批评和建议；（六）样既符合我国干部人事管理的现实情况，又有利提出申诉和控告；（七）申请辞职；（八）法律规于加强对机关干部队伍的统一领导和保持机关定的其他权利。 干部队伍的整体性，有利于干部在不同机关之间第二节 国家公职关系 进行交流。 一、国家公职关系的概念

按《公务员法》的界定，列入我国公务员范围的国家公职关系，是指国家公务员因担任国家公机关工作人员大致是：（1）中国共产党机关的工职、执行国家公务而与国家（直接相对主体为行作人员。（2）人大机关的工作人员。（3）行政机政机关）发生的法律关系。 关的工作人员。（4）政协机关的工作人员。（5）国家公职关系属于内部行政法律关系，是内部行审判机关的工作人员。（6）检察机关的工作人员。政法律关系的一种。内部行政法律关系除了国家（7）民主党派机关的工作人员。 公职关系以外，还有行政机关相互之间的关系，二、国家公务员的分类 行政机关与被授权组织、受委托组织之间的关系（一）政务类公务员和业务类公务员 等。 （二）综合管理类公务员、专业技术类公务员和二、国家公职关系的发生 行政执法类公务员等 （一）考任 分类标准：公务员职位的性质、特点和管理需要。 （二）选任 （三）领导职务和非领导职务 （三）聘任 分类标准：公务员的职务。 （四）调任

其中，领导职务层次分为：国家级正职、国家级三、国家公职关系的内容 副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、（一）人事管理关系

厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级行政机关对公务员的管理主要有五项制度：考正职、乡科级副职。非领导职务层次在厅局级以核、奖励、惩戒、晋升、回避。 下设置。 （二）特别劳动关系 三、国家公务员的法律地位 四、国家公职关系的消灭 在外部行政管理法律关系中，国家公务员代表国（一）公务员退休 家机关，以所在机关的名义行使国家权力，其行（二）公务员辞职 为的结果归属于相应的国家机关。 （三）公务员辞退 在内部行政法律关系中，国家公务员则可以以公（四）公务员死亡 务员的名义，作为一方当事人，与国家机关发生（五）开除 法律关系。

国家公务员的法律地位主要由其法定义务和法本章思考题： 定权利决定。 1、简述我国国家公务员的内涵的变迁。 《公务员法》第12条规定，公务员应当履行下2、简述我国现行国家公务员的概念和范围。 列义务：（一）模范遵守宪法和法律；（二）按照3、简述聘任制公务员的含义和特点。 规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作4、试论国家公务员的抵抗权。 效率；（三）全心全意为人民服务，接受人民监第九章 行政相对人 督；（四）维护国家的安全、荣誉和利益；（五）第一节 行政相对人概述 忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出一、行政相对人的概念 的决定和命令；（六）保守国家秘密和工作秘密；行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行公德；（八）清正廉洁，公道正派；（九）法律规为影响其权益的个人、组织。 定的其他义务。 二、行政相对人的分类

《公务员法》第13条规定，公务员享有下（一）个人相对人与组织相对人 列权利：（一）获得履行职责应当具有的工作条（二）直接相对人与间接相对人 件；（二）非因法定事由、非经法定程序，不被（三）作为行为的相对人与不作为行为的相对人

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（四）抽象相对人与具体相对人 （五）授益相对人与侵益相对人

第二节 行政相对人的法律地位与权利、义务 一、行政相对人的法律地位

（一）是行政主体行政管理的对象 （二）是行政管理的参与人 二、行政相对人的权利

行政相对人的法律地位具体体现为相对人的权利、义务。 （一）申请权 （二）参与权 （三）了解权

（四）批评、建议权

（五）申诉、控告、检举权 （六）陈述、申辩权 （七）申请复议权

（八）提起行政诉讼权 （九）请求行政赔偿权 （十）抵制违法行政行为权 三、行政相对人的义务 （一）服从行政管理的义务 （二）协助公务的义务 （三）维护公益的义务

（四）接受行政监督的义务 （五）提供真实信息的义务 （六）遵守法定程序的义务

本章思考题：

1、简述行政相对人的权利。 2、简述行政相对人的法律地位。 第十章 行政法制监督主体 第一节 行政法制监督概述 一、行政法制监督的概念

行政法制监督，是指国家权力机关、司法机关、专门行政监督机关及国家机关系统外部的个人、组织依法对行政主体及国家公务员行使行政职权行为和遵纪守法行为的监督。

二、行政法制监督与行政监督的区别与联系 （一）行政法制监督与行政监督的区别

1、监督对象不同。2、监督主体不同。3、监督内容不同。4、监督方式不同。

（二）行政法制监督与行政监督的联系

1、两种监督的总目标相同。2、两种监督主体有部分交叉。3、两种监督有时相互结合进行。

第二节 行政法制监督主体的种类及监督内容

一、国家权力机关的监督

（一）全国人大常委会对行政立法的监督 （二）省、自治区、直辖市人大常委会对地方政府规章的监督 （三）其他地方国家权力机关对相应地方人民政府规范性文件的监督 （四）国家权力机关对各级人民政府组成人员的监督

二、国家司法机关的监督 （一）人民法院的监督 （二）人民检察院的监督 三、专门行政监督机关的监督 （一）行政监察机关的监督 （二）国家审计机关的监督

四、国家机关系统外部的个人、组织的监督

本章思考题： 1、简述行政法制监督与行政监督的区别与联系。 2、简述我国国家权力机关对行政机关的监督 第十一章 行政行为概述

一节 行政行为的概念和特征 一、行政行为的概念 （一）行为主体说 （二）行政权说 （三）公法行为说 笔者认为，行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为。这里所界定的行政行为主要是指外部、单方行政行为。

二、行政行为的特征

（一）行政行为的时代特征 1、行政行为的服务性 2、行政行为的从属法律性 （二）行政行为的法律特征 1、行政行为的单方性 2、行政行为的强制性 3、行政行为的无偿性

第二节 行政行为的分类

一、抽象行政行为和具体行政行为 分类标准：行政相对人是否特定。 （一）抽象行政行为

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。它在法国行政法学上称为规则行为，在我国，也有学者称之为“其他行政规范性文件创制行为”。 （二）具体行政行为

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具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。它在我国台湾地区行政法学上称为“行政处分”。

二、羁束行政行为和自由裁量行政行为 分类标准：行政主体对行政法规范的适用有无灵活性。

（一）羁束行政行为

羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为。 （二）自由裁量行政行为

自由裁量行政行为是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。

三、依职权行政行为和应申请行政行为

分类标准：行政行为是否可由行政主体主动实施。

（一）依职权行政行为

依职权行政行为是指行政主体根据其职权而无需行政相对人申请就能主动实施的行政行为，也称主动行政行为和积极行政行为。 （二）应申请行政行为

应申请行政行为是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动采取的行政行为，又称为被动行政行为、需参与的行政行为和消极行政行为。

四、附款行政行为和无附款行政行为 分类标准：行政行为是否有附款。 （一）附款行政行为

附款行政行为是指除行政法规范明确规定外，行政主体根据实际需要在主内容基础上附加从属性内容的行政行为，又称条件行政行为。 （二）无附款行政行为

无附款行政行为是指行政行为没有附加条件的行政行为，又称单纯行政行为。 五、授益行政行为和不利行政行为 分类标准：行政行为的内容对行政相对人是否有利。

（一）授益行政行为

授益行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为。 （二）不利行政行为

不利行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为，又称负担性行政行为。

六、要式行政行为和非要式行政行为

分类标准：行政行为是否必须具备某种法定形式。

（一）要式行政行为

要式行政行为是指必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为。 （二）非要式行政行为

非要式行政行为是指行政法规范没有要求必须具备书面文字或特定意义符号的行政行为。 七、作为行政行为和不作为行政行为 分类标准：行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）。

（一）作为行政行为

作为行政行为是指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，如行政征收和颁发许可证等。 （二）不作为行政行为

不作为行政行为是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等。

八、独立行政行为和需补充行政行为

分类标准：行政行为是否需要其他行为作为补充。

（一）独立行政行为

独立行政行为是指不需要其他补充行为就能够生效的行政行为。 （二）需补充行政行为

需补充行政行为是指必须具备补充行为才能生效的行政行为，这个补充行为往往是上级机关的审批或备案行为。

九、内部行政行为和外部行政行为 分类标准：行政行为相对人的身份。 （一）内部行政行为

内部行政行为是指行政主体基于行政隶属关系，针对内部相对人而实施的行政行为。 （二）外部行政行为

外部行政行为是指行政主体基于行政管辖关系，针对外部相对人而实施的行政行为。 十、行政行为的其他分类 （一）行政行为与准行政行为 分类标准：法律效果的内容是效果意思还是观念表示。

（二）终局行政行为和非终局行政行为 分类标准：行政行为是否受司法审查。 （三）行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为 分类标准：行政行为所具有的立法性、执法性和司法性特征。

（四）共同行政行为和非共同行政行为 分类标准：行政行为的主体是一个还是多个行政主体。 （五）自为的行政行为、授权的行政行为和委托

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的行政行为

分类标准：行政权的取得方式。

第三节 行政行为的模式 一、行政行为模式的概念

行政行为模式，即行政行为的形态、模型、型式或类型，在行政法学上表现为行政行为的概念或范畴，是指在理论上或实务上对行政行为的内容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。

二、行政行为模式的价值 （一）沟通价值

（二）推理和定位价值 （三）规范价值

三、行政行为的模式化

（一）行政行为的模式化进程 （二）行政行为的模式化方法 四、行政行为的模式定位 对行政行为的模式定位，应当以内容要素和典型特征为标准，对行政主体意思表示的认定应当采用客观主义兼主观主义的原则来进行。

本章思考题：

1、简述行政行为撤销的条件与法律结果。 2、简述行政行为的效力内容。

第十二章 抽象行政行为 第一节 抽象行政行为概述 一、抽象行政行为的概念

抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，是行政法学上一个特殊概念，法理学、民法学中均无此称谓。抽象行政行为与具体行政行为的分类，不仅给实务中对具体行政行为的认定带来了困难，也为行政主体规避司法审查开了方便之门，因而受到了人民的质疑。 在我国行政法学上，“抽象行政行为”一词最早见于1983年出版、王岷灿主编的《行政法概要》。在该书中，王名扬教授借鉴法国行政法中的分类，在我国首次将行政行为分为“抽象的行为和具体的行为”。这一分类学说，经学者承袭和宣传，后为《行政诉讼法》及其司法解释所采用，而成为一种法律术语和法律制度。 二、抽象行政行为的范围 从内涵上说，抽象行政行为是指行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍性约束力的行为规则。其关键是确定抽象行政行为的外延，或者说抽象行政行为的界限和范围有多大。

（一）有关国家关于抽象行政行为的范围 （二）我国抽象行政行为的范围

我国《行政诉讼法》第12条第2项对抽象行政行为的界定标准，采用的是适用范围标准，即“具有普遍约束力的决定、命令”。而最高人民法院《关于执行﹤行政诉讼法﹥若干问题的解释》第3条规定：“《行政诉讼法》第十二条第（二）规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的其他规范性文件。”其界定的标准以适用范围为主、以时间标准为补充，这两个条件必须同时具备。 三、抽象行政行为的合法要件

权限和程序合法是抽象行政行为的合法要件。

第二节 行政立法行为 一、行政立法的概念和性质 （一）行政立法的概念

法学上往往赋予“行政立法”以不同的含义。笔者认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按照法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。

（二）行政立法的性质 1、宪政行为说

2、行政行为说。该说又可分为授权立法说和职权立法说两派。 二、行政立法的分类

（一）职权立法和授权立法

分类标准：行政立法权的取得方式。

1、职权立法。是指行政机关根据宪法和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动。 2、授权立法。是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。 （二）执行性立法和创制性立法 分类标准：行政立法的功能。

1、执行性立法。是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关其他行政规范性文件的规定而进行的立法。

2、创制性立法。是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。

（三）中央行政立法和地方行政立法 分类标准：行政立法的主体。

1、中央行政立法。是指中央行政机关制定和发布行政法规和规章的活动。

2、地方行政立法。是指地方行政机关依法制定和发布行政规章的活动。 三、行政立法的原则

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（一）民主立法原则 （二）法制统一原则 （三）可操作性原则 四、行政立法的程序

（一）行政法规、规章的提议和起草 （二）行政法规、规章草案的审查和审议 （三）行政法规、规章的发布

（四）行政法规、规章的修改和废止

第三节 制定其他行政规范性文件行为 一、其他行政规范性文件的概念 其他行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。 （一）制定主体 （二）制定程序 （三）名称 （四）性质

二、其他行政规范性文件的种类 （一）创制性文件 创制性文件，是指行政机关或被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。它有两类，即依职权的创制性文件和依授权的创制性文件。 （二）解释性文件 解释性文件，是指行政机关为了实施法律、法规和规章，统一各个行政机关及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件，包括法定解释性文件和自主解释性文件。 （三）指导性文件 指导性文件，是指行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。

