梁慧星《民法总论》超级笔记，绝对经典

民法总论

第一章 民法概述

一、民法的起源与发展

民法是大陆法系特有的概念。

“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。

中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。

将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。 中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法

1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。

新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。

1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。 (一)习惯民法和成文民法

先有习惯民法，而有成文民法，习惯民法的历史无从查考。 《汉莫拉比法典》是迄今保存最好的法典，民法条文占84%。 (二)罗马民法

罗马共和国元老院设立立法委员会，收集习惯法，制定罗马最早成文法《十二表法》，因社会关系的复杂和民事法律规范的积累，产生法律编纂的问题。

优士丁尼皇帝设立法典编纂委员会，编著《优帝法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《优帝新律》，统称为“民法大全”。

罗马民法实体法和程序法合一，尚无现代民法的部门法划分。恩格斯论及罗马法，称为其是简单商品生产的完善的法。

(三)近代民法

法国民法典，旨在建立新秩序；

奥地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革；

德国民法典，旨在统一一个民族、一个国家、一个法律的目标；

日本民法典，是明治维新的产物，目的在于废除领事裁判权和推行维新变法； 中国清朝制定民法典，也是废除领事裁判权为目的，同日本一样，“中国法律制度接臻完善”为列强放弃领事裁判权的条件。

民法的近代模式：抽象人格，也就是对一切人不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力；私的所有；私法自治；自己责任。

(四)现代民法

民法的现代模式：具体人格，在多种法律关系中，分化出具体人格，如劳动者、垄断者、消费者；私的所有的社会制约；私法自治收到规制，特别是契约自由，也就是私法的公法化；社会责任，除过失责任，还有过失推定责任、无过失责任或严格责任、公平责任、还有社会保障性质的补偿制度。

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(五)大陆法系和英美法系的民法

法国民法和德国民法脱胎于罗马法，各国效仿法国民法和德国民法，构成大陆法系； 11世纪后英国巡回审判和陪审制度的建立，以盎格鲁撒克逊民族的习惯和判例为审判根据，美国法又渊源于英国法，形成英美法系；

英美法系由判例法规则和制定法（契约、财产、家庭、侵权行为等法，相当于大陆法系的民法）构成。加拿大的《魁北克民法典》和美国的《路易斯安那州民法典》有融合两大法系的特点。

（六）民法的构造

1、民法的法律关系模型：契约关系、财产所有权关系、侵权关系。 2、权利和义务：

3、以契约和所有权为基轴的体系化 4、以物权和债权为基轴的体系化 财产法 物权法 所有权（完全物权） 限制物权（不完全物权） 债权法 占有 契约 缔约过失 侵权 无因管理 不当得利 身份法 亲属法 继承法 大体相当于英美法的财产法 用益物权（我国5种） 担保物权（我国3种） 英美法系的财产法和契约、侵权、不当得利等是并列关系。 （六）民法编纂体例

1、罗马式，或法学阶梯式

罗马法学家盖尤斯所编的法学教科书《法学阶梯》的体例，编为人法、物法、诉讼法；法国民法典采用，但排除诉讼法

2、德国式，或潘德克顿式

潘德克顿是优士丁尼法典中《学说汇纂》的音译，19世纪德国法学研究《学说汇纂》构成近代民法理论体系，成为潘德克顿法学，据之则制定德国民法典，编为总则、债权、物权、亲属、继承。各编又各设第一章为总则。

潘德克顿式编制体例的特点是“提取公因式”的方法，在各种法律关系中抽象出共同规则，规定在个别规定之前，成为总则。如债权总则、民法典总则。这种编制体例注重法律规则的逻辑性和从一般到特殊、从抽象到具体的体系化，有利于法制统一和裁判的公正。因此，未经训练的人学习这种法典稍有困难，故被称为为法学家制定的法典，成为学说法。

苏俄民法典属于德国式体例，有总则、所有权、债权、继承，排除亲属；1956年我国民法草案则仿照苏俄民法典。

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（七）中国民法沿革

近现代民法所谓之主体地位平等、个人自由、意思自治、权利义务、民事责任等观念，在历史上无由发生，故中国历史上不存在民法。但是梅忠协、胡长清、张晋藩等先生认为中国历史上有民法。先进中国民法是清末从外国民法继受而来。

现代中国民法之始，乃1910年的大清民律草案，这部民法典未及生效清王朝就被推翻，但因为这一部民法典，大陆法系尤其是德国民法的编纂体例和法律概念、原则、制度和理论被引入中国。因为英美法是判例法，不适合用立法方式进行继受，所以不采用英美法而采用大陆法系的德国法，纯粹是由于技术上的原因，而不是大陆法系更优于英美法系。自始，中国近代法学代替了中国古代律例和律学。

建国以后，1956年的民法草案，是以苏俄民法典为蓝本，表明中国此前继受德国民法，转而继受苏联民法。但苏联民法仍是参考德国民法典而制定，因此这部民法草案仍是和德国民法典想通。

改革开房以后，1982年完成民法草案第四稿，参考了苏联民法典、和匈牙利民法典，但是后来被搁置。1981年颁布《经济合同法》，规定计划经济体制下下的合同关系，主要受苏联经济法学理论影响；1985年《涉外经济合同法》因对外贸易关系的特殊性，没有以苏联经济法学理论为根据，而是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》也就是CISG，是为中国民法继受英美法和国际公约的滥觞。

