劳动争议典型案例解读

洗碗女私留剩菜被开除 检验工带伤上班遭身亡

——2012年2月劳动争议典型案例解读

周斌

五星级饭店洗碗女工留剩菜为儿子补营养遭开除

【案例回放】 47岁的李红在南京一家五星级酒店当了4年的洗碗工。她的职责就是清洁用过的餐具。“很多餐具送过来时，里面还剩着吃的。”李红说，酒店对自助餐食物管理的流程，是凡可再次使用的，会放回冰箱里。凡觉客人吃过剩下，不宜再售的，一律退到后台倒掉。

3个月前，她留下了客人吃剩的一些废弃食物，想给正在读大学的儿子补养身体，却被以盗窃酒店财物为由开除。酒店的依据是《员工手册》上规定：“不得蓄意破坏、偷窃、骗取或盗用客人、酒店或员工的财物”。这让李红接受不了。“那些东西是酒店扔掉不要的。再说谁没拿过？为这个就把我开除了，我觉得太重。把还能吃的东西扔掉就对了吗？”

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【争议焦点】 酒店是否可以李红盗窃酒店财物为由解除劳动合同？

【法律解读】 为了确保酒店的品牌形象与服务质量，五星级酒店规定所有淘汰的食物都不允许重复使用，也不允许员工私自带走，这种规定无可厚非。但是李红拿的是客人已经付过钱的剩余食品而非酒店财产，这种行为即使有不妥之处，毕竟谈不上是什么盗窃，所以酒店以《员工手册》上规定的那条规定解聘李红，涉嫌违法解除劳动合同。

用人单位违法解除或者终止劳动合同的，《劳动合同法》第四十八条设定了两种救济方式：“劳动者要求继续履行劳动合同的”，用人单位应当使劳动关系“恢复原状”，不能让用人单位从违法行为中获益。如果劳动者权衡利弊后，认为继续履行劳动合同实际困难太大或者没有意思，不要求继续履行劳动合同的，劳动合同可以解除或者终止，而用人单位应当依法支付赔偿金。

关于赔偿金的标准，第八十七条明确作出了规定，即“第四十七条规定的经济补偿标准的二倍”，即用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限，每满一年，包括六个月以上不满一年的，按照两个月工资标准向劳动者支付赔偿金，不满六个月的，按照一个月工资标准向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

也许有人会问：如果酒店的规章制度中写明：“所有淘汰的食物都不允许员工私自带走，有违反者视为严重违纪，应解除劳动合同。”酒店是否可以上述规定为由解除李红的劳动合同？不是说绝对不可以，但是实践中一旦发生争议，有关部门将严格审查以下几点。

首先，该规章制度是否经过民主程序制定。《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动安全卫生、职工培训、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者

重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

其次，是否将该规章制度公示，或者告知劳动者。酒店应对李红进行“所有淘汰的食物都不允许重复使用，也不允许员工私自带走”的培训教育，并告知李红如果违反这一条会导致的后果。

此外，酒店对员工类似行为应当加强管理。从李红有关“再说谁没拿过？”的陈述看，酒店是疏于管理的。在这种情况下，李红的行为尽管有所不当，但尚不构成严重违反公司规章制度，酒店解除与李红的劳动合同缺乏依据。

女工为拿600元“全勤奖”带伤上班3天身亡

【案例回放】 杜娟生前在位于深圳龙岗的福X集团辖下工厂打工，工作内容主要是负责产品检测和数据记录，每天工作11个小时，收入随着最低工资标准的提高而提高。今年1月，她在厂房的卫生间里撞破头，因为事关600元“全勤奖”，她自服止痛药，忍痛工作了3天，坚持到休息日才去医院，检查后发现是脑出血。一周后，她停止了呼吸。

据介绍，杜娟提到的“全勤奖”的日期范围包含了春节，因此选择回家过年的工人肯定拿不到，而与此相反，没有回家过年的工人就会格外珍惜这个奖。“想请假去医院看是不是骨折了，我又考虑到600元全勤奖，就想等到星期日不上班再去拍片子。等到8号不上班，我开了转诊证明去医院检查，结果是脑出血，真没想到有这么严重。”杜娟在病床上口述的“事件说明”中这样描述。

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【争议焦点】 “全勤奖”的日期范围是否合适？

【法律解读】 所谓全勤奖，就是对于在制度工作日保持出勤的员工的奖励。根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制。有条件的企业应实行标准工时制。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。该工厂一天的工作时间高达11小时，如实行标准工时制，超过的工作时间应视为加班。即只要员工一天做足8小时，即达到了“全勤”标准，公司就应支付全勤奖。