三、其他行政规范性文件的法律地位 （一）其他行政规范性文件并非都是法源 （二）其他行政规范性文件都是“依据” （三）其他行政规范性文件的位阶

本章思考题：

1、简述行政立法的概念和性质。

2、简述抽象行政行为和具体行政行为的区别。 第十三章 具体行政行为

第一节 具体行政行为的成立要件 一、具体行政行为的成立

具体行政行为的成立是指行政主体实施一项行

为怎样才能构成为一项具体行政行为，或者说行政主体实施一项行为怎样才能作为一项具体行政行为而存在。具体行政行为的成立，是对该行为的质的评价，而并非对该行为的合法性评价。 具体行政行为的成立要件有四个：行政权能的存在；行政权的实际运用；法律效果的存在；意思表示行为的存在。

在理论上，不完全具备具体行政行为的构成要件，但与具体行政行为相像的行为，称为假象具体行政行为或假行政行为。它也称为具体行政行为的不存在。

二、行政权能的存在 行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是否是行政主体的实质性资格。 三、行政权的实际运用 四、法律效果的存在 五、意思表示行为的存在

第二节 具体行政行为的合法要件 一、行为主体合法 二、行为权限合法 三、行为内容合法 四、行为程序合法 五、行为形式合法

第三节 具体行政行为的错误和违法（瑕疵） 一、具体行政行为的错误

（一）具体行政行为错误的范围 具体行政行为的错误，是指行政主体在具体行政行为中所作的意思表示或者为外界理解的意思表示，与其真实意思存在明显的矛盾。学理上通常称之为“明显错误”。有以下几种： 1、误写和误算 2、表述不明 3、机械故障

（二）具体行政行为错误的更正

具体行政行为错误的更正不属于法律补救和行政救济。它是为了消除具体行政行为中存在的明显错误，使行政主体所表示的意思与真实意思相一致。

二、具体行政行为的违法（瑕疵）

具体行政行为不符合应具备的合法要件的，在我国行政法学上称为行政“违法”，在日本等国以及我国台湾地区称为具体行政行为的“瑕疵”。按照违法（瑕疵）的程度，可分为以下几类： （一）明显轻微的违法（瑕疵）——补正 （二）一般违法（瑕疵）——撤销

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（三）重大而明显的违法（瑕疵）——无效 附款规定。第三，不可抗力。 （四）效力的中止 第四节 具体行政行为的效力 包括非法中止和合法中止两类。 一、具体行政行为的效力内容 （五）失效时间 （一）公定力 失效的原因和时间有以下几种：内容已实现；期公定力是指具体行政行为一经成立，不论是否合限届满；无效；撤销；废止；以及其他失效情形。 法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织 或个人表示尊重的一种法律效力。也就是说，公本章思考题： 定力是一种经推定或假定的法律效力，而并不意1、简述具体行政行为的成立要件。 味着具体行政行为的真正合法与否。 2、简述具体行政行为的合法要件。 （二）确定力 3、简述具体行政行为的效力内容。 确定力是指已生效的具体行政行为对行政主体4、简述具体行政行为的公定力。 和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效

力。这一效力来源于法的安定性原则和诚信原第十四章 行政处理（一）——依申请行政行为 则。 第一节 行政处理与依申请行政行为概述 1、形式确定力。即不可争力，是具体行政行为一、行政处理概述 对相对人的一种法律效力，指除无效具体行政行（一）行政处理的概念 为外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要行政处理（其法定表现形式为行政处理决定或行求改变具体行政行为。 政决定），是指行政主体为实现相应法律、法规、2、实质确定力。即“一事不再理”，是指行政主规章确定的行政管理目标和任务，应行政相对人体不得任意改变自己所作的具体行政行为，否则申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人某应当承担相应的法律责任。 种权利义务事项的具体行政行为。 （三）拘束力 行政处理是行政主体运用最为广泛的执法手段，拘束力是指已生效的具体行政行为所具有的约也是行政主体行使国家行政权的主要形式。 束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效（二）行政处理的特征

力。拘束力是对行政主体和相对人（第三人）双1、行政处理的主体是行政主体。 方而言的，对他人不具有拘束力。 2、行政处理的对象是特定的。 （四）执行力 3、行政处理的内容直接影响特定相对人的权利执行力是指已失效的具体行政行为要求行政主义务，行政处理是具体行政行为。

体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。4、行政处理一般要经过严格的法律程序。 执行力与其他法律效力一样，是一种潜在于具体5、行政处理具有可救济性。 行政行为内部的法律效力。 6、行政处理的形式具有广泛性和多样性。 执行力是实现具体行政行为内容的效力。这里的（三）行政处理的效力 内容，是指具体行政行为所设定的权利义务，这（四）行政处理的分类 里的实现方式有两种，即自动履行和强制执行。 二、依申请行政行为概述 二、具体行政行为的生效和失效 （一）依申请行政行为的概念 （一）生效时间 依申请行政行为，或称被动性行政行为、消极行具体行政行为的生效时间一般为告知之时或附政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件款规定之时。 下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不（二）执行力的追溯 能主动作出的行政行为。 与法律一样，具体行政行为原则上不具有追溯（二）依申请行政行为的特征

力，但是，在能够保证法律秩序的安定性、具体1、是以行政相对人的申请为前提的。 行政行为具有可预见性并有利于相对人的条件2、是授益性行政行为。 下，也可以具有追溯力。 3、其目的在于抑制公益上的危险，抑制影响维（三）效力的延迟 持公共利益的因素，确保国家财政收入。 就我国的情况来说，具体行政行为效力的延迟主4、必须依法作出。 要有以下几种情况：第一，时效告知错误。第二，5、是要式行政行为。

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（三）依申请行政行为的种类 （一）依法设定和实施行政许可，建立“有限政（四）依申请行政行为的程序 府” 1、提出申请。 （二）信息公开、公平合理、一视同仁 2、申请的要件审查与受理。 （三）便民第一、办事高效、优质服务 3、审核。 （四）保障相对人的陈述权、申辩权和寻求救济4、批准（或拒绝）申请。 权 5、对不予批准的救济程序。 （五）确立对行政许可相对人的信赖保护原则 （六）规范和约束权力，保障法制统一 第二节 行政许可 （七）建立监督检查制度，实行民主制约 一、行政许可的概念

对行政许可的概念可以从广义和狭义两个角度第三节 行政给付 予以界定。广义的行政许可包括行政许可的设一、行政给付的概念

定、实施和监督，既有立法层面的内容，也有执行政给付的概念有广义和狭义之分。行政给付在法层面的内容；既有抽象意义的内容，也有具体广义上又称为给付行政，包括供给行政、社会保意义的内容。而狭义的行政许可则只是指行政许障行政、财政资助行政。而我国行政法学界对行可的实施和监督检查，仅指执法层面的内容，是政给付的研究一般都是从狭义上展开的，仅限于在具体意义上的概念。 行政物质帮助。

2003年8月27日第十届全国人大常委会第四次行政给付即行政物质帮助，是指行政主体在公民会议通过了《中华人民共和国行政许可法》，自失业、年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他2004年7月1日起施行。 特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策根据我国《行政许可法》的规定，结合行政法界的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的近年来的研究成果，可以对行政许可作如下界权益的具体行政行为。 定：行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况二、行政给付的特征 下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审1、行政给付是行政主体向行政相对人给付金钱查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出或实物的行政行为。

准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活2、行政给付的对象是特定的行政相对人。 动的行政行为。 3、行政给付是一种依申请行政行为。 二、行政许可的特征 4、行政给付是依法作出的行政行为。 1、行政许可是依申请行政行为。 三、行政给付的种类 2、行政许可存在的前提是法律的一般禁止。 （一）抚恤金 3、行政许可是授益性行政行为。 （二）特定人员离退休金 4、行政许可不得滥设许可、乱收费。 （三）社会救济、福利金 5、行政许可是要式行政行为。 （四）自然灾害救济金及救济物资 三、行政许可的种类 四、行政给付的作用 （一）学理上的行政许可分类 行政给付的作用主要表现为赋予特定的行政相1、一般许可和特别许可 对人一定的物质权益或者与物质权益有关的权2、排他性许可和非排他性许可 益，是一种典型的授益性行政行为。行政给付的3、独立证书许可和附文件许可 实施，对于保障行政相对人的合法权益，具有极4、权利性行政行为和附义务的行政许可 其重大的意义。 （二）实定法上的行政许可分类 五、行政给付的原则

《行政许可法》实际上是将行政许可分为一般（一）公平、公正、平等原则

（普通）许可、特许、认可、核准、登记五类，（二）信赖保护与持续给付的原则 并针对不同许可的特点规定了不同的特别程序。 （三）行政给付与助成性行政指导相结合的原则 四、行政许可的作用 （四）程序规范、透明的原则 （一）行政许可制度的积极作用 （二）行政许可制度的某些消极作用 第四节 行政奖励 五、《行政许可法》所确立的基本制度和原则 一、行政奖励的概念

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行政奖励，是指行政主体为了表彰先进，激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会做出突出贡献或模范地遵纪守法的行政相对人，给予物质的或精神的奖励的具体行政行为。 二、行政奖励的特征 （一）实施行政奖励的主体是国家行政机关或法律法规授权组织。 （二）行政奖励的目的在于表彰先进，激励和推动后进，调动和激发广大人民群众的积极性和创造性。 （三）行政奖励的对象是为国家、人民和社会做出突出贡献或模范地遵纪守法的集体或个人。 （四）行政奖励的内容包括物质奖励和精神奖励。

（五）行政奖励是具体行政行为。 （六）行政奖励行为是单方行政行为，但不具有强制执行力。 （七）行政奖励是一种法定的行为，得符合法定的奖励条件、标准、形式、权限和程序。 三、行政奖励的形式和内容 （一）赋予精神方面的权益。 （二）赋予物质方面的权益。 （三）赋予职权方面的权益。 四、行政奖励的作用 五、行政奖励的原则

（一）依法奖励、实事求是的原则 （二）奖励与受奖行为相当的原则

（三）精神奖励与物质奖励相结合的原则 （四）公正、合理、民主、平等的原则 （五）及时性、时效性和稳定性原则

第五节 行政确认 一、行政确认的概念 行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。

二、行政确认的特征

（一）行政确认行为的主体是行政主体。 （二）行政确认行为的内容或者目的，是对行政相对人的法律地位和权利义务的确定或否定。 （三）行政确认权是国家行政权的组成部分，行政确认行为是行政主体的行政行为。 （四）行政确认是要式行政行为。 （五）行政确认是羁束性行政行为。 三、行政确认的主要形式与基本分类

（一）行政确认的主要形式

根据法律规范和行政活动的实际情况，行政确认主要有如下几种具体形式：确认、认定（认证）、证明、登记、鉴证等。 （二）行政确认的内容

行政确认的内容可分为两个方面，即法律事实和法律关系。

（三）行政确认的基本分类

1、依申请的确认和依职权的确认

2、对身份的确认、对能力的确认和对事实的确认

3、各专业领域的确认。包括公安行政确认、民政行政确认、劳动行政确认、卫生行政确认、经济行政确认等。 四、行政确认的作用

（一）行政确认是国家行政管理的一种重要手段，并能为法院审判活动提供准确、客观的处理依据。

（二）行政确认有利于行政机关进行科学管理，有利于保护个人、组织的合法权益。

（三）行政确认有利于预防和解决各种纠纷。 五、行政确认的原则 （一）依法确认的原则 （二）客观、公正的原则 （三）保守秘密的原则

第六节 行政裁决 一、行政裁决的概念 所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。 二、行政裁决的特征 （一）当事人之间发生了与行政管理活动密切相关的民事纠纷，是行政裁决的前提。

（二）行政裁决的主体是法律授权的行政机关。 （三）行政裁决程序依当事人的申请开始。 （四）行政裁决是行政机关行使行政裁决权的活动，具有法律效力。 三、行政裁决的种类 （一）权属纠纷的裁决 （二）侵权纠纷的裁决 （三）损害赔偿纠纷的裁决 四、行政裁决的作用 五、行政裁决的原则 （一）公正、平等的原则 （二）简便、迅捷的原则

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（三）客观、准确的原则

本章思考题：

1、简述行政处理的概念和特点。

2、简述依申请行政行为的概念和特征。 3、简述行政许可的设定权。 4、简述行政奖励的概念和特点。

5、简述行政许可和行政确认的联系和区别。 6、试论行政许可的听证程序。

第一节 依职权行政行为概述 一、依职权行政行为的概念 依职权行政行为，或称主动性行政行为、积极行政行为，是指依据行政机关所具有的法定行政权，不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为。

二、依职权行政行为的特征 （一）法定性 （二）强制性

（三）主观能动性 （四）及时、迅捷性 （五）侵权救济性

三、依职权行政行为的种类 依职权行政行为的种类很多，包括行政规划、行政命令、行政征收、行政征用、行政处罚、行政强制等。如前所述，某些行政奖励和行政给付中也呈现出较强的依职权行政行为的特征。至于规制性行政指导、政府采购合同的缔结等，更具有浓厚的依职权性。

四、依职权行政行为的原则

第二节 行政规划 一、行政规划的概念 行政规划，也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必须的各项政策性大纲的活动。行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政，被视为现代行政的重要特色之一。