因规范各类社会关系共同规则和共同制度不能采取单行法的形式，且民事生活越来越活跃和复杂，1986年制定《民法通则》，堪称为中国的人权宣言。

90年代以后，政治禁区逐渐被打破，学者开始参考民国时期的民法著作、台湾的民法著作、和西方发达国家的民法理论和判例，从继受苏俄转向继受市场经济发达国家。如：

1999年合同法既采用了德国民法的概念体系和台湾地区、日本的民法原则、制度、条文，又有直接采用《国际商事合同通则》PICC、《联合国国际货物销售合同公约》也就是CISG、《欧洲合同法通则》和英美契约法；

2007年物权法采用法国民法的债权合意主义和德国民法的登记生效主义相结合的折中主义，又继受了英美财产法如建筑物区分所有权和特别动产集合抵押。

2009年侵权责任法整体模式近似于《欧洲民法典草案》的“一般条款+特别列举”模式，采用过错责任原则和无过错责任的二元规则，又采用了英美侵权法的惩罚性赔偿、医疗损害赔偿的知情同意规则等。

因此，中国民法从单一继受转向了多元继受，在维持大陆法系德国法概念体系的基础上，广泛参考发达国家的立法经验和判例学说，兼采英美法的制度，保持与国际公约和国际惯例的一致。 ? 二、民法的概念

(一)民法概念

民法是市民社会的一般私法。 《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

(二)民法的特点

1、民法只调整平等主体之间的社会关系；

2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。 3、民法是各种形式的法律规范的总和。

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（三）民法的功能

1、为现代市场经济活动提供行为规范。如合同法，民事特别法的证券法和期货法。 2、为人权提供基本保障。如人格权、身份权、财产权。 3、维护社会公平正义。民法是社会利益冲突的调节器。

4、促进政治民主。私法自治有利于抑制行政机关权利的膨胀和限制行政权力滥用，严格划分民事生活和政治生活。

5、维护公序良俗，促进物质文明和精神文明。和谐社会的应有之义：自由、平等、公平、正义、法治、协商、自尊自爱、人格尊严、意思自治、契约自由、自己责任、平等保护、诚实信用、公序良俗、利益衡量、权力滥用。 ? 三、民法的调整对象和基本原理

民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。

（一）财产关系

财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。

特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。

2、主体意志的自由性：这是由民事主体地位平等决定的。既然双方当事人地位平等，当事人的意思表示就应该是自由的。不允许将自己的意志强加于对方。

3、经济利益的等价性：这是民事法律主体地位平等在经济利益上的体现。 （二）人身关系 所谓人身关系，是指与特定人的人身不可分离而不直接体现为一定财产利益的社会关系。

特点：

1、主体平等性

2、人身依附性(与主体人身不可分离) 3、非财产性（不直接体现为财产利益） 4、专属性（一般不得转让） （三）基本原理

公法所遵循的基本原理为国家意志决定，如全国人大通过税法修改以征税。

民法所遵循的基本原理为私法自治，也就是一切民事权利义务的设立、变更、消灭均取决于当事人自己的意思，原则上国家不做干预。私法自治建立在19世纪个人自由主义之上。

如所有权自由，可以自由占有、使用、收益和处分；合同自由，合同的对象、内容和形式；婚姻自由；遗嘱自由；营业自由。

当事人之间发生纠纷不能协商解决的，才由国家出面干预予以裁决。为了保护消费者、劳动者以及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治进行适度的限制，法律行为违反强行规定和有悖于公共秩序和善良风俗的无效。

（四）民法和经济法、行政法、劳动法

1979年开始，开始了长达7年的大经济法观点和大民法观点的对立。民法通则解决了这个问题，民法调整横向的财产、经济关系；经济法和行政法调整纵向的经济关系。

劳动法包含某些财产关系如工资、保险，劳动关系的基础是劳动合同，劳动法关于劳动关系的规定，是民法的特别法，德国称为特别私法。最近劳动合同法有回归民法的趋势。

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? 四、民法的本质（性质） （一）民法是市民社会的法

欧洲18世纪末到19世纪初，发生了政治国家与市民社会的分离，政治权力集中于国家之手，市民社会从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。市民社会的含义分化对立于政治社会，转机在于孟德斯鸠的《论法的精神》，此书将市民社会和政治社会的区分得以理论化和体系化。市民社会的重大意义就是限定国家权力的界限，维护私人的权利与自由。

（一）民法是私法

民法调整的是主体之间私的财产关系与人身关系，属于单纯调整市民社会生活关系的法律，即纯粹意义上的私法。

1、公法和私法的划分始于罗马法。区分的标准：凡规定国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系，以权利服从为基础者为公法；规定私人间之相互关系而以平等关系为基础者为私法。区分的意义：理论不同，诉讼管辖和程序不同，如民庭和民诉、刑庭和刑诉等。二战以来，公法和私法相互交错，乃所谓公法的私法化和私法的公法化。 2、有关公法和私法划分标准的三种学说：1、乌尔比安的“利益说”，国家之事vs私人利益；2、拉邦德的“意思说”，服从vs对等；3、耶律内克以及美浓不部达吉的“主体说”，也就是公法主体至少有一方是国家或由国家授予公权者，私法主体法律地位平等，为通说；4、以根本法与附属法取代公法和私法之分，我国黄右昌，如称民诉法是公法还是私法，德法学者有不同看法。