根据《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》：“综合计算工时工作制分别以周、月、季、半年、年为周期综合计算工作时间。在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的总实际工作时间应与总法定标准工作时间基本相同。”总法定标准工作时间为：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，每天工作8小时即2000小时。即使该工厂实行综合计算工时工作制，只要员工一年工作时间达到2000小时，公司就应支付全勤奖。

至于春节等法定节假日，本来就应当放假，公司因员工在此期间不加班而克扣全勤奖没有法律依据。还有年休假、加班补休、探亲假、婚丧假等都是带薪假，职工按国家规定休假，用人单位应按照正常出勤处理，也不能因此克扣全勤奖。

总之，该工厂规章制度中把“全勤奖”的日期范围设定为包含春节、每日延长工作时间等并不合适。至于职工事假期间用人单位一般无法定义务支付工资，病假期间应按规定发放病假工资或病假救济费，但是对于请病事假，用人单位的确可以不支付全勤奖。不过，生命是无价的，该请病假时还是得请。有的劳动者为了一点全勤奖竟然弃生命于不顾，这种现象实在令人痛惜，同时也反衬出加强企业民主管理的重要性。

飞行员未履行完合同期限跳槽被判赔违约金154万

【案例回放】 2008年1月18日，某航空公司湖北分公司与年仅22岁的张某签订无固定期限劳动合同，到法定退休年龄之日止。公司出资对张进行专业培训，先后将他送入北京航空航天大学飞行学院等单位进行培训，交费172万余元。2011年7月24日，张某突然向航空公司提出辞职申请，被公司拒绝，但30日后张某离职。航空公司提起诉讼。近日，湖北省武汉市江汉区人民法院一审判决张某向某某航空公司支付违约金154万余元，双方解除劳动合同，航空公司转出张某的飞行档案。

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【争议焦点】 法院为何一审判决张某支付违约金154万元？

【法律解析】 劳动法充分保护劳动者享有辞职权，但是规定劳动者辞职在一般情况下需提前30日提出书面通知，飞行员尽管工作性质比较特殊，但是也受劳动法律法规调整。即使劳动合同未到期，或者签订了无固定期限劳动合同，只要履行了提前通知义务即可辞职，这并不需要征得原单位的批准。《劳动合同法》规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”所以此案法院审理后认为，张某递交辞职报告于1个月后正式离职，其解除劳动合同的行为符合法律规定，双方解除劳动合同，航空公司转出张某的飞行档案。

同时《劳动合同法》规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

问题是如果用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，但是双方未约定服务期和违约金的，用人单位是否可以要求劳动者支付违约金？原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没

约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付”。

据此，尽管双方未约定服务期和违约金，航空公司要求张某赔偿培训费用的请求合情合法，因双方签订的是无固定期限劳动合同，即相当于签订了合同终止日期为张某退休日期的固定期限劳动合同。张某达到法定退休年龄时服务期限为38年，即相当于签订了38年的劳动合同。

“没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付。”张某现已服务4年，尚未履行的服务期限为34年，即按总培训费用172万余元除以38年再乘以34年等于154万余元，遂法院作出上述判决。

东莞一工厂搬新家 百余员工去留难

【案例回放】 “我们都工作十几年了，到时候搬入新厂，一切还得重新开始！”日前位于东莞市沙田镇齐沙村工业园的东莞住商益安金属制品有限公司，有150余名员工因担心企业迁移带来的诸多问题，联名抗议，并向厂方提出索要“三倍赔偿” ，即厂方根据员工的工龄长短，按照每年赔付3个月平均工资的方式作出赔偿。

住商益安金属制品有限公司是一家日资企业，1994年正式开厂至今，一直从事生产和销售金属制品，共有员工200多名。今年年初，企业的日资老板收购了位于常平镇的一家“顶峰”五金厂，并决定将产业全部转移到常平。而且“住商益安”公司将在今年8至9月注销，并被东莞顶峰公司吸收合并，最近厂方已开始着手将部分设备搬迁至常平。事发后，沙田镇政府多个部门介入调查处理，目前企业代表和员工代表还在进一步协商之中。

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【争议焦点】 工人们的索赔要求是否合理？

【法律解析】 工人们的索赔要求是否合理，涉及到两个问题，一是工人是否可以公司合并或搬迁为由要求经济补偿，二是如应支付经济补偿，是否可以提出“按照每年赔付3个月平均工资的方式”支付？