二、行政规划的特征和性质 （一）行政规划的特征 1、综合性 2、法定性

3、广泛的裁量性

（二）行政规划的性质

行政规划具有与行政立法及准立法共通的一面，

即作为统一行政上的各项政策并付诸于实施的基本标准而发挥其作用。但是，行政规划不同于行政立法，它是设定具体行政目标（目标大纲）的活动，即其必须以具体的现实情况为基础，并且对现状要有正确的认识，考虑到可以动员、利用的行政及财政上的能力，描绘出经过一定期限，一定努力，可以达到的具体目标。 三、行政规划的种类

（一）根据对象事项，可分为：经济规划、产业规划、社会规划、开发规划、土地规划、资源保护规划、城市体系规划、教育发展规划，等等。 （二）根据其对象的范围，可分为：综合规划（或总体规划）和特定规划。

（三）根据其区域范围，可分为：全国规划、地方规划和区域规划。

（四）根据其时间长短，可分为：长期规划（或长远规划、远景规划）、中期规划、短期规划（如年度规划）。

（五）根据其内容的具体性，可分为：目标规划（如基本规划、规划纲要）和实施规划（如事业规划、管理规划、处分规划等）。

（六）根据其有无法律上的根据，可分为：法制上的规划和事实上的规划。 （七）根据其是否具有法律上的拘束力，可分为：非拘束性规划（或指导性规划）和拘束性规划（或政府组织落实的规划）。 四、行政规划的作用

（一）科学、合理地实施行政的功能 （二）调整和综合功能

第三节 行政命令 一、行政命令的概念 在中国，行政命令这一概念有通俗用法和行政法上的专门用法（专门术语）之区别。按照通俗用法来理解，行政命令泛指政府的一切决定或措施；而行政法上的“行政命令”，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为（作为或不作为）的意思表示，是行政行为的一种形式，但不是唯一的形式。 二、行政命令的特征

（一）行政命令的主体是行政主体 （二）行政命令是一种意思表示行为 （三）行政命令是一种设定义务性行为，其实质是对相对人赋课作为义务或不作为义务，而不是赋予行政相对人权利 （四）行政命令的实质是为行政相对人设定具体的行为规则

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（五）行政命令以行政处罚或行政强制执行为保（二）属于经济利益的再分配，有利于缩小贫富障 差别，公平负担，协调各种利益团体和各阶层的（六）行政命令是依职权行政行为 利益 （七）行政命令适用特定的程序 （三）是国家实现其管理职能，满足其财政支出三、行政命令的种类 需要的保障 （一）行政命令的分类 五、行政征收的原则 1、形式意义上的行政命令。是指一切使用“令”（一）行政征收法定原则 作为形式或名称的命令，如授权令、执行令、禁（二）公平、公开的原则 止令、任免令、公告令、委任令等。 （三）及时、足额征收并尊重行政相对人财产权2、实质意义上的行政命令。是指行政主体依法的原则 要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示。

（二）责令当事人改正或限期改正违法行为 第五节 行政处罚 我国《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实一、行政处罚的概念 施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改行政处罚，是指行政主体为达到对违法者予以惩正违法行为。”这是基于我国有关具体法律、法戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维规的规定进行的总括性规定。 护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其四、行政命令的作用 他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违作为行政权的一种表现形式，具有较强的赋课义反行政法律规范、但尚未构成犯罪的行为（违反务之特征的行政命令，对于行政主体及时、有效行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、地处理不断增加的行政管理事务，适应瞬息万变名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。 的社会发展，具有极其重要的意义。行政命令是二、行政处罚的特征 现代国家实行行政管理的重要手段和方式之一。 （一）行政处罚的主体是行政主体，实施行政处 罚必须依据法定权限 第四节 行政征收 （二）行政处罚是针对有违反行政法律规范行为一、行政征收的概念 的行政相对人的制裁 所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，（三）行政处罚的目的既是为例有效实施行政管根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的或者其他组织的合法权益的目的，同时也是对违行政行为。 法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯 二、行政征收的特征 （四）行政处罚是对于违反行政法律规范、但尚（一）强制性 未构成犯罪的行政相对人的制裁 （二）无偿性 三、行政处罚的种类 （三）法定性 （一）人身罚 三、行政征收的种类 亦称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行（一）税 政处罚。人身罚的种类有：行政拘留、劳动教养、亦称税收，是国家税收机关凭借其行政权力，依驱逐出境。 法无偿地取得财政收入的一种手段。税收只能由（二）财产罚 国家特定的行政机关——税务机关及海关负责财产罚，是特定的行政机关或法定的其他组织强征收。 迫违法者交纳一定数额的金钱或一定数量的物（二）费 品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。财产即各种行政收费，是一定行政机关凭借国家行政罚的种类有：罚款和没收。 权所确立的地位，为行政相对人提供一定的公益（三）行为罚 服务，或授予国家资源和资金的使用权而收取的行政罚，亦称能力罚，是限制或剥夺行政违法者代价。 某些特定行为能力或资格的处罚。行为罚的种类四、行政征收的作用 有：责令停产停业和暂扣或者吊销许可证、执照。 （一）有利于国家进行宏观调控，具有管理经济（四）申诫罚 并促进经济发展的功能 申诫罚，亦称精神罚或影响声誉罚，是行政机关

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向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对序形式，将行政决定建立在合法适当的基础上，其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上避免违法或不当的行政决定给行政相对人带来的警惕，使其不再违法的处罚形式。申诫罚的种不利或不公正的影响。 类有：警告和通报批评。 （2）特征。1）听证是由行政机关主持，并由有四、行政处罚的作用 关利害关系人参加的程序。2）听证公开进行。3）（一）制裁和惩处作用 听证程序适用于行政处罚领域，但并非所有的行（二）教育和预防作用 政处罚案件都可以适用听证程序。我国《行政处五、行政处罚的原则 罚法》规定，听证只适用于作出责令停产停业、（一）处罚法定的原则 吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决1、处罚设定权法定。 定案件；其他种类的行政处罚案件暂不适用听2、处罚主体及其职权法定。 证。4）听证程序的适用以当事人申请为前提。5）3、被处罚行为法定。 组织听证是行政机关的法定义务。 4、处罚的种类、内容和程序法定。 （3）听证程序的组织。根据《行政处罚法》第（二）处罚公正、公开的原则 42条的规定，听证依照以下程序组织：1）听证（三）处罚与教育相结合的原则 的申请与决定。2）听证通知。3）听证形式。4）（四）保障相对人权利的原则 听证的主持人和参与人。5）听证笔录。6）听证（五）职能分离的原则 费用。 （六）一事不再罚的原则 （4）行政处罚决定。听证程序只是一般程序中六、行政处罚的程序 的一种特殊的调查处理程序，并不包含行政处罚（一）行政处罚的决定程序 程序的全过程。听证程序完毕以后，只是完成了1、简易程序 调查取证，仍应当按照一般程序的有关规定作出（1）概念。简易程序，也称当场处罚程序，是处罚决定。

指国家行政机关或者法律法规授权组织对符合（二）行政处罚的执行程序 法定条件的行政处罚事项，当场作出行政处罚决1、概念 定的处罚程序。 2、行政处罚执行程序的原则。包括申诉不停止（2）适用简易程序的条件。1）违法事实确凿；执行的原则以及作出罚款决定的机关和收缴罚2）有法定依据；3）较小数额罚款或者警告的行款的机构分离的原则。 政处罚（《行政处罚法》第33条）。 3、行政处罚执行程序的内容。包括：（1）专门（3）简易程序的内容。1）表明身份。2）确认机构收缴罚款。（2）当场收缴罚款。（3）强制执违法事实，说明处罚理由和依据。3）制作行政行。 处罚决定书。4）行政处罚决定书的交付。5）备 案。 第六节 行政强制 2、一般程序 一、行政强制的概念 （1）概念。一般程序，或称为普通程序，是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序体及自由等予以强制而采取的措施，称为行政强的以外，行政处罚通常所应适用的程序。 制。行政强制可以分为行政强制执行、行政上的（2）特征。1）适用的范围广。2）较简易程序即时强制和行政调查中的强制。 严格、复杂。3）同时作为听证程序的前提程序。 （一）行政强制执行 （3）一般程序的步骤。包括：1）立案。2）调行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义查。3）决定。4）制作处罚决定书。5）说明理务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，由并告知权利。6）当事人陈述和申辩。7）正式行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫裁决。8）行政处罚决定书的送达。 使其履行义务的活动。行政强制执行是现代法治3、听证程序 国家中行政强制的最为基本的类型。 （1）概念。行政法上的听证，是指行政机关为（二）即时强制 了合理、有效地制作和实施行政决定，公开举行即时强制，是指行政主体根据目前的紧迫情况没由全部利害关系人参加的听证会。听证的目的在有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，于广泛听取各方面的意见，通过公开、合理的程但若发布命令便难以达到预期行政目标时，为了

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创造出行政上必要的状态，行政机关不必以相对其应当履行的义务或者达到与履行义务相同状人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自态的行政强制措施。间接强制分为代执行和执行由和财产予以强制的活动或制度。 罚两种。 （三）行政调查中的强制 （1）代执行，又称“代履行”，是行政强制执行行政调查中的强制，是指为了实现行政目的，由机关或第三人代替履行法律直接规定的或者行行政主体依据其职权，对一定范围内的行政相对政行为所确立的相对人的作为义务，并向义务人人进行的，主要指影响相对人权益的检查、了解征收必要费用的强制执行措施。 等信息收集活动。 （2）执行罚，亦称“强制金”，是行政强制执行二、行政强制的特征 机关对拒不履行不作为义务或不可为他人代履（一）行政强制执行的特征 行的作为义务的义务主体，科以新的金钱给付义1、行政相对人不履行应履行的义务，是适用行务，以迫使其履行的强制执行措施。 政强制执行的前提条件。 2、直接强制。是指义务主体逾期拒不履行其应2、行政强制执行的主体是行政机关或人民法院。 履行的义务时，行政强制执行机关对其人身或财3、行政强制执行的目的是实现义务的履行。 产施以强制力，以达到与义务主体履行义务相同4、行政强制执行的对象具有广泛性和法定性。 状态的行政强制措施。直接强制可分为人身强制5、行政强制执行中不得进行执行和解。这是我和财产强制二种。 国的传统观点，值得商榷。 （二）即时强制的种类 （二）即时强制的特征 1、对人身及人身自由的强制 1、即时强制的主体只能是行政主体。 2、对住宅、事务所等进行的强制 2、即时强制是指行政主体在情况紧急时直接基3、对财产的强制 于法律、法规的规定而采取的强制措施。 （三）行政调查中的强制的种类

3、即时强制的主要目的在于维护法律、法规所这其实是根据不同的行政调查的种类而进行的确立的社会秩序和社会状态，同时也具有保障义划分。 务履行的一面。 1、 特定调查中的强制和一般调查中的强制 4、即时强制的程序性规范相对而言不是很严格。2、 经常性调查中的强制、临时调查中的强这是由即时强制的情况紧急性和强制措施的即制和具体案件调查中的强制 时性所决定的。 3、 任意调查中的强制、强制调查中的强制（三）行政调查中强制的特征 和间接强制任意调查中的强制 1、行政调查中的强制的主体是行政主体。 四、行政强制的作用 2、行政调查中的强制是行政主体的职权行为，（一）行政强制是实施行政法律规范的有力保障 具有命令性、强制性和执行性。 （二）行政强制是行政机关依法行使职权的有力3、行政调查中的强制的对象是行政相对人。 保障 4、行政调查中的强制的根据是规定调查职权的（三）行政强制是维护社会公共秩序，促进市场法律规范、调查对象应当遵守的法律规范或应当经济发展的必要手段 执行的行政决定、命令。 （四）行政强制是教育行政相对人增强法制观5、行政调查中的强制的内容是对相对人一定情念，自觉履行法定义务的有效方法 况的强制检查、了解等信息收集行为。 五、行政强制的原则

6、行政调查中的强制间接影响相对人的权益。 （一）行政强制法定的原则

7、行政调查中的强制的目的在于掌握和了解有（二）说服教育和强制相结合的原则 关信息，以采取合法、合理且有效的行政管理手（三）及时、准确、手段正当的原则 段，确保圆满地实现行政目的。 （四）执行标的有限的原则 三、行政强制的种类 （五）强制与预防相结合的原则 如前所述，行政强制包括三种形式：行政强制执（六）保护当事人合法权益的原则 行、即时强制、行政调查中的强制。每种形式又（七）协助执行的原则 可分为若干类别。 （一）行政强制执行的种类 本章思考题：

1、间接强制。即通过间接手段迫使义务人履行1、简述依职权行政行为的概念和特点。

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2、简述行政规划的概念和特点。 3、简述行政命令的的概念和特点。 4、简述行政处罚的设定权。 5、试论行政处罚的听证程序。 6、试论行政强制的主体。

第十六章 行政主体实施的其他行为 第一节 行政指导行为 一、行政指导的概念 行政指导，是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。因此，在现代行政中，行政指导具有了行政职权行为无法替代的法律地位。 二、行政指导的特征 （一）行政性 （二）多样性 （三）自愿性

三、行政指导的原则 （一）正当性原则 （二）自愿性原则 （三）必要性原则 四、行政指导的实施

（一）行政指导的实施依据

行政指导的依据可分为规范性依据和非规范性依据。其中，后者是指不具有行政指导内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。 （二）行政指导的实施条件