3、公法和私法划分的重大意义：正确认识民事法律属于私法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础；承认并区分私法，将导致法观念和国家观念的变革，也就是公法的设立在于保护私权，倡导私权神圣，人民权利神圣不可侵犯，非有重大理由并依法定程序不的剥夺。国家不直接干预私法自治，仅在当事人发生纠纷且不能协商解决，才由国家出面进行“第二次干预”。 4、公法优位主义和私法优位主义

前者以公法地位优于私法地位，公法包含私法，为专制国家的法制。 后者以私法地位优于公法，根据为社会契约论，为法治国家的制度。 （二）民法是市场经济的基本法

民法是伴随商品经济的产生与发展而产生与发展的，现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度等，都是直接针对现代市场经济而设置的法律制度，由此体现了民法作为市场经济基本法的性质。 （三）民法是权利法

民法是一个以权利为中心的权利规范体系，体现为以权利为中心的一个宝塔型体系。宝塔尖是民事权利，民法总则正是围绕这个总的概念，规定了民事主体（自然人、法人）、民事权利的发生、变更与消灭的依据（法律事实、法律行为及代理）、法院保护民事权利的期限（时效）。

（四）民法是行为法与裁判法

民法既是为一切民事主体规定的行为规则，无论是订立合同、还是结婚离婚或继承。又是法院或仲裁机构裁判案件所应遵循的规则。 （五）民法为实体法

民法规定的是民事主体的权利义务等具体事项，属于实体法。注意民法虽为实体法，也包含少量程序性规定。实务上程序法先于实体法而使用，如必须先由法院裁定受理，方能适用实体民法。

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五、民法的法源

民法的法源，指的是民事法律规范的存在和表现形式，也就是根据民法的效力来源而划分的不同的表现形式。是作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式。

大陆法法系国家为补救成文法易于僵化和缺乏弹性，日益重视发挥诚信原则等一般条款以及判例的作用；同时英美法系国家为补救不成文法内容复杂的缺点，则日益重视法律的条文化，如美国法典重述和统一商法典。

一般来讲民法的法源主要有： 1、法律。

关于《民法通则》，既不是民法典，也不是民法典的总则。包含民法规范，也包非民法规范，如法人代表人的行政责任和刑事责任，还有第8章属于国际私法的冲突规范。

《民法通则》属于民事基本法，民事单行法有：债权的合同和侵权法；有物权的物权法；有分属于债权和物权的担保法（关于担保物权的已经被废止）；有亲属的婚姻法和收养法；有继承的继承法；有属于知识产权的专利商标著作权法；商事法性质的各个单行法。

行政法律中包含的民法规范有：产品质量法的瑕疵担保责任和严格产品责任；消费者权益保护法、道路交通安全法，反不正当竞争法等等。

2、行政法规

如《集成电路布图设计保护条例》、《商业特许经营管理条例》 3、有权解释

最高法解释，有创立规则的性质。在于阐释民法规范的构成要件及法律效果以便于各级法院正确使用，或者通过解释补充现行法的漏洞。

4、习惯法

如物权法规定可以按照当地习惯处理相邻关系；最高法关于按照当地习惯处理赘婿继承岳父母财产问题的批复；物权法颁布以前关于典权的规定（现在的典权或违反物权法定，或能适用习惯法，取决于最高法解释）。习惯法适用的要件：

有习惯存在；人人确认其有法的效力；属于法规所未规定的事项；不有悖于公序良俗；国家明示或模式承认。

5、判例法

最高法的批复、解答、和判例形成的判例规则，是民法之一部。如对“显失公平”解释而确认情势变更原则的最高法法函。最高法的案例指导制度。

6、法理

日本称为条理，奥地利称为自然的法原理，意大利称为法的一般原则，德国称为由法律精神所得之原则。按照日本学者的说法，因法官不得以无法律规定为由拒绝裁判，所以无法律规定又无习惯法的时候，只能依据条理裁判。如果法源是具体的法的存在形式，那么法理不能作为法源；如果法源被广义地理解为裁判基准，则法理属于法源。

7、学说

我国目前没有明确习惯法、判例法、法理与学说的法源地位，但是《合同法》认可习惯对合同内容的解释力，判例、法理和学说也对民事审判有着重要的影响。

六、民法的本位

所谓民法本位，指的是民法的基本观念，即民法的基本目的或基本作用或基本任务。 就民法的发展而言，经历了三个阶段，古代私法（自古罗马至中世纪）、近代民法（自16世纪开始至19世纪）与现代民法(始于20世纪)。从民法本位的角度观察，其对应的分别是民法的义务本位时期、权利本位时期与社会本位时期。

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1、 义务本位

梅因认为，古代法所调整的社会关系基于身份，家族为社会的单位，个人无独立地位， 未有独立意思的表达。法律的基本观念，在于各人尽其特定身份的义务，故义务本位的法皆禁止性规定和义务性规定，且刑民责任不分。典型为1794年《普鲁士一般邦法》。

2、 权利本位

自中世纪以后，各人成为经济、政治、社会各方面的独立主体，法律关系的发生以个人 意思为依归，也就是梅因所谓“身份到契约”。个人权利之保护，成为法律的中心观念和最高使命，集中体现于近代民法三大原则：契约自由原则、所有权绝对原则、自己责任也就是过失责任原则。