《劳动合同法》第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

但是公司合并并不属于客观情况发生重大变化。《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”所以工人仅以公司合并为由要求主动辞职并要求经济补偿缺乏依据。当然公司也不能以此为由单方强行解除劳动合同，即使支付经济补偿也涉嫌违法解除。

至于企业搬迁是否属于客观情况发生重大变化，也要作出合理判断，关键在于是否影响劳动合同的履行。如是，则员工不愿意到新址上班，单位应与员工协商变更劳动合同，无法协商一致的可以解除劳动合同，但应支付经济补偿；如不是，则员工应当服从单位的安排到新址上班，不愿意到新地址上班的可以辞职，但单位可不支付经济补偿。

从东莞的沙田镇到常平镇，据说乘坐公共汽车需要2个多小时，对于家住沙田镇的职工来说，也许会影响劳动合同的履行；但是对于大部分外来工来说，只要工厂在新址安排住处；或安排班车（发放交通补贴），并相应缩短工作时间，一般就不会影响劳动合同的履行，员工不愿意去并要求经济补偿没有道理，员工愿意去还要求经济补偿更没有道理。

至于经济补偿的支付数额，《劳动合同法》规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”一定要按照每年赔付3个月平均工资的数额支付，没有法律依据。

尽管部分职工的要求未必合理，但是“住商益安”公司在合并、搬迁的过程中，应充分尊重员工的知情权和参与权、决定权。《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 员工食堂吃早餐突发晕倒身亡 法院两审认定工伤

【案例回放】 麦炽光生前是a公司的员工，2010年5月10日8时左右，麦炽光回公司打完考勤卡后，到公司二楼的食堂吃早餐。不料，在用餐时，他突发疾病晕倒，随即被送往医院，经抢救无效当日上午死亡。

麦炽光的家属随后向a公司所在的白云区人社局提出工伤认定申请。经过调查，同年11月，区人社局作出《工伤认定决定书》，认为死者在打完考勤卡上班后进餐时突然晕倒身亡的情形，符合《工伤保险条例》“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡的”视同工伤的规定。

a公司对此不服，向广州市人社局提起行政复议，后被告知维持原决定。a公司仍不服，向白云区法院提起行政诉讼。近日，广州中院终审判决，认定麦炽光的死亡构成工伤。

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【争议焦点】 员工在公司食堂吃早餐是否属于在“工作岗位”上？

【法律解析】 根据国务院《工伤保险条例》的相关规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。至于员工在公司食堂吃早餐是否属于在“工作岗位”，应视具体情况而论，关键是吃早餐时间是否属于上班时间。

麦炽光死亡当日按考勤规定，按时打卡上班后来到公司附设的食堂吃早餐，进食早餐是职工的正常生理需要，也是在上班时间进行的。该公司在上班时间内为劳动者提供早餐供应，其

主要目的亦在于为劳动者更好、更方便地从事生产劳动提供福利保障，进食是为工作进行准备活动与工作之间除存在时间上的顺延，亦存在必然的因果关系，不应割裂开来认定。 对《工伤保险条例》第十五条规定的“工作岗位”的界定，不应仅限于劳动者日常的、固定的工作地点，还应当包括满足劳动者生理需要的工作场所内的附属建筑范围。根据《工伤保险条例》的相关规定，工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的，应当认定为工伤。

广东惠州一女工怀孕遭辞退 老板称是临时工

【案例回放】 惠州市民缪女士原本在惠城区河南岸冰糖村安奈施义齿有限公司上班，快4个月了，没签合同也没给投保，因怀孕竟被辞退。公司老板称其为临时工，辞退她是为了公司生存。“我现在怀孕两个多月。2月10日公司领导突然电话告知我，说过几天不用来上班了，原因是我干活不太方便了。”缪女士称，“第二天我在公司看到一个新来的技工已经顶替了我的位置，老板让我找会计结账走人”。经过交涉，该公司决定给缪女士1000元作为补偿。廖女士的老公找公司索要被辞工书，“老板告诉我，现在最后一次通知你，1000块钱你要就拿走，过了今天就不给了。”

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【争议焦点】 公司是否可以缪女士是“临时工”为由解除她的劳动合同？

【法律解读】 其实现在法律上已经没有“临时工”的概念。缪女士与公司虽然没有订立书面劳动合同，但是形成了事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

公司不仅不能以缪女士是“临时工”为由解除她的劳动合同，还应承担未依法签订书面劳动合同的法律责任。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。缪女士到公司上班4个月未订立书面劳动合同，应支付3个月的双倍工资差额。

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