1、行政主体对行政指导的事务具有法定的管辖权

2、行政指导不以行政相对人同意为实施的前提条件

3、行政主体实施行政指导应当明示依据，并受之约束

五、行政指导的救济

行政指导是一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。但行政指导毕竟是通过一个合法的行政主体基于行政职权作出的一种行为，行政相对人基于对合法行政主体的信赖而接受行政指导，如果产生了不利后果，行政主体也应当承担法律责任。

第二节 行政合同行为 一、行政合同的概念

行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目

的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。 二、行政合同的特征 （一）行政性 （二）合意性 （三）法定性

三、行政合同的原则 （一）公开竞争原则 （二）全面履行原则 （三）公益优先原则 四、行政合同的实施 （一）行政合同订立方式 1、招标。 2、拍卖。 3、协议。

（二）行政合同的基本内容

1、行政主体的权力和职责。其权力主要有：（1）监督权。（2）单方变更、解除合同权。（3）制裁权。行政主体的义务有：（1）承诺兑现义务。（2）赔偿义务。 2、行政相对一方的权利和义务。其权利主要有：（1）获得报酬权。（2）获得赔偿（补偿）权。行政相对方的义务主要有：（1）全面履行义务。（2）接受管理、监督义务。 五、行政合同的救济

由于我国长期以来对行政合同独立的法律地位没有予以确认，因此，有关行政合同的救济程序也适用了民事诉讼程序。例如1984年最高人民法院发布的《关于人民法院经济庭收案范围的通知》中，明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。

笔者认为，行政合同纠纷不同于民事合同的纠纷，其法律救济不应当适用民事诉讼程序。根据我国目前解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径：行政复议和行政诉讼。

第三节 行政事实行为 一、行政事实行为的概念 行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。行政事实行为虽然不具有法律上的约束力，但它对行政相对人的影响确是客观存在的。因此，在法律上为受到行政事实行为侵害的行政相对人提供救济途径，是现代行政法发展的重要趋势之一。

二、行政事实行为的特征

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（一）行政性

（二）可致权益受损性 （三）多样性

三、行政事实行为的构成要件 （一）是行政主体实施的行为

（二）是行政主体基于行政职权实施的行为 （三）是不具备法律约束力的行为 四、行政事实行为的种类 （一）补充性行政事实行为 补充性行政事实行为，又称执行性行为，它是行政主体为了实现一个已经作出的行政行为的内容而实施的行为。补充性行政事实行为不具有独立的法律地位，它是辅助执行一个已成立的行政行为的行为。

（二）即时性行政事实行为 即时性行政事实行为，是指行政主体在执行公务过程中，为确保正常的社会秩序或者公务活动的顺利实现而采取的一种行为。例如，拖走抛锚的车辆，清理横倒在公路上的树木，以保证公路交通顺畅。

（三）建议性行政事实行为 建议性行政事实行为，是行政主体为避免行政相对人的合法权益受到不必要的损失，根据自己所掌握的信息资料作出的判断，而向行政相对人提出的可以实施或不要实施某种行为的忠告、建议等。例如，前述的行政指导，优质产品的推荐，某种商品的价格预测等。 （四）服务性行政事实行为 服务性行政事实行为，是行政主体基于服务行政的法律精神，基于行政职权为社会或者特定的行政相对人提供服务的行为。例如，为了交通安全，交通警察在道路岔口安装交通标志，工商行政机关为律师提供企业登记档案资料等。 五、行政事实行为的救济

行政事实行为尽管没有法律上的约束力，但它毕竟是一种基于行政职权的行为。因此，它可能会侵犯行政相对人的合法权益。根据行政法治原理，行政主体对行政事实行为的损害结果应当承担法律责任。对行政事实行为的救济途径应当包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿。但我国目前行政诉讼法的标的只是具体行政行为，而把行政事实行为排除在外。因此，今后有必要修改现行《行政诉讼法》，以确认行政相对人对行政事实行为的行政救济权。

本章思考题：

1、简述行政指导的概念和特点。

2、简述行政合同的概念和特点。 3、简述行政事实行为的概念和特点。 4、简述行政处理和行政事实行为的区别。 5、试论行政事实行为的法律救济。

第十七章 行政程序 第一节 行政程序概述 一、行政程序的概念

行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。行为方式、步骤构成了行政行为的空间表现形式；行为的时限、顺序构成了行政行为的时间表现形式。所以，行政程序本质上是行政行为空间和时间表现形式的有机结合。

行政程序作为规范行政权，体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否，是衡量一国行政法治程度的重要标志。因此，在现代行政法中行政程序具有极其重要的法律地位。 二、行政程序的特征 （一）法定性 行政程序的法定性，是指用于规范行政行为的程序一般应通过预设的立法程序法律化，使其具有可控制行政行为合法、正当运作的强制力量。 （二）多样性 行政程序的多样性，是指因行政行为性质上的差异性导致所遵守的行政程序在客观上呈现出多种行政程序并存，并有各自调整行政行为的格局。

（三）分散性 行政程序的分散性，是指因通过多种法律形式规定行政程序，从而使行政程序分散于由众多的、具有不同等级效力的法律文件之中。 三、行政程序的分类

（一）主要程序与次要程序

以行政程序对相对人合法权益所产生的影响是否具有实质性，可以将行政程序划分为主要程序和次要程序。这种划分的学理基础是，行政效益对行政权的必要性和程序权利与实体权利的关系，而其法律意义则是为司法审查提供一个更为合理的、可操作性的规则。

1、主要程序。主要程序是指行政主体若不遵守将可能对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序。例如，行政处罚中的告知程序、表明身份程序和听证程序等。主要程序的欠缺，将直接影响行政行为的合法性。因此，对违反主要程序的行政行为，有权机关应当予以撤销。

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2、次要程序。次要程序是指行政主体不遵守并不会对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序。对于次要程序的欠缺，有时只需相对人向行政主体指出或由监督机关责令其予以补正即可，而不必一定撤销相应行为，或令行政主体重作。

（二）强制性程序与任意性程序

以行政主体遵守行政程序是否具有一定的自由选择权为标准，行政程序可划分为强制性程序和任意性程序。这种划分的学理基础是行政自由裁量权理论。

1、强制性程序。强制性程序是行政主体在实施行政行为时没有自主选择的余地，必须严格遵守，不得增加或者减少行政行为的步骤、方法、时限，也不得颠倒顺序。

2、任意性程序。任意性程序是行政主体在实施行政行为时法律规定了可供选择的余地，由行政主体根据具体情况酌情决定适用何种程序。 （三）内部程序与外部程序

以行政程序规范行政行为所涉及的对象和范围为标准，行政程序分为外部程序和内部程序。这种划分的学理基础是行政主体和行政相对人所具有的，互相间无法替代的双重身份，而其法律意义是明确行政程序的调整重心，确立“交叉适用无效”和“分别救济”两大原则。

1、内部程序。内部程序是指行政主体对内部事务实施行政行为时所应当遵循的程序。内部程序是适用于行政主体系统内的一种程序，法律化程度较低，法治化程序也不高。

2、外部程序。外部程序是行政主体对外部事务实施行政行为时所应当遵守的程序。外部程序是行政程序的核心部分，也是最引人关注的问题。研究行政程序主要是研究外部程序，行政主体行使行政职权产生影响行政相对人的合法权益的后果，主要是通过外部行政行为导致的。 （四）具体行为程序和抽象行为程序

以行政程序所规范的行政行为是具体的还是抽象的为标准，行政程序可分为具体行为程序和抽象行为程序。这种划分的学理基础是行政程序适用的行政行为的差异性。而其法律意义是：其一，违反不同性质的程序，将导致不同的法律后果。其二，违反不同性质的程序，适用不同的法律救济程序。

四、行政程序的法律价值

（一）扩大公民参政权行使的途径 （二）保护行政相对人程序权益 （三）提高行政效率

（四）监督行政主体依法行使职权

第二节 行政程序的基本原则 一、公开原则

公开原则是指用以规范行政权的行政程序，除涉及到国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当一律向行政相对人和社会公开。在行政程序法中确立程序公开原则，是现代民主政治发展的基本要求。这一原则的法治意义是将行政权运作的基本过程公之于社会，接受社会的监督，防止行政权被滥用。公开原则应当包括如下主要内容： （一）行使行政权的依据必须公开 （二）行政信息公开 （三）设立听证制度 （四）行政决定公开 二、公正、公平原则 程序公正、公平是指行政主体行使行政权应当公正、公平，尤其是公正、公平地行使行政自由裁量权。这是行政主体树立行政权威的源泉，也是公民、法人信任行政权的基础。程序公正、公平原则应当包括如下内容： （一）行政程序立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利 （二）行政主体所选择的行政程序必须符合客观情况，具有可行性 （三）行政主体所选择的行政程序必须符合规律或者常规，具有科学性 （四）行政主体所选择的行政程序必须符合社会公共道德，具有合理性 （五）行政主体所选择的行政程序必须符合社会一般公正心态，具有正当性 三、参与原则

参与原则是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律有特别规定外，应当尽可能为行政相对人提供参与行政行为的各种条件和机会，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同时也可以使行政行为更加符合社会公共利益。这一原则的法律价值是使行政相对一方在行政程序中成为具有独立人格的主体，而不致成为被行政权随意支配的、附属性的客体。

参与原则的内容集中体现在行政相对人的行政程序上的权利，这些权利主要有： （一）参与听证权

参与听证权是指行政主体作出影响行政相对人合法权益的行政行为之前，行政相对一方有参与到行政行为的程序中表达自己意见的权利。这是参与原则的核心。

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（二）陈述、申辩权

陈述权是指行政相对人就所知悉的事实向行政主体陈述的权利；申辩权，是指行政相对人针对不利的指控，根据事实和法律进行反诘的权利。这与法国行政程序法中的防卫权原则基本相同。我国《行政处罚法》第41条明确规定了行政相对人在行政处罚程序中的陈述、申辩权。 （三）复议申请权

复议申请权是指行政相对人在不服行政主体作出的行政行为时，有权依照法律规定向法定机关提出要求复审该行政行为的权利。 四、效率原则

效率原则是指行政程序中的各种行为方式、步骤、时限、顺序的设置都必须有助于确保基本的行政效率，并在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提高行政效率。行政效率是行政权的生命，但过分地强调行政效率，又会损及行政相对人的合法权益。效率原则主要通过以下行政程序制度来体现： （一）时效

时效是指行政程序法律关系的主体，在法定期限内不作为，待法定期限届满后即产生相应不利的法律后果。时效的法律意义是，稳定行政法律关系，及时排除行政程序中的不利因素，提高行政效率。 （二）代理

代理是指行政程序法律关系主体不履行或无法履行法定义务时，依法由他人代为履行的制度。代理发生的前提是这种法定义务具有可替代性，否则，代理不得适用。代理制度的法律意义是，督促行政主体及时履行职责，减少行政怠职，促进行政相对人自觉履行义务，提高行政效率。 （三）不停止执行

不停止执行是指行政相对人因不服行政行为而提起复议或诉讼后，除非有法律的特别的规定，行政行为必须执行。不停止行政行为执行的意义是，在确保行政行为被撤销后，行政相对人可以恢复其权利的前提下，使行政行为获得迅速执行，从而提高行政效率。

第三节 行政程序的基本制度 一、行政听证制度

听证制度是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见、提供证据，以及行政主体听取其意见、接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。

行政程序法中听证制度的法哲学基础，一般认为是英美普通法中的自然公正原则。

各国行政程序法之间有关听证程序的内容的差异性是客观存在的，但其基本的内容却有相同性。一般认为，行政程序法的听证制度的基本内容主要是：

（一）告知和通知 （二）公开听证 （三）委托代理 （四）对抗辩论 （五）制作笔录 二、行政回避制度 行政程序法中的回避，是指行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的法律事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。

英国普通法中自然公正原则所派生出一条重要的规则就是：“任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官。”

回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于社会的稳定发展。 三、审裁分离制度

审裁分离是指行政主体的审查案件职能和对案件裁决的职能，分别应由其内部不同的机构或人员来行使，以确保行政相对人的合法权益不受侵犯。

行政程序法中审裁分离制度的法理基础是分权理论。在行政程序中，如果审查案件的人同时又具有对案件作裁决的权力，那么，行政相对人的合法权益就难以获得保障。通过审裁分离制度，可以在行政主体内部实现审查权与裁决权相互分离，达到相互制约的目的。 审裁分离的基本模式有两种： （一）内部审裁分离 内部审裁分离，是指在同一行政主体内部由不同的机构或人员分别行使案件调查、审查权与裁决权的一种制度。内部审裁分离是基于审裁行政案件所需要的行政专业知识、提高行政效率这一特点而设置的。美国《联邦行政程序法》采用的就是内部审裁分离制度。我国《行政处罚法》也规定了内部审裁分离制度，该法第42条规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。 （二）审裁完全分离 审裁完全分离，是指行政案件的调查、审查权与