3、 社会本位

19世纪以后，劳资对立、贫富悬殊等社会问题皆与近代民法三大原则有关，由此由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，对三大原则有所修正，契约的地位又稍有一部被身份所占领，如最低工资、最高工时、消费者权利、耕地所有权等规定，都是对意思自由的限制。

社会本位仅仅是对权利本位的调整，绝非义务本位的复活。权利保护仍未法律的最大任务。

权利本位的民法有三大原则，即近代民法的三大原则：

1、契约自由原则。个人取得权利，承担义务，全凭个人自由意思。

2、所有权绝对原则。所有权为绝对支配权，排斥他人一切干预，土地所有权的范围上至天空下至地心，几无限制。

3、自己责任或过失责任。个人只对自己的行为负责，且只对自己的过错行为负责，对自己非因故意、过失的行为、任何他人的行为，均不负责。

社会本位的立法集中表现，就是对近代民法三大原则进行了修正：

1、契约自由的限制。对缔结契约加以公法监督，不能完全听凭当事人自愿。

2、所有权绝对的限制。所有权的行使应当遵循诚实信用原则，所有人不得滥用所有权，所有权行使应遵守诚实信用原则。

3、无过错责任原则的采用。法律在承认过错责任原则的同时，规定于高度危险、产品责任、公害责任等领域，实行无过错责任原则。

4、 中国民法的权利本位：

现行法体现：民法通则规定的几大原则，就是公平、诚信、社会公德、秩序、无过 错责任，合同法的诚实信用、社会公德和秩序，物权法的权利不得滥用，其侵权法的无过错责任。

中国法律的义务本位延时数千年，民法的自由平等和个人权利观念十分薄弱，计划经济体制下否定个人利益和权利，近日又有以公共利益之名侵害人民私权，故民法典应当坚持权利本位兼顾社会公益的立法思想。

? 七、民法的基本原则

（一）基本原则的概念与特点

民法的基本原则是指贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针。

其一，非法律的一般规范，从这一种规范可以导出法律规范，如国民主权； 其二，作为法律规范的一般条款，如政治经济社会的原则；

其三，未有法律条文的法律原则，如不可将自己没有的权利转移他人。

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特点：

1、普适性（贯穿于全部民事法律制度） 2、抽象性（不直接涉及具体的权利义务）

3、强行性（民事主体必须遵守，不得约定排除其适用） （二）基本原则的功能

1、立法准则功能；民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范其统帅和指导作用的立法方针。它集中反映民事法律所调整的法律关系的本质特征，集中体现民法区别于其他法律的特征。

2、行为准则功能：民事主体在进行民事活动时，不仅要遵守具体的民事法律规

范，也应遵循民法的基本原则。在现行法上对于与民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应移民法基本原则进行民事活动。

3、审判准则功能：民法的基本原则是法院在审理民事案件时对法律法规进行解

释的基本依据。法院无论采用何种方法解释法律，都不能违背民法的基本原则。

4、法律漏洞的弥补功能。民法基本原则是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。

当现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件（仅限于授权条款性质的诚实信用原则、公序良俗原则、权力滥用原则，其它如公平原则、公平原则、合同自由原则则不具有授权条款的性质）。学者对民法的解释和研究，也应以民法基本原则为基础。

（三）基本原则体系

《民法通则》第3－7条是对基本原则的规定，可概括为六项：平等原则、私法自治原则；公平原则；诚实信用原则；公序良俗原则；禁止权利滥用原则。 （1）平等原则

这是民法的首要原则，是基本原则的核心，是其他基本原则的基础与前提，当事人地位不平等，则其他原则根本无从谈起。

平等是指在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，同时法律对当事人提供平等的法律保护。

平等原则最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志，“为无须明文规定的公理性原则”。

现行法依据：民法通则第三条，合同法第三条，物权法第三条 （2）私法自治原则（合同自由原则）

私法自治也有人称为意思自治，是指民事主体在法律允许的范围内享有完全的自由，可以自由决定参与民事活动、设定权利或承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉。

合同自由不仅是民法的基本原则，也是市场经济的基本原则。计划经济没有合同自由，合同自由和19世纪的自由放任主义也有区别。20世纪以来给予社会本位的立法思想，合同自由收到民法和公法上的一定限制，但基本原则的地位未受动摇。

现行法依据：我国法律未使用合同自由一语，民法通则所称“自愿的原则”、合同法所称“依法享有自愿订立合同的权利”就是合同自由。 （3）公平原则

所谓公平原则是指，法律行为内容的确定，应当符合公平正义的观念。法律行为内容只有符合公平原则，始得对他方当事人发生效力。主要是针对合同关系提出的要求，尤其是确定合同内容时所要遵循的指导性原则。

公平原则是对于市场交易的和要求兼顾双方的利益，并为诚实信用原则、情势变更原则、显失公平原则树立判断基准。

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现行法依据：民法通则第4条，合同法第5条。民法通则所谓公平原则适用的“民事活动”应限于“合同内容”的确定。 （4）诚实信用原则

诚实信用本为一种道德规范，后上升为民法的一项基本原则。是指当事人在民事活动中要心存善意、诚实不欺、在不损害他人利益的前提下追求自己的利益；要讲究信用，自觉履行法律规定或合同约定的义务。

诚实信用原则，性质上属于一般条款，实质在于当出现立法未预见的新情况和新问题，法院可依此原则行使公平裁量权，直接调整当事人的权利义务关系。

现行法依据：各国民法大都有明文规定。民法通则第4条，合同法第6条，消法第4条，所适用的“民事活动”应限缩解释为“行使权力、履行义务”。英美法原无诚实信用原则，《美国统一法典》采用此原则。

（5）公序良俗原则

公序良俗原则指的是，民事主体的法律行为的内容与目的不得违反公共秩序与善良风俗。

公序指的是公共秩序，体现了社会共同利益；良俗是指善良风俗，也称为社会公德，是指广大市民共同认可和遵循的道德准则 。

公序良俗原则，实质在于对于立法者不可能预见一切损害社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设立此原则，以弥补禁止性规定的不足。

现行法依据：受苏联影响，未使用公共秩序和善良风俗字样，民法通则和合同法所称社会公共利益相当于公共秩序，社会公德相当于善良风俗。英美法的公共政策相当于公序良俗。建议在制定民法典时规定公共秩序或善良风俗，并用“法律行为的内容或目的”代替“民事活动”。

（6）权利滥用之禁止原则

指一切民事权利之行使，不得超越其正当权限，否则构成权利滥用，应当承担侵权责任。

现行法依据：各国民法典皆有明文规定。宪法第51条“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家社会集体和其他公民的合法的自由和权利”，此原则既是宪法的一项基本原则，也是民法的一项基本原则，唯其内容和效果民法与宪法有别。

六项原则的关系：平等原则是首要原则，私法自治是从主体角度提出的民法基本原则；公平、公序良俗与权利滥用之禁止原则则是从社会角度提出的民法基本原则，是对前一原则的制约。

拓展：学界关于民法的基本原则的概念与体系，有不同的观点。

? 八、民法的效力

所谓民法的效力，指的是民法的效力范围，也称为民法的适用范围。包括民法在时间上的适用范围、民法在地域上的适用范围与民法对人的适用范围。

（一） 民法在时间上的效力 包括生效时间与失效时间。

1、 一般自公布之日生效，也可另行规定生效时间。 2、 新法改废旧法原则。（同一事项，倘有新法颁布，即使无废止旧法的明文，旧法也自新发生效时废止。此原则只适用于同一位阶的法律） 3、 不溯及既往原则。（法律只是用于其生效后发生的事项，对生效前发生的事项不得适用）

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（二） 民法在地域上的效力

原则上应当适用于一国之全部领域。但有仅适用特定地区的情形。如民族自治地方颁布的单行条例或规定，只是用于该民族自治地方。

（三） 民法对人的效力

中国以属地主义为主，以属人主义为辅。

属地主义：凡在中国领域（包括领土、领空、领海）内从事民事活动的自然人和法人，无论是否具有中国国籍，均适用中国法律。

属人主义：凡具有中国国籍的自然人和法人，原则上应适用中国法律。

但有例外，涉外民事法律关系中的法律适用问题，民法通则第八章设有专章。

? 九、民法的适用原则

法律适用，仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件，也就是以法律规范为大前提、案件事实为小前提、以求得正确的结论。

法律遵守，是自然人和法人自觉按照法律规定从事活动，不是法律适用。

（一）特别法优于普通法：对该事项有特别规定时适用特别法，只有在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。如：

一切地域之继承法vs民族自治地方的继承法； 一切民事主体 vs 特殊主体

民法通则的民事责任 vs 产品质量法的缺陷产品侵权责任； 合同法的合同 vs 保险法的保险合同

保险法的保险合同 vs 海商法的海上运输保险合同

（二）强行法优于任意法：对于该事项有强行法规定的，即适用强行法规范。 强行法因所规定的事项涉及国家安全、公共秩序的维持或就与其他公益上的理由，不允许当事人依自由意思予以变更，要求必须遵守，即排除当事人的意思自由。任意法所规定的事项允许当事人以意思表示排除其适用，即任意法仅作为当事人意思之补充。民法兼有强行法规范和任意法规范。如：

强行法规：权利能力、行为能力、法人设立和终止、物权取得方法、诚实信用原则、公序良俗原则等；《消费者权益保护法》24条关于格式合同无效条件的规定。

任意法规范：合同规定大多是任意法规范。

（三）例外规定排除一般规定：民法适用在属于例外规定的情形时，应适用例外规定。只有在不属于例外规定的情形才适用一般规定。如：

胎儿保留分 vs 民事权利能力始于出生

（四）具体规定优于原则性条文：凡对该事项有具体规定的，适用具体规定。无具体规定时，才适用原则性规定。如体现诚实信用原则的规定有缔约过失责任和附随义务的规定，则应适用这些规定而不能直接用诚实信用原则。

（五）上位法优于下位法

（六）法律文本优于法律解释

十、民法的解释 （一）概念

指阐明法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果的工作。凡法律均需解释，法律必须经过解释，才能正确适用。

法律适用的逻辑思维结构就是司法三段论：以法律规范为大前提，以待决案件事实为小前提，以特定法律效果为其结论。法律适用通常也称涵摄，法律适用并非简单

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的三段论推理，在三段论推理前，首先必须探寻可适用的法律规范，也就是“找法”。找法结果有三种：