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裁决权，分别交给两个相互完全独立的机构来行使的一种制度。审裁完全分离是一种司法色彩浓重的分权模式，但它由于过分强调了行政案件中审查权与裁决权的分离，既可能会因多设机构而增加财政负担，有可能会导致行使裁决权的机构因欠缺行政专业知识而不能正确地裁决案件，所以，它很少为制定行政程序法的各国所采纳。 四、说明理由制度 行政行为说明理由，是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。 行政行为说明理由的内容及其规则是： （一）行政行为的合法性理由

1、事实根据。事实根据对行政主体说明理由产生如下规则：（1）禁止主观臆断规则。（2）符合证明逻辑规则。（3）主要事实根据规则。 2、法律依据。法律依据是指用于支撑行政行为具有合法性的法律规范。其对行政主体说明理由产生如下规则：（1）全面展示法律规则。（2）法律冲突择上位阶规则。（3）排除非法律性规范规则。

（二）行政行为的正当性理由

用于支撑行政行为自由裁量的事实根据和法律依据，我们称之为行政行为的正当性理由。其包括如下内容：

1、筛选事实。筛选事实有如下规则：（1）排除非法证据规则。（2）遵循因果联系规则。（3）疑惑事实从无规则。

2、选择法律。选择法律有如下规则：（1）遵守惯例公理规则。（2）体现政策形势规则。（3）符合公共利益规则。 五、信息获取制度 信息获取，是指行政相对人通过预设的程序从行政主体那里获得各种有助于其参与行政程序，维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资料，如果没有法律禁止，则行政主体应当无条件地提供。

信息获取制度的建立是现代行政民主、公开这一法治精神发展的直接结果。信息获取制度是现代社会中公民参与国家和社会事务管理，以及监督行政主体合法、正当地行使行政职权的基本前提，没有这一制度作保障，宪法和法律赋予公民的其他权利也难以实现。 信息获取制度的核心内容是：

（一）行政相对人可以获取信息的范围

法律如何确定行政相对人可以获取信息的范围，这关系到行政相对人的权利的范围大小以及能否有效地实现参与行政程序的问题。 （二）行政相对人对信息获取权利的救济 行政相对人与行政主体对某种资料信息是否可以获取发生争议时，行政主体不具有争议的最终裁决权，行政相对人有权提起行政复议或者行政诉讼。

六、案卷制度

案卷是指行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等，根据一定的顺序组成的书面材料。案卷是行政行为作出过程和支持行政行为合法性的重要依据。正式的行政程序必须有案卷，这是依法行政的基本要素之一。 案卷必须具备如下条件：其一，案卷的材料必须与案件有关，凡是与案件有关的材料必须是通过合法手段获得的，对行政相对人不利的证据必须已在行政程序中质证过。其二，行政主体凡是在行政程序结束之后调取的证据或者其他书面材料，不得成为案卷的一部分，但不作为行政行为依据的，可以例外。其三，案卷形成于行政程序结束之后，且案卷一旦形成便具有封闭性之特点。

案卷的法律意义是：其一，法律要求行政主体将行政行为的过程和依据形成为书面材料，防止行政主体恣意行使行政职权。其二，有助于说服行政相对人接受行政行为，提高行政相对人对行政行为的可接受程度。其三，为行政复议和行政诉讼提供事实根据和材料。

本章思考题：

1、简述行政程序的特点。 2、简述行政程序的效率原则。 3、简述行政程序的听证制度。 4、简述行政程序的案卷制度。 5、试论行政程序的价值。

6、试论我国制定统一行政程序法的必要性和可行性。

第十八章 行政救济概述 第一节 行政救济的概念 一、概念

行政救济国家为受到公共行政（国家公行政和社会公行政）侵害的个人、法人或者其他组织提供的行政法上的救济的制度。 二、特征

（一）行政救济是公法制度

（二）行政救济是行政法制监督制度的一部分

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（三）行政救济制度的基础，是受侵害公民的救（二）行政复议以具体行政行为为审查对象，并济请求权和国家责任 附带审查部分抽象行政行为 （四）行政救济制度的保护对象，是公民、法人（三）行政复议主要采用书面审查的方式，必要和其他组织享有的合法权益 时也可以通过听证的方式审查 （五）行政救济发生的原因是行政机关的侵权行 为 第二节 行政复议的基本原则 一、合法原则 （一）主体合法 第二节 行政救济的分类 （二）依据合法 一、申诉和控告 （三）程序合法 （一）向人大常委会申诉 二、公正原则 （二）信访 （一）行政复议机关应当从合法性和合理性两个（三）向行政监察机关提出控告 层面审查被申请的具体行政行为 （四）向行政主管部门的申诉 （二）行政复议机关应当查明所有与案情有关的（五）司法程序中的申诉 事实，审查被申请人作出被申请的具体行政行为二、行政复议和行政诉讼 的证据是否合法取得，对事实的认定和案件的定 性是否符合证据规则；对被申请的具体行政行为三、行政赔偿 所适用的法律条款应当作出准确的判断，如有不 确定的法律概念，是否根据立法目的和立法知道本章思考题 思想作出了公正的解释 1、 什么是行政救济？其特征是什么？ （三）行政复议机关应当正当、合理地行使复议2、 行政复议与行政诉讼的区别有那些？ 自由裁量权 三、公开原则 第十九章 行政复议概述 （一）行政复议过程公开 第一节 行政复议概念与特征 （二）行政信息公开 一、行政复议的概念 四、及时原则 行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体（一） 行政复议机关应当严格遵守法定的期行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关限 提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关（二） 行政复议机关应当敦促行政复议当事依照法定程序对申请的具体行政行为进行合法人遵守法定地期限 性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法五、便民原则 律制度。 （一） 有关行政复议的规定应当尽可能考虑（一）行政复议的目的是为了纠正行政主体作出为申请人提供复议的便利条件 的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相（二） 行政复议机关应当在法定范围内为当对人的合法权益 事人提供进行复议活动的便利条件 （二）行政复议是一种依申请的行政行为，即行第三节 行政复议基本制度 政复议是行政主体根据行政相对人的申请，在审一、一级复议制度 查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上， 依法作出的一种行政行为 二、书面复议制度 （三）行政复议的标的主要是具体行政行为 二、行政复议的性质 本章思考题

（一）行政复议是具有一定司法性的行政行为 1、 什么是行政复议？行政复议的特征是什（二）行政复议是行政机关内部监督和纠错机制么？ 的环节 2、 试论述行政复议的基本原则 （三）行政复议是国家行政救济机制的重要环节 第二十章 行政复议范围 三、行政复议的特征 第一节 可申请行政复议的行政行为的范围 （一）行政复议所处理的争议是行政争议 一、行政复议范围概述

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行政复议范围，是指行政相对人认为行政机关作出的行政行为侵犯其合法权益，依法可以向行政复议机关请求重新审查的行政行为的范围。 二、可申请复议的行政行为 （二） 行政处罚

（三） 行政强制措施

（四） 行政许可变更、中止、撤销行为 （五） 行政确权行为

（六） 涉及经营自主权的行为

（七） 变更或者废止农村承包合同行为 （八） 要求行政相对人履行义务的行为 （九） 不依法办理行政许可行为

（十） 不履行保护人身权、财产权、受教育权法定职责的行为

（十一） 行政给付

（十二） 其他具体行政行为

第二节 可一并申请行政复议的行政规定的范围

一、将行政规定纳入行政复议的必要性

二、可纳入行政复议的行政规定的范围

三、申请复议行政规定的法定条件

第三节 排除行政复议的事项 一、行政法规和规章

二、内部行政行为

三、居间行为 本章思考题

1、 现行法律规定下，哪些行政行为被排除在行政复议范围之外？

2、 试论述现有行政复议范围规定的不足及其改进。

第二十一章 行政复议法律关系主体 第一节 行政复议机关与主管机构 一、行政复议机关

（一）作出被申请行政行为的行政主体 （二）作出被申请行政行为的行政主体的上一级行政机关 （三）作出被申请行政行为的行政主体所属的人民政府

二、行政复议机构

第二节 行政复议的管辖 一、行政复议管辖的概念 行政复议的管辖，是指各行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工，即行政相对人提起行政复议申请之后，应当由哪一个行政复议机关来行使行政复议权。 二、行政复议的管辖

（一）对人民政府部门的行政复议管辖

1、县级以上（含县级）地方各级人民政府部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府，也可以向上一级主管部门申请复议。

2、对实行垂直领导的海关、金融、国税、外汇管理等行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，只能向其上一级主管部门申请行政复议。

（二）对地方各级人民政府的行政复议管辖 1、对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。

2、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。这一规定也体现了上一级复议制原则，同时体现了便民原则。

3、对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的或对国务院部门的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院部门申请复议。

（三）对派出机关、机构和被授权组织的行政复议管辖

1、对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请复议。 2、对人民政府工作部门依法设立的派出机构（如工商管理所、公安派出所、税务所等）依照法律、法规或规章的规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。

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3、对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或国务院部门申请行政复议。

（四）共同行为的行政复议管辖

对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。

（五）对被撤消的行政机关的行政复议管辖

对被撤消的行政机关在撤消前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请复议。

（六）移送管辖和指定管辖

移送管辖指接受行政复议案件的县级地方人民政府，对不属于自己受理范围的行政复议申请，应当在收到该复议申请之日起7日内转送有关复议机关，并告知申请人。指定管辖是指某一行政复议案件，上级行政机关或同级人民政府指定某一行政机关管辖。指定管辖往往是因为管辖发生争议，且协商不成时，由他们的上级行政机关指定管辖。

第三节 行政复议参加人 一、申请人

（一）申请人必须是行政相对人 （二）申请人是认为被具体行政行为侵害其合法权益的人 二、被申请人 （一）申请人对行政机关作出的具体行政行为不服，直接申请复议的，该行政机关是被申请人 （二）两个或两个以上行政机关以共同名义作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人 （三）法律、法规授权的组织作出的具体行政行为引起行政复议，该组织是被申请人 （四）行政机关委托的组织作出的具体行政行为引起行政复议，委托的行政机关是被申请人 （五）作出具体行政行为决定的行政机关被撤销，继续行使其职权的行政机关是被申请人 三、第三人

（一）治安行政处罚案件中的被处罚人或者权益受被处罚人侵害的人

（二）行政处罚案件中的共同被处罚人 （三）其他与被申请的具体行政行为有利害关系的行政相对人

本章思考题

1、 政复议机关包括哪些？作出被申请行政行为的行政主体

2、 行政复议的被申请人是如何确定的？ 3、 常见的行政复议第三人包括哪些？ 4、 试论述行政复议管辖的基本规则。

第二十二章 行政复议的程序 第一节 行政复议的申请与受理 一、复议申请

（一） 申请复议的条件 1、 申请人合格

2、 有明确的被申请人

3、 有具体的复议请求和事实依据 4、 属于受理复议机关管辖

5、 法律、法规规定的其他条件 （二）申请复议的期限 （三）复议申请书 二、复议申请的受理

行政复议机关在收到行政复议申请后，应在5日内予以审查，审查范围包括：是否符合申请的一般条件；是否超过法定的申请时效；是否重复申请，对复议机关已经处理过或者正在审理的行政复议案件，申请人不能再就同一请求、同一理由向复议机关另行申请复议；是否已起诉，公民、法人或其他组织已经向人民法院起诉的，不得再向行政机关申请复议；复议申请书是否符合格式要求，若不符合可要求申请人补正。

经复议机关审查，认为符合立案条件的，应当立案受理，除不予受理和不属于本机关管辖范围的以外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。

三、行政复议受理的法律后果 （一）申请人与被申请人之间的行政争议正式进入复议程序，其他任何国家机关、组织都没有对本案的管辖权 （二）行政复议不停止被申请具体行政行为的执行 （三）行政复议程序正式开始，行政复议机关如

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没有法定事由，必须完成行政复议的全部程序并对行政争议作出决定

第二节 行政复议审理 一、审理方式

行政复议审理过程中，需要遵循以下三个原则，即书面审理原则，复议不停止执行原则及主被申请人承担举证责任的原则。 二、审理依据

所谓行政复议的审理依据就是行政机关审查、判断被申请复议的具体行政行为的标准和尺度，复议机关解决争议，要以确认具体行政是否人才流动的法律规范为标准，这些法律规范就是复议机关审查具体行为的依据，具体而言，法律、行政法规、地方性法规、自治条件、单行条例、行政规章、上级行政机关以及行政复议机关自己制定的规范性文件都可以作为行政复议机关在进行行政复议时的审理依据。

三、举证责任

《行政复议法》没有作出专门规定

第三节 行政复议的决定 一、维持决定

维持决定是行政复议机关对具体行政行为的审查，认为其认定事实清楚，证据确凿、适用法律规范正确，从而作出否定申请人的指控，肯定被审查具体行政行为的合法、正确的决定。 二、履行决定

复议机关经过审查，认定被申请人未履行法律、法规所规定的职责，从而作出责令其在一定期限内履行其法定责职的决定。 三、撤销、变更和确认违法决定 （一）撤销决定。是指复议机关经过对具体行政行为的审查，认为具体行政行为违法或不当，做出否定具体行政行为的决定。撤销决定可以全部撤销，也可以部分撤销；可以简单撤销，也可以撤销并责令重作具体行政行为。 （二）变更决定。行政复议机关经过对具体行政行为的审查，认为该具体行政行为违法或不当，作出变更原具体行政行为的决定。 （三）确认违法决定。是指复议机关经过审查有关行政机关的不作为行为或事实行为，宣布该行为违法的复议决定。 四、赔偿决定 公民、法人或者其他组织在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国