其一，有可适用的法律规范。此时应用各种解释方法，继而进行推理得出判决； 其二，无可适用的法律规范。此时存在法律漏洞，应进行漏洞补充；

其三，虽有规定，但因过于抽象，须加以具体化。此时应对不确定的概念或一般条款进行价值补充。

（二）解释的种类

1、立法解释与司法解释

立法解释，是全国人大常委对宪法和一切法律的解释，以及国务院对自己法规的解释；

司法解释，是最高法的解释，具有准立法性质。 两者的解释，根据在于立法权和司法权中当然具有的解释权，因此成为有权解释。 2、裁判解释与学说解释

裁判解释和立法解释、司法解释的区别有二： 裁判解释具有“个案针对性”，只对所裁判的案件当事人有效，不具有一般的法律效力，此其一。

裁判解释的根据是裁判权，而不是解释权，此其二。

学说解释往往成为立法解释、司法解释和裁判解释的参考。 民法解释学上所讲的民法解释，着重于裁判解释和学说解释。 3、广义解释与狭义解释 找法结果有三种：

其一，有可适用的法律规范。此时应用各种解释方法，继而进行推理得出判决； 其二，无可适用的法律规范。此时存在法律漏洞，应进行漏洞补充；

其三，虽有规定，但因过于抽象，须加以具体化，如“正当理由、合理期间、不合理危险、显失公平、诚实信用”等。此时应对不确定的概念或一般条款进行价值补充。

对第一种结果的解释为狭义解释；狭义解释、漏洞补充、价值补充构成广义解释。

（三）民法解释的方法 1、文义解释 2、体系解释 3、法意解释 4、扩张解释 5、限缩解释 6、当然解释 7、目的解释 8、合宪性解释 9、比较法解释 10、社会学解释

1、文义解释

按照法律条文用语的文义和通常使用方式进行阐释法律的内容。注意两点：其一，一般须按照词句的通常意义解释；其二，一些法律专用名词术语有别于日常生活用语，

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如“善意”之于“不知情”，“危险负担”之于“价金损失”，不可按照日常含义解释。

同一法律或不同法律适用同一概念，原则应做同一解释，作不同解释须有特别理由。文义解释有复数结果，应继之以其他解释方法。

2、体系解释

依法律条文所处的编、章、节、条、款、项的前后关联位置或者相关法条的内容，进行解释。如民法通则122条关于产品责任的规定，到底属于过失责任还是无过失责任，难以判断。但观察，发现该条前后均为无过失责任的特殊侵权行为，因此断定此条为无过失责任。

体系解释方法的根据在于法律体系的逻辑关系，若立法者的安排不总是符合严密的逻辑，因此体系解释不可过分强调，应结合其他解释方法而使用。

3、法意解释

又称立法解释或历史解释，指探求立法者在制定法律时的价值判断和所欲实现的目的。如《铁路法》13条所谓“提供饮水”，若以文义解释，可为无偿，也可为有偿，但根据法意解释，根据当时的立法资料，可以判断为无偿。

法意解释有局限性，在于社会生活的变化或者其他法律法规的颁布使得法律内容发生变更。因此法律越新，法意解释价值越大；法律越老，法意解释价值越小。

4、扩张解释

法律条文文义过于狭窄，不符合立法真意，所以扩张文义而求正确法意。如无因管理中，受益人应偿付“由此而支出的必要费用”，应包括在管理或者服务活动中直接的费用以及在该活动中受到的实际损失；受害人为无民事行为能力人，本无所谓过错，但解释“受害人过错”包括受害人的监护人的过错，因而适用过错相抵的规定，判决减轻加害人的责任。

5、限缩解释

法律条文文义过于宽泛，不符合立法真意，所以限缩文义而局限于核心。如侵犯死者名誉案件中，有诉权的“直系亲属”法律未规定代数限制，应解释为限于五代直系血亲的范围内的亲属有诉权。

6、当然解释

依据的法理就是所谓的“举重以明轻，举轻以明重”，法院判决所用句式“??尚且??，??当然更??”就是如此；国家机关合法征收私人财产尚且补偿，就更不用说因违法行为而导致的补偿了；公园禁止摘花，更不用说禁止摘果了。

7、目的解释

德国学者耶林在《法的目的》一书所提倡。这种解释的问题是：为何设此规定，立法目的何在？如民法通则23条死亡宣告制度的立法目的，不是保护被宣告死亡人的利益，而是保护其利害关系人的利益，且利害关系人在地位上一律平等，因此得出：利害关系人关于提出宣告死亡申请不应有顺序。

8、合宪性解释

用宪法和阶位较高的法律解释阶位较低的法律规范。

如“工伤概不负责”条款违反宪法关于劳动保护的规定而无效。 9、比较法解释

引用外国判例和立法例。如《产品质量法》34条的“缺陷”，以不合理危险来定义缺陷，就是采纳了美国产品出卖人的严格责任。

10、社会学解释

将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，社会学解释须以文义解释为基础，在文义解释得出复数结果时，才能进行有利于社会的解释。

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十一、民法的学习 民法学的内容：

法源论：对民法规则如立法、习惯、判例等理论体系； 方法论：关于解释适用民法的方法和规则的理论；

解释论：运用民法方法对假设的或者实有的案例所提出的具体解释意见。 本章思考题：

1、民法的概念及调整对象 2．民法的本质（简答）

3．民法基本原则的概念、特点、功能及体系 （简答） 4、民法的适用范围 （简答） 5、民法适用的原则 （简答）

第二章 民事法律关系

第一节 民事法律关系的概念和特征

一、民事法律关系的概念 民事法律关系，是指由民法规范所调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。

二、民事法律关系的特征

1、是一种社会关系（发生于人与人之间） 2、是一种法律关系（具有权利义务内容） 3、是一种民事法律关系（由民法调整）

民事法律关系的主要特征是，当事人相互独立，法律地位平等，大多数情况下民事法律关系的发生取决于当事人的意思，且民事法律关系由民事法律责任作为保障。

? 第二节 民事法律关系的要素

民事法律关系的要素，是指构成某一具体的民事法律关系所必不可少的构成要件。包括主体、客体、内容、变动、变动原因五个部分。

一、民事法律关系的主体

民事法律关系的主体也称民事权利主体、权利主体，是指参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。近代民法所认可的民事权利主体有两种，即自然人和法人。得为民事权利主体者，为人；得为民事权利主体之法律资格，成为人格，也就是民事权利能力。

权利人、义务人、当事人、第三人、相对人，包括自然人和法人； 未成年人、失踪人等，专指自然人。 二、民事法律关系的客体

民事法律关系的主体是民事权利的主体，民事法律关系的客体就是民事权利的客体。民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务所指向的事物或对象。这种事物具有多样性，主要包括物、行为、智力成果与人身利益四类：

也有人认为，劳动力、财产权利、某些法律关系本身等，都可成为民事法律关系的

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客体，如：

所有权和用益物权的客体是物；担保物权的客体除了物还可以是权利（权利质权）；继承权的客体有物也有权利；债权的客体是行为也就是给付；人格权的客体是人格利益；知识产权的客体是无体物；形成权的客体是法律关系本身；身份权的客体为特定身份关系的对方当事人。

三、民事法律关系的内容

民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务。如：

所有权关系的内容，就是所有人对物的占有、使用、收益和处分的权利，以及义务人不得予以妨碍的义务；

买卖关系的内容，就是互相的交付商品或价款的权利和义务。 四、民事法律关系的变动

民事法律关系的变动，指的是民事法律关系的产生、变更与消灭。民事法律关系的 发生、变更与消灭是民事权利变动的前提，不可混淆。

民事法律关系变动，与民事权利变动不一致。如附停止条件或始期条件的法律行为，法律关系已发生，但权利尚待条件成就或期限届至；虽有亲属关系但并不当然发生受抚养的权利；租金请求权因清偿而消灭，但租赁关系不随之消灭，代理关系也是如此。

民事权利变动是民事法律关系变动的法律效果。

（一） 民事权利的发生

民事权利的发生也称为民事权利的取得，是指某项民事权利归属于某个或某几个民事主体所拥有。包括绝对发生与相对发生。

绝对发生指民事权利独立的、不依附于既存之其他权利而发生。就权利主体而言，则为权利的原始取得，如先占、善意取得。

相对发生指基于他人既存的权利而发生的权利。就权利主体而言，则为权利的受继取得，如买卖和继承。继受取得以权利内容是否发生变化分为移转型继受取得（仅是主体变更如所有权和债权的让与）与创设型继受取得（主体不变而在权力上设定新权利，如设定用益物权和担保物权）；以义务是否随同权利一起转移而分为概括型继受取得和特定型继受取得。

（二）民事权利的变更

权利变更是指民事权利在存续过程中发生变化。也就是说，民事权利并不消灭，而其主体、内容或效力发生了变化。

主体变化，如债权让与或物权让与；

内容变化，如所有权客体增加、债权数额减少、无息变为有息；

效力变化，如抵押权顺位变更、登记从而从不能对抗变为能对抗第三人。 （三）民事权利的消灭

民事权利的消灭是指权利本身与权利主体分离的情形。分为绝对消灭和相对消灭。 绝对消灭指权力本身的终局消灭，如标的物灭失则所有权灭失、债务清偿则债权灭失。相对消灭，指权力脱离原主体而改属新主体，如买卖。

五、民事法律关系变动的原因——法律事实 （一）民事法律事实的概念

民事法律事实是指，依法能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。

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（二）民事法律事实的分类 1、自然事实与人的行为

以是否与当事人的意志有关为标准可分为自然事实和行为两大类。

（1）自然事实是指除法律关系主体行为之外的，能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。一个客观现象能否成为法律事实，取决于法律的规定。自然事实又可分为事件与状态。

事件是指某种客观现象的发生，如人的出生、死亡、不当得利、混同、继承开始、自然灾害或战争的发生，无行为能力或精神病的无意思能力的“行为”。

状态是指某种客观状况的持续，如人的下落不明、对物的继续占有、时间的经过。

（2）人的行为是指依法能够引起民事法律关系发生、变更或终止的人的有意识的活动。有意识，意味着梦游、强迫所为、幼儿、精神病人的行为因缺少意识能力，不属于行为，而属于自然事实中的事件。

依据不同标准可将行为作不同分类，如依行为人实施行为时的意思状态不同，可分为表意行为与非表意行为；依合法与否，可分为合法行为与违法行为；依性质不同，可分为法律行为、行政行为、仲裁行为和司法行为；依方式不同，可分为积极行为与消极行为。

注意：合法行为有三种：

一是法律行为，如合同、遗嘱；

二是准法律行为，有：一是意思通知，如要约拒绝、履行催告、选择权催告；二是观念通知，对承诺迟到、发生不可抗力、瑕疵、债权让与、承认债务的通知；三是感情表示，如被继承人宽恕。准法律行为因法律规定而当然发生效力，以表示一定心理状态为外部特征，与法律行为很相似。