家赔偿法的有关规定应当予以赔偿的，在决定撤

销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。 五、对抽象行政行为的处理决定 本章思考题

1、 请复议的条件有哪些？

2、 行政复议受理的法律后果是什么？ 3、 行政复议决定有哪几种？ 第二十三章 行政诉讼概述

第一节 行政诉讼与行政诉讼法 一、 行政诉讼的概念 在我国，行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷以后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的之中活动。

它包括以下几个特征：

（一）行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，行政诉讼的对象是行使国家行政职权的表现形式，即行政行为 （二）行政诉讼的原告是作为行政管理相对人的公民、法人或其他组织，即合法权益受到侵犯的行政管理相对方 （三）行政诉讼的被告是享有并行使国家行政职权的国家行政机关和法律、法规授权组织 二、行政诉讼的性质

（一）行政诉讼是一种司法审查制度 （二）行政诉讼是一种行政法律救济制度 （三）行政诉讼是国家诉讼制度的一部分 三、行政诉讼的功能 行政诉讼的功能，是指行政诉讼制度对社会关系可能产生的影响。具体包括：

（一）平衡功能。行政法学中的“平衡论” （二）人权保障功能 （三）提供社会公正功能 四、行政诉讼法 （一）概念

行政诉讼法，是指调整人民法院、当事人，其他诉讼参与人及法律监督机关进行行政诉讼活动，及其在诉讼活动中相互关系作用的法律规范的总称。

（二）渊源

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1、宪法

2、行政诉讼法典 3、其他法律 4、法律解释

5、有关国际条约

（三）立法宗旨

1、保证人民法院正确、及时审理行政案件 2、保护公民、法人或其他组织的合法权益 3、维护和监督行政机关依法行使行政职权

第二节 行政诉讼法律关系 一、行政诉讼法律关系的概念

行政诉讼法律关系，是指由行政诉讼法所调整的、以行政诉讼主体诉讼权利义务为内容的一种社会关系。它具有以下特征：

（一）行政诉讼法律关系是行政诉讼法调整的行政诉讼主体之间的法律关系 （二）行政诉讼法律关系是以行政诉讼主体的诉讼权利、义务为内容的法律关系 （三）行政诉讼法律关系是双方当事人诉讼权利和义务平等的法律关系

二、行政诉讼法律关系的主体 行政诉讼法律关系的主体，是行政诉讼权利和行政诉讼义务的承担者，也是行政诉讼法律关系的最基本的要素。

（一）法院

（二）行政诉讼参加人

（三）行政诉讼的其他参与人 三、行政诉讼法律关系的客体 行政诉讼法律关系的客体，是指行政诉讼法律关系主体诉讼权利和义务所指向的对象。复杂性、多样性

（一）法院与诉讼当事人之间诉讼权利、义务关系所指向的对象是确定具体行政行为是否合法，从而解决行政纠纷

（二）法院与证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等其他诉讼参与人的诉讼权利、义务关系所指向的对象是查明案件的事实真相 四、行政法律关系的内容 行政诉讼法律关系的内容，是指行政诉讼法律关

系主体在行政诉讼过程中的权利和义务，行政诉

讼法律关系主体权利和义务是行政诉讼法律关系的核心要素。 （一） 人民法院在行政诉讼过程中享有的权利和承担的义务 （二） 行政诉讼当事人的诉讼权利和诉讼义务 （三） 其他行政诉讼参与人的诉讼权利和诉讼义务

五、行政诉讼法律关系的发生、变更和消灭 （一） 法律事件 （二） 诉讼行为

第三节 行政诉讼基本原则 一、行政诉讼基本原则的概念 行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程和主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。

二、行政诉讼基本原则的内容

（一）与民事、刑事诉讼共有的原则

1、 人民法院独立行使审判权原则 2、 以事实为依据，以法律为准绳原则 3、 合议、回避、公开审判和两审终审原则 4、 当事人诉讼法律地位平等原则 5、 使用本民族语言文字进行诉讼原则 6、 人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则

（二）行政诉讼特有的原则

1、 行政诉讼的客体限于具体行政行为（不包括抽象行政行为）

2、 法院审查具体行政行为只审查合法性，一般情况下不审查具体行政行为的合理性。

三、行政诉讼基本原则的作用 （一）保证法律的公正实施 （二）指导行政诉讼行为

（三）弥补具体法律规定的遗漏

第四节 行政诉讼制度的完善与发展 一、行政诉讼功能的再定位 从保障个别公民权利的单一性，扩充至不仅对具体相对人权利提供救济，也维护公共利益。对此，《行政诉讼法》可作以下修改：

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（一）具体行政行为的利害相关人可以作为原告为的可得性 提起诉讼 （二）行政诉讼受案范围意味着行政相对人诉诸（二）增设公益行政诉讼 法院的可能性 二、进一步扩大行政诉讼的受案范围 （三）行政诉讼受案范围意味着当事人资格的确（一）行政机关发布的具有普遍约束力的决定、定 命令 二、决定行政诉讼受案范围的若干变量 （二）行政机关的奖惩、任免等决定 （一）行政行为的种类 （三）行政机关相互之间的职权争议 （二）行政行为的性质 三、行政诉讼的审查标准 （三）受行政行为损害的权益的性质及损害程度 行政诉讼的审查标准是指法院审查行政案件的（四）原告资格的范围 程度或深度。现有法律规定不明，需要通过立法三、制约行政诉讼受案范围的因素 加以明确。 （一）行政机关行使职权的状况及自我约束状况 （二）司法机关解决行政争议的能力 （一）要区分法律问题和事实问题 （三）公民权利意识和自主意识发展的程度 （二）根据行政机关自由裁量权的大小确定不同（四）行政法治背景 的审查标准 四、行政诉讼受案范围的表述方式 （三）根据不同的诉讼类型确定不同的审查标（一） 列举式 准。合理性标准、明显违法标准、完全审查标准 （二） 概括式 四、拓展行政诉讼类型 （三） 折中式 （一） 行政判决的类型 第二节 我国行政诉讼受案范围的基本框架 我国行政判决类型可分为六类，除撤销判决、变一、确定我国行政诉讼受案范围的基本原则 更判决、赔偿判决外，还应包括： （一）适应加强社会主义民主与法制的需要 1、 履行判决 （二）正确处理行政权与审判权的关系 2、 禁止令判决 （三）正确处理必要性和可行性的关系 3、 确认判决 二、《行政诉讼法》以及《行政诉讼法司法解释》（二） 辅助判决 有关行政诉讼受案范围的规定 1、 驳回诉讼请求判决 （一） 对受案范围的总体划定 2、 法院自为判决 3、 情况判决 《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人和其4、 中间判决及部分判决 他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯五、改革审理程序 其合法权益,有权依照本法起诉。” 六、建立和解与调解制度 七、民事、行政争议冲突的解决机制 （二） 对受案范围的正面列举 本章思考题

1、 国行政诉讼制度的性质与特征是什么？ 1、涉及人身权、财产权的案件 2、 行政诉讼制度的功能有哪些？ 3、 行政诉讼法律关系的主体有哪些？ （1）对行政机关作出的行政处罚决定不服的案4、 我国行政诉讼法的渊源有哪些？ 件 5、 试论述我国行政诉讼制度的基本原则。 第二十四章 行政诉讼受案范围 （2）对行政机关作出的行政强制措施决定不服第一节 行政诉讼受案范围概述 的。 一、行政诉讼受案范围的概念及性质 行政诉讼受案范围，是指人民法院受理行政诉讼（3）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的 案件的范围。 性质： （4）拒绝或者不予答复要求颁发许可证和执照 的申请的案件 （一）行政诉讼受案范围标志着法院审查行政行

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（5）不履行保护人身权、财产权法定职责的案件

（6）没有依法发放抚恤金的案件

（7）违法要求履行义务的案件

（8）其它侵犯人身权、财产权的案件

2、法律、法规规定可以起诉的其他行政案件

（三） 对不可诉行为的排除

根据《行政诉讼法》第12条的规定和《行政诉讼法司法解释》第一条第2款的规定，不可诉的行政行为包括：

1、 国防、外交等国家行为 2、抽象行政行为

3、行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定 4、终局行政裁决行为

5、依照刑事诉讼法明确授权实施的行为 6、民事调解行为和民事仲裁行为 7、不具有强制力的行政指导行为 8、重复处理行为

9、对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为

三、我国行政诉讼受案范围的理论边界

我国行政诉讼受案范围事实上取决于以下三个因素：

（一）行政行为的内涵和外延

（二）受行政行为侵害的权益的性质 （三）法律法规的特别规定

第三节 可诉性行政行为和不作为的特征 一、可诉行政行为的特征 （一）可诉行政行为是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员所实施的行为 （二）可诉行政行为是与行使国家行政职权有关的行为 （三）可诉行政行为是对相对人的权利义务发生实际影响的行为 （四） 可诉行政行为是在现实情况下有司法审查可能性的行为 （五） 可诉行政行为是具有司法审查必要性的行为

二、可诉性不作为的特征 （一）可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为 （二）与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性 （三）可诉性不作为必须涉及公民的财产权和人身权 （四）可诉性不作为是超过法定期间或者合理期间而不实施一定法定职责的行为

第四节 几类不可诉行为的界定 一、国家行为

（一）国家行为的界定

国防行为主要指国家对外宣战、宣布战争状态、实施战争动员、进行军事演习、设立军事禁区等。外交行为主要是指签订国际条约、建交、断交、设立大使、领事馆等。国防、外交行为是国家行为的主要内容，但不是全部内容。国家行为除了行政诉讼法列举的国防、外交行为外，还包括国家在紧急状态下实施的一些行为。如，在发生严重的自然灾害时国家宣布紧急状态，在动乱时宣布戒严等均是国家行为。

（二）国家行为不受司法审查的基础

1、这种行为不仅涉及相对人的利益，而且涉及国家整体利益和人民的根本利益。

2、这种行为通常以国家对内、对外的基本政策为依据，以国际政治斗争的形势为转移，法院很难作出判断。

3、国家行为的失误通常只由有关领导人承担政治责任，而政治责任的承担只能通过立法机关或议会才能进行追究。

二、抽象行政行为

（一） 抽象行政行为的界定。 判断标准：

1、 这个行为所针对的对象是不是确定的 2、 看适用效力是“一次性消费”还是反复适用

3、 看能否直接进入执行程序

（二） 抽象行政行为不受司法审查的理由 一般基于两个方面的原因：一为法院的承受能力，二为我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。

但学术界和实务界普遍要求取消这一限制。 三、内部人事管理行为

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（一） 内部人事管理行为的界定

根据《行政诉讼法》第十二条第（三）款规定，对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定属于不可诉的行政行为。这里的“等”字应该是“等外”，而不是“等内”，即不穷尽列举，从行政诉讼法的立法精神来看，这里排除的应该是所有行政机关的内部行政行为。 （二） 内部人事管理行为不受司法审查的客观依据

1、我国行政诉讼刚刚起步，经验不足，重点应放在外部行政法律关系的争议上。

2、内部人事管理行为对政府机关外部的公民、法人或其他组织不存在权利义务关系，属于机关自身建设问题。

四、终局行政裁决行为

（一） 终局行政裁决行为的界定

终局行政裁决行为是指法律规定由行政机关作出最终决定的行为。由于终局裁决实施上剥夺了当事人的起诉权，因此，对于终局裁决权的设定作了严格限制，行政诉讼法规定只由全国人大及其常委会制定的法律才可以规定行政机关的终局裁决权。对于国家最高权力机关通过法律授予行政机关最终裁决权的行政案件，人民法院不再受理。行政法规、地方性法规、规章都无权规定行政机关的终局裁决权。因为行政机关自己是无权以任何形式限制公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的权利的。

（二） 设定终局行政裁决行为的现实理由 涉及国家秘密、专业性强、行政程序近乎司法程序等理由。但世界各国行政终局裁决权的范围是越来越窄。

五、刑事司法行为

（一） 刑事司法行为的界定

依照《行政诉讼法解释》的规定，只要公安机关和国家安全机关的行为具有刑事诉讼法上的依据，就应当认定为刑事侦查行为，不得对其提起行政诉讼。 （二） 刑事司法行为不受司法审查的现实理由

1、 在现行司法体制下，刑事司法行为不作为行政行为看待。

2、 《刑事诉讼法》已授权检察机关对刑事司法行为进行监督。

3、 刑事司法行为的受害人可根据《国家赔

偿法》获得救济。

六、调解行为以及法律规定的仲裁行为 （一）调解行为以及法律规定的仲裁行为的界定 行政机关居间调解民事纠纷的行为是行政机关进行行政管理的有效手段。但是，这种民事调解行为虽然与职权有关但不是行政行为。

仲裁是法律规定的机构以中立者的身份依照法定程序独立对当事人之间的民事纠纷作出具有法律效力的裁判的法律制度。当事人不服仲裁裁决，有权向人民法院提起民事诉讼，也即对此已经存在了一个有效的救济途径，因此，《若干问题解释》就将行政机关居间作出的仲裁行为排除在行政诉讼受案范围之外。

（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为不受司法审查的客观依据

调解不取决于行政机关的意志。 仲裁：根据法律规定，当事人对有些仲裁不服的可以提起诉讼，有些仲裁属于一级仲裁，不得起诉。

七、不具有强制力的行政指导行为

（一）不具有强制力的行政指导行为的界定 行政指导是国家行政机关作出的以相对人自愿为前提，以指导相对人采取或不采取某种行为而实现一定行政目的的行为。

在此应当注意的是，这里的行政指导行为是指没有强制力的行政指导行为，如果行政机关违背相对人意志以行政权力强制实现行政指导行为，则行为性质发生变化，如果当事人不服是可以提起行政诉讼的，人民法院也应当受理。所以，《若干问题的解释》第一条第（四）款对行政指导行为作了定语限制，即“不具有强制力”的行政指导行为。

（二）不具有强制力的行政指导行为不受司法审查的现实理由 不具有强制力 八、重复处理行为

（一）重复处理行为的界定

重复处理行为属于行政法上的第二次行为，由于没有产生新的权利义务关系，因此应当是不可诉的行为。

（二）重复处理行为不受司法审查的现实理由

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1、 没有形成新的行政法律关系。 前提和基础，而管辖则是主管的落实和具体化。 2、 违反有关时效的规定。 3、 损害行政管理秩序的稳定。 行政诉讼的管辖也不同于主审。行政诉讼的主审九、对行政相对人的权利义务不产生实际影响的是指在拥有管辖权的法院内部应由哪一个审判行为 机构具体负责行政案件的审理。《若干问题解释》（一） 对行政相对人的权利义务不产生实际第6条规定的就是行政诉讼的主审的问题。该条影响的行为的界定 规定，各级人民法院行政审判庭是行政诉讼的主 审机构，具体负责行政案件的审理和行政机关申《行政诉讼法解释》规定对行政相对人的权利义请执行具体行政行为案件的审查，而专门人民法务不产生实际影响的行为具有不可诉性。 院和人民法庭均不能作行政案件的主审机构。 （二） 对行政相对人的权利义务不产生实际二、行政诉讼管辖的种类 影响的行为不受司法审查的现实理由 （一） 法定管辖：级别管辖和地域管辖 对行政相对人的权利义务不产生影响 （二） 裁定管辖：指定管辖、移送管辖和管 辖权的转移 第五节 几类特殊行为的可诉性鉴别 一、不作为 三、确定行政诉讼管辖的原则 二、行政裁决行为 （一） 便民原则 （二） 便于法院行使审判权和有利于判决的三、行政合同行为 顺利执行 四、准行政行为 （三） 便于人民法院公正审理行政案件 （一） 受理行为 （四） 原则性和灵活性相结合 （二） 通告行为 （三） 确认行为 （四） 证明行为 第二节 行政诉讼的级别管辖 五、事实行为 一、行政诉讼级别管辖的概念 本章思考题 级别管辖是指不同审级的人民法院之间审理第1、 什么是行政诉讼受案范围，其性质是什一审行政案件的权限划分。我国人民法院的设置么？ 分为基层人民法院、中级人民法院、高级人民法2、 制约行政诉讼受案范围的因素有哪些？ 院和最高人民法院。 3、 常见的不可诉行为有哪些？ 二、 行政诉讼级别管辖的规则 4、 什么样的行政不作为可以依法提起行政（一）基层人民法院管辖 诉讼？

5、 试论述行政诉讼受案范围制度的完善。 基层人民法院管辖第一审行政案件是级别管辖 的一般原则。 第二十五章 行政诉讼的管辖 第一节 行政诉讼管辖概述 （二）中级人民法院管辖 一、行政诉讼管辖的概念

行政诉讼管辖是指上下级法院之间和同级法院中级人民法院对下列特殊的行政案件拥有一审之间受理第一审行政案件的权限与分工。 管辖权： 行政诉讼的管辖不同于主管。行政诉讼主管即受1、确认发明专利权案件和海关处理的案件 案范围，它解决的是人民法院审理行政案件的范2、对国务院各部门或省、自治区、直辖市政府围和与其他国家机关之间处理行政争议的权限所作的具体行政行为不服提起诉讼的案件。 划分问题。而管辖则是法院内部的分工问题，即3、本辖区内的重大、复杂案件 解决的是第一审（非二审）行政案件由哪一个人 民法院受理和审判的问题。因此，主管是管辖的重大、复杂的案件一般涉及面广、影响较大，为

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了保证案件的公正审判，宜于由级别较高的中级

法院管辖。但如何理解和判断案情的“重大、复（二）选择管辖 杂”，《若干问题解释》第八条对此作了补充规定，

有下列情形之一的，即为“本辖区内重大、复杂选择管辖是指法律对某些比较复杂的案件规定的案件”：（1）被告为县级以上人民政府以及市、了两个或两个以上人民法院都有管辖权，而由原地级以上人民政府所属行政主管部门或派出机告从中选择一个法院起诉，从而确定了该案件的关，且基层人民法院审理有困难的案件；（2）社管辖法院。按照《行政诉讼法》第20条规定，会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；（3）重也只能由最先收到起诉状的人民法院管辖。选择大涉外或涉港、澳、台案件。（4）其它重大、复管辖包括以下两种情况： 杂的行政案件。 1、对复议机关改变后的具体行政行为不服提起（三）高级人民法院管辖 诉讼的选择管辖 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审按照《行政诉讼法》第17条规定，经过行政复行政案件。至于哪些案件属于本辖区内重大、复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由杂的行政案件，由高级人民法院自行确定。 最初作出具体行政行为的行政机关所在地或者 由复议机关所在地的人民法院管辖。 （四）最高人民法院管辖 2、对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉最高人民法院只管辖全国范围内重大、复杂的第讼的选择管辖 一审行政案件。 三、级别管辖制度的完善 《行政诉讼法》第18条规定：“对限制人身自由（一）提高审级，调整部分行政案件一审法院的的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在的级别，确保审理案件法院的级别高于被告的“行或原告所在地人民法院管辖。” 政级别”。 （二）取消基层人民法院行政案件的管辖权，或四、 域管辖制度的完善 仅保留基层人民法院对简易行政案件的管辖权。 现行的一般地域管辖制度存在的问题：一是增加（三）明确人民法院内部审理行政案件的权限分了原告的诉讼成本，不方便原告进行诉讼。二是工。 由于受诉法院与被告同处一地，法院受理和审理 面临着较大的困难。 第三节 行政诉讼的地域管辖 第四节 行政诉讼的裁定管辖 一、行政诉讼地域管辖的概念 一、移送管辖 地域管辖又称区域管辖，是在纵向的级别管辖的移送管辖是指人民法院发现已经受理的案件不基础上解决横向上的同级人民法院之间受理和属于自己管辖时，将案件移送给有管辖权的人民审判第一审行政案件的权限划分。 法院审判的制度。 二、行政诉讼一般地域管辖规则 一般地域管辖是指适用于一般行政案件、按照一二、指定管辖 般标准确定的管辖。其一般标准就是：行政案件指定管辖是指上级人民法院在特定情形下指定由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法某一行政案件由某一个下级人民法院管辖的制院管辖，也即“原告就被告”原则。 度。按照《行政诉讼法》第22条的规定，指定三、行政诉讼的特殊地域管辖规则 管辖主要包括以下两种情况：1、由于特殊原因（一）专属管辖 导致有管辖权的人民法院不能行使管辖权，而由 上级人民法院指定其它人民法院管辖。2、两个专属管辖，又叫排他性管辖，是指法律对某类行人民法院对于管辖权发生争议，而又协商不成政案件的管辖权主体作了特别限制，即只能由某的，报他们的共同上级人民法院指定管辖。 一特定法院管辖。在目前，专属管辖特指对涉及三、管辖权的转移 到的标的物为不动产的行政案件的管辖。 管辖权转移是指经上级人民法院同意或决定，将

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下级人民法院管辖的案件转移给上级人民法院3、 行政诉讼级别管辖的规则是什么？ 审判，或者上级人民法院将自己管辖的案件移交4、 行政诉讼的特殊地域管辖规则有哪些？ 给下级人民法院审判的制度。 5、 行政诉讼的裁定管辖有哪几种？ 6、 试论述行政诉讼地域管辖制度的完善。 管辖权转移与上述的移送管辖不同，它们的区别7、 试论述行政诉讼级别管辖制度的完善。 有以下几点：1、产生的前提不同。2、发生的范 围不同。3、转移的实质内容不同。 第二十六章 行政诉讼参加人 第一节 行政诉讼参加人概述 按照《行政诉讼法》第23条的规定，管辖权转一、行政诉讼参加人的概念 移有以下三种情形： 行政诉讼参加人是因起诉或者应诉而参加行政 诉讼活动的人，包括原告、被告和第三人、共同1、上级人民法院如果认为下级人民法院管辖的诉讼人以及他们的诉讼代理人。 第一审行政案件适宜自己审判，有权提审； 二、行政诉讼当事人的特征 2、上级人民法院认为自己管辖的第一审行政案（一）以自己的名义进行诉讼 件适宜下级人民法院审判，可以决定将管辖权转（二）与行政案件有直接或间接的利害关系 移至下级人民法院； （三）受人民法院裁判的拘束 3、下级人民法院对其管辖的第一审行政案件认 为需要由上级人民法院审判，可以报请上级人民第二节 行政诉讼原告 法院转移管辖权，是否转移，由上级人民法院决一、行政诉讼原告的含义及其资格条件 定。 行政诉讼的原告是指对具体行政行为不服，依照 行政诉讼法的规定向人民法院起诉的利害关系第五节 行政诉讼的管辖异议 人。原告资格的构成要件可以概括为： 一、行政诉讼管辖权异议的含义及意义

管辖权异议是指当事人认为受诉人民法院1、原告被定位于行政相对人。 对已受理的案件无管辖权，提出不服该受诉法院2、原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权管辖的意见。其意义在于： 益的行政相对人。 （一）设立管辖异议规则有利于充分保护行政诉3、原告必须是向人民法院提起行政诉讼的相对讼当事人的诉权 人。 （二）设立管辖异议规则有利于克服地方保护主 义 二、行政诉讼原告资格的转移 （三）设立管辖异议规则对法院和当事人均发生（一）有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以效力 提起诉讼 二、管辖权异议的条件 （二）有权提起诉讼的法人或其他组织终止，承（一）提出管辖权异议的主体。一般为被告和第受其权利的法人或者其他组织也可以提起诉讼 三人 （二）提出管辖权异议的期限。接到应诉通知起三、行政诉讼原告资格的认定 10日内以书面形式提出 （一） 被诉具体行政行为涉及其相邻权或者（三）提出管辖权异议的形式和内容 公平竞争权的 三、对管辖权异议的处理 （二） 与被诉的行政复议决定有法律上的利（一）当事人管辖权异议成立的，裁定将案件移害关系或者在复议程序中被追加为第三人的 送有管辖权的人民法院 （三） 要求行政主管机关依法追究加害人法（二）当事人管辖权异议不成立的，裁定驳回。 律责任的 本章思考题 （四） 与撤销或者变更具体行政行为有法律1、 什么是行政诉讼管辖？它包括哪几种？ 上利害关系的 2、 行政诉讼管辖的原则是什么？ （五） 行政诉讼原告资格的其他情形

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1、农村集体土地使用权人的原告资格 被告。 2、联营、合资、合作方的原告资格 三、行政诉讼被告的认定 3、非国有企业的原告资格 （一） 经批准具体行政行为的被告的确定 4、合伙或其他非法人组织的原告资格 （二） 行政复议机关不作为情形下的被告的5、股份制企业的原告资格 确定 （三） 行政机关组建机构的被告确定 四、行政诉讼原告资格若干问题的探讨 （四） 内设机构和派出机构的被告确定 （一） 行政机关能否具有原告资格 （五） 行政机关与非行政机关共同署名的情（二） 检察机关能否具有原告资格，以原告形下的被告确定 身份提起行政诉讼 （六） 行政机关被撤销情形下的被告确定 （三） 公益诉讼的原告资格 第一，撤销后职权转移给其他行政机关，其他行第三节 行政诉讼被告 政机关继续行使该项职权； 一、行政诉讼被告的含义及其条件 第二，撤销后，并入其他行政机关或其他行政机被告是指原告起诉其具体行政行为侵犯自己的关合并后成立一新的机关，原行政职权由所并入合法权益，并经人民法院通知应诉的行政机关或机关或新成立的机关行使； 法律法规授权的组织。其条件： 第三，撤销后分立为几个行政机关，原职权由其 中一个或几个继续行使。 1．被告只能是行政机关或法律、法规或规章的但不管哪种情形，被告都是由继续行使被撤销机授权组织，既不是国家，也不是行政机关的工作关职权的行政机关，如没有继续行使其职权的机人员。 关，则由作出撤销决定的行政机关作被告。 （七） 机关越权情形下的被告确定 2、被告只能是行政主体和行使行政职权的组织； 四、行政诉讼被告适格若干问题的探讨 3、被告必须是有人起诉并且由人民法院通知应（一） 复议机关预期不作为时被告资格的确诉的行政主体。 定 （二） 被告资格的转移 二、行政诉讼被告的一般情形 （三） 特殊的被告资格：村（居）委会和公《行政诉讼法》第25条： 立学校 （一）公民、法人或者其他组织直接向人民法院 提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被第四节 行政诉讼的共同诉讼人 告。 一、共同诉讼人的概念 （二）经行政复议的案件，复议机关决定维持原共同诉讼是指当事人双方或一方为两人以上，因具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为议机关是被告。 可以合并审理的。共同诉讼成立的条件包括： （三）由法律、法规授权的组织所作出的具体行 政行为，该组织是被告。 1、当事人双方至少有一方为两人以上。 （四）由行政机关委托的组织所作的具体行政行2、须有相互独立的诉讼存在。

为，委托的行政机关是被告。例如，公安机关委3、各个诉之间或诉讼标的是同一个具体行政行托乡人民政府作出的治安行政处罚，被处罚人不为，或者是同一类具体行政行为。 服提起行政诉讼的，被告是公安机关，而不是乡4、各个诉均属于人民法院主管和同一个人民法人民政府。 院管辖。 （五）行政机关被撤销的，继续行使其职权的行5、在法律程序上，人民法院进行合并审理。 政机关是被告。在行政机构改革的过程中，有可

能由新设立的行政机关取代被撤销的行政机关，二、行政诉讼共同诉讼的种类 有可能是被撤销机关并入另一个行政机关，那么（一）必要的共同诉讼 新设立的行政机关或接受合并的行政机关就是（二）普通的共同诉讼

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（二）诉讼代理人必须在代理权限范围内活动， 由此产生的后果由被代理人承担。 二、行政诉讼代理人的种类 第五节 行政诉讼第三人 （一）法定代理人 一、行政诉讼第三人的概念 （二）委托代理人 行政诉讼中的第三人，是指同提起诉讼的具体行三、行政诉讼委托代理中的律师代理 政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益而（一）律师在行政诉讼中的地位 参加诉讼的个人或者组织。其特征有： （二）被告代理律师的调查取证权 （一） 行政诉讼中的第三人一般是原、被告（三）律师能否提前介入，参与诉前行政纠纷的之外的行政相对人 处理 （二） 行政诉讼中的第三人是同被诉的具体本章思考题 行政行为有利害关系的人 1、 行政诉讼当事人的特征是什么？ （三） 行政诉讼中的第三人参加诉讼，必须2、 行政诉讼原告资格条件有哪些？ 是在诉讼开始之后和审结之前 3、 行政诉讼被告的条件有哪些？ （四） 行政诉讼中第三人参加诉讼的方式有4、 行政诉讼第三人的种类有哪些？ 两种：主动申请或由法院通知参加 5、 试论述公立学校的行政诉讼被告资格。 二、行政诉讼第三人的种类 （一）类似于原告地位的第三人 第二十七章 行政诉讼证据 第一节 行政诉讼证据概述 1、行政处罚案件中的被处罚人或者受害人。 一、行政诉讼证据的概念 2、在房地产、矿产、森林等行政确权案件中的（一）概念 被确权人或其他主张权利的人。

3、行政许可案件中的被许可人或许可争议人。 第一种观点：事实与材料说 4、行政裁决案中一方不服裁决向法院起诉的。

5、行政行为影响的未起诉的其他利害关系人。 第二种观点：材料与手段说 （二）类似于被告地位的第三人 以上观点的主要分歧在于：

1、具体行政行为是被告与该行政主体的共同行（1）证据究竟是一种材料（事实），还是一种手为。 段。

2、行政主体与其他不具有行政主体资格的个人（2）行政诉讼证据的范围究竟只是那种能够正或组织联合署名所作的具体行政行为被诉时，不确反映案件事实的真实材料，还是包括了当事人具行政主体资格的个人或组织可以作为第三人主观愿望上用来证明案件情况的一切材料。 身份参加诉讼。 3、两个作出相互矛盾具体行政行为的行政机关，（二）行政诉讼证据与其他诉讼证据的区别 一个被诉，另一个可以以第三人的身份参加诉 讼。 第一，举证责任的分担不同。 第六节 行政诉讼代理人 第二，证明要求的侧重点不同。 一、行政诉讼代理人的概念 诉讼代理人是指以当事人的名义，在代理权限范第三，证明对象不同。 围内代替或协助当事人进行诉讼活动的人。其特 征: 二、行政诉讼证据的分类 （一） 原始证据与传来证据 （一）以被代理人的名义而不是以自己的名义从（二） 言词证据与实物证据 事行政诉讼活动的人。 （三） 本证与反证 （四） 直接证据与间接证据

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（五） 定案证据与非定案证据 （六） 法定证据与非法定证据

三、行政诉讼法定证据的种类 （一） 书证 （二） 物证 （三） 视听资料 （四） 证人证言 （五） 当事人陈述 （六） 鉴定结论

（七） 勘验笔录、现场笔录

第二节 行政诉讼的举证责任

一、行政诉讼举证责任的性质和构成 是指在行政诉讼中，由法律预先设定的由有关当事人承担提供证据并用以证明自己行为正确性否则将承担败诉的法律后果的责任。

完整的行政诉讼的举证责任由证据提出责任或推进责任（程序责任）以及说服责任（实体责任）两部分构成

二、行政诉讼举证责任的分配

被告对具体行政行为的合法性承担举证责任。其理论和实践依据是： （一） 由被告方负举证责任，有利于保护原告一方的诉权。 （二） 由被告方负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势 （三） 由被告方负举证责任，有利于促进行政主体依法行政

三、行政诉讼举证责任的范围 （一）被告的举证范围不仅限于事实根据，还包括行政主体作出具体行政行为的法律及行政规范依据 （二）被告只对被诉具体行政行为的合法性负举证责任 （三）被告负举证责任不意味着原告不负任何举证责任

四、举证时限

（一） 被告的举证时限

（二） 原告或者第三人的举证时限 第三节 行政诉讼的证据规则 一、提供证据的规则 （一）人民法院有权要求当事人提供或者补充证据 （二）行政诉讼当事人有向人民法院主动、及时提供证据的权利和义务

（三） 在诉讼过程中，专门性问题应当由法定的或指定的鉴定部门鉴定 （四） 各类证据的提供规则 二、调取证据的规则 （一）法院的取证规则

（二）当事人的取证规则

1、被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后不得自行向原告和证人收集证据

（1）被告在作出具体行政行为后不得自行向原告和证人收集证据。

（2）作为被告的诉讼代理人，在作出具体行政行为后自行收集的证据同样不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。

（3）根据最高人民法院“若干问题的解释”第三十条第二款的规定，认定被诉具体行政行为合法的事实根据。

（4）在诉讼过程中，遇有特殊情况时，被告经人民法院准许可以补充相关证据。 2、原告或第三人的取证问题

3、当事人取证的申请及其审查

三、出庭作证规则 （一） 凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务

（二） 不能正确表达意志的人不能作证 （三） 当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可 （四） 原告或者第三人要求相关执法人员出庭作证 （五） 证人出庭作证，应当出事证明其身份的证件

（六） 证人应当陈述其亲历的具体事实

四、质证规则

证据经法庭审查属实，才能作为定案的证据。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。 五、认证规则

（一） 审查证据

审查证据的来源、形式、取得的方法、证据之间的关系、内容等

（二） 认定证据

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（三）提请证据保全的期限 1、人民法院不能作为定案根据采用的证据 二、证据保全的启动方式 （一） 由诉讼参加人申请，向人民法院提起 （1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为（二） 人民法院依职权主动采取 后自行收集的证据。 三、证据保全的方法 四、诉前证据保全 （2）被告严重违反法定程序收集的证据。 本章思考题 1、 行政诉讼证据有哪些分类？ （3）未经法庭出示和质证的证据。 2、 行政诉讼调取证据的规则是什么？ 3、 原始证据与传来证据 （4）复议机关在复议过程中收集和补充的证据。 4、 行政诉讼证据保全的条件是什么？ 5、 试论述行政诉讼举证责任的分配。 （5）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程第二十八章 行政诉讼程序 中没有提交的证据。 第一节 诉与诉权 一、诉的概念 2、对证据证明效力的认定 行政诉讼理论中的“诉”，是指认为自己的合法 权益受到行政机关的具体行政行为侵犯的特定3、可以直接认定的证据 公民、法人、或其他组织，请求法院予以司法保 护的制度。行政诉讼中的诉具有三个要素： 4、不能单独作为定案依据的证据 （一）当事人 （二）诉讼标的 5、能当庭认证的，应当当庭认证。不能当庭认（三）诉讼理由 证的，应当在合议庭合议时认定。 二、诉的种类 第四节 行政诉讼的证明标准 （一） 确认之诉 一、证明标准概述 （二） 撤销之诉 证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在（三） 变更之诉 每一个案件中诉讼证明必须达到的程度。 （四） 赔偿之诉 二、行政诉讼证明标准的设定 （五） 履行之诉 现行法律未规定证明标准问题。在如何设定上， 应考虑以下因素： 三、诉的合并和分离 （一） 法律程序的价值取向 诉的合并是基于各个诉的主体或内容上的联系，（二） 举证责任的差异，因推进责任和说服人民法院依职权或经当事人申请后决定，依法将责任的不同而不同 几个诉合并在一起审理的诉讼形式。是人民法院（三） 行真敢见的性质和影响及对当事人权决定共同诉讼的理论依据。 益影响的大小程度 诉的分离是人民法院在受理后，对原告提出的几具体来说 个诉单独审理，或者对已经合并的几个诉再重新（一） 以明显优势证明标准为原则 分离而单独审理的诉讼形式。 （二） 以优势证明标准和要个证明标准为补四、诉权 充 （一） 诉权的概念 行政诉权是指公民、法人或者其他组织提起行政 诉讼，请求人民法院对行政机关的行政行为进行第五节 行政诉讼的证据保全 审查和裁判，保护其合法权益和提供法律救济的一、证据保全的条件 权利。 （一）必须存在可能灭失或以后难以取得证据的（二） 诉权的种类 情况 1、 被害者诉权 （二）采取保全措施的证据必须与案件有一定的2、 利害关系者诉权 关联性 3、 民众诉权

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第二节 起诉和受理 开审理 一、起诉 （二） 开庭审理的程序 （一） 起诉的概念 1、 庭审准备 起诉是指公民、法人或者其他组织认为行政机关2、 庭审：预备阶段、法庭调查阶段、法庭的具体行政行为侵犯其合法权益、依法请求人民辩论、评议阶段、宣判阶段

法院行使国家审判权给予司法补救的诉讼行为。三、共同诉讼、撤诉、缺席审判、财产保全与先其起诉条件包括： 予执行 （一） 共同诉讼

1、原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的共同诉讼的意义、条件及共同诉讼的几种情形 公民、法人或者其他组织 （二） 撤诉 2、有明确的被告 撤诉的概念、种类和意义 3、有具体的诉讼请示和事实根据 （三） 缺席审判

4、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖 缺席审判的概念和适用条件 （二）起诉的方式和形式 （四）财产保全与先予执行 二、法院对起诉的审查 （一）相应案件是否属于法院行政诉讼的受案范第四节 行政诉讼二审程序 围和受诉法院管辖 一、二审程序的概念 （二）是否遵循了法律关于行政复议和行政诉讼二、上诉的提起与对上诉的受理 关系的规定 （一）上诉的概念和条件 （三）是否符合法律对起诉期限的规定 （四）是否重复诉讼 1、上诉人符合法律规定 三、人民法院的受理 行政诉讼的受理，是指人民法院对原告的起诉行2、上诉对象符合法律规定 为进行审查后，认为起诉符合法律规定的要件， 在法定期限内予以立案；或者认为起诉不符合法3、上诉的时间和方式符合法律规定 律规定，决定不予受理的行为。 四、起诉与受理的法律意义 4、上诉还必须根据法律的规定，预交诉讼费用。 （一）行政诉讼案件的成立 （二）原、被告取得相应的诉讼地位 （二）上诉的受理 （三）起诉受理后，具体行政行为的效力处于争 议状态，不能取得最终的法律效力 1、上诉受理后，即标志着案件进入第二审程序 （四）起诉受理后，非依法定条件和程序，不能 随意中止或终结诉讼，原告也不得擅自撤回起诉 2、上诉受理后，直至宣布判决之前，当事人可（五）诉讼时效中断，审理期限开始计算 以申请撤回上诉 第三节 行政诉讼一审程序 一、审理前的准备 3、上诉受理后，在第二审程序中，行政机关不（一） 立案后向被告送达起诉副本，并告知得改变其原具体行政行为 被告在法定期限内提出答辩状 （二） 审判组织 三、二审的审理 （三） 审查诉讼材料 （一）审判组织 （四） 调查收集证据 （五） 确认、变更和追加当事人 （二）审理方式 （六） 确定开庭的地点、时间并通知当事人 和其他诉讼参与人 （三）审查对象 二、开庭审理

（一）开庭审理的形式：一般应公开审理，涉及（四）审理期限 国家机密、个人隐私和法律另有规定者，可不公

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