三是事实行为，也成非表意行为，法律效果不取决于行为人的意思而是法律规定。不适用意思表示的规定，尤其是行为能力的规定。如先占、加工、无因管理、交货、付款、制造、创作等。

违法行为有侵权行为和违约行为。

既不是违法行为又不是合法行为的其他行为就是防卫过当、避险过当等。 2、单一事实与结合事实

一般而言，一个法律事实就可以引起某个民事法律关系的产生、变更或终止，这个法律事实称为单一事实。依照法律规定或当事人约定，一个民事法律关系的产生、变更或终止需要有两个以上的法律事实时，这些引起同一法律关系产生、变更或终止的两个或两个以上的法律事实，称为结合事实，即民事法律事实的构成。

拓展：

关于民事法律关系要素，是学者中争议较多的问题。通说是三要素说，但也有四要素说（主体、客体、内容和责任）与五要素说。

第三节 民事权利

? 一、民事权利的概念

民事权利是民事主体得享受特定利益的法律之力。如：

物权：特定利益是支配其标的物而享受其利益，法律上之力就是直接支配和排他性； 债权：特定利益就是特定人为特定性为，法律上之力就是请求之。 含义有四：

1、 特定利益是民事权利的内容或目的。

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2、 为一定行为或不为一定行为是民事权利实现的基本方式。 3、 法律规定或合同约定，为民事权利的范围或限度。 4、 法律之力意味着权利实现的保障性。

权利的本质的有关学说：

1、 温特沙德的意思说，权利的本质是意思的自由，无意思即无权利。但缺点是无

法解释无意思能力的未成年人和精神病人何以能作为权利主体，以及许多权利的取得、变更和丧失并不取决于当事人的意思。

2、 耶林的利益说，权利的本质是法律所保护的利益。缺点是法律所保护的利益未

必都表现为权利，如交通安全的利益反射回来却变成了遵守交通规则的义务；自然债虽为受法律保护的利益，但难为法律上请求强制执行的权利。

3、 梅克尔的法力说，权利的本质是法律上之力，权利由特定利益和法律上之力两个因素所构成。此为通说。

? 二、民事权利的分类

（一）我国《民法通则》的分类

分为五类：物权（财产所有权和与财产所有权有关的财产权）、债权、知识产权、人身权和财产继承权。

（二）学理上的分类

依据不同的标准，民事权利可作不同的分类：

1、财产权、非财产权、混合型权利（兼有两种性质的权利） 标准：民事权利有无直接财产内容。

财产权指可以与权利人的人格、身份相分离的，具有财产价值的权利。

非财产权是指与权利主体之人格身份不可分离的权利，如从生命到隐私的人格权；身份权在二战以来趋于消亡。

混合型权利两者兼有，如继承权、社员权。关于股权，存在争议。

财产权和非财产权的划分不是绝对的，如名人肖像、法人名称权具有财产价值。两者区分的意义在于：其一，财产权原则上可以转让和抛弃，非财产权则不；其二，财产权受侵害，原则上不适用精神损害赔偿，例外是具有人格象征意义的纪念物品，而非财产权则可。

2、支配权、请求权、变动权（形成权、抗辩权、可能权）

标准：民事权利的作用。以“法律上之力”的性质划分，即支配力、请求力、变动力。对应则划分为支配权、请求权和变动权。

①支配权

是指权利人可以直接支配其标的，而具有排他性的权利，典型如物权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权。

②请求权

是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权概念由德国温特沙德所创。

请求权在权利体系中居于枢纽地位，任何权利发挥功能、因受侵害而恢复圆满状态，均需借助于请求权的行使。

先有基础性权利，而后始有请求权，如：物权之于物上请求权；债权之于债权请求权；

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人格权之于人格权上请求权等等。唯有债权请求权从债权成立时当然发生，故债权请求权为债权最主要的作用；而其他请求权则多余基础权利受侵害，方才发生。

所谓请求权基础，就是足以支持某项请求权的法律规范。无请求权基础，无请求权可言。如交通事故损害赔偿，以《道路交通安全法》76条为其损害赔偿请求权基础。

所谓请求权基础思考方法，就是在具体案件中，考量各种请求权的构成要件、举证责任、内容和时效期间，以维护当事人权利。

请求权和诉权的区别：请求权存在于平等当事人之间，属于私权；诉权是私人请求国家予以保护的诉讼权利，属于公权。

③变动权

指权利人得依自己的行为使法律关系发生变动的权利，依变动的法律关系不同，可以分为形成权、抗辩权和可能权。

形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权。这是形成权的主要功能，也就是得以单方意思表示而使已成立的法律关系之效力发生、变更、消灭，因此民法须对形成权加以限制：法定形成权须符合构成要件，形成权的行使不得附条件与期限，形成权的发生或基于当事人的事先同意或者对侵犯权利的反应。

简单形成权：依权利人的意思表示即可发生效力，如合同解除权； 形成诉权：须依法院的形成判决始得发生效力，如债权人撤销权； 积极形成权：旨在创设法律关系，如优先购买权； 消极形成权：旨在消灭法律关系，如撤销权。

形成权与请求权的关系：形成权之行使常是主张债权或物权请求权的前提条件。

抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权之权利，其作用在于防御，必先有他人的请求，方可行使如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。

永久性抗辩权：时效届满后债务人的抗辩权； 延期抗辩权：同时履行抗辩权、不安抗辩权。

可能权是指权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，如代位权、代理权、法人代表人事务执行权。

3、绝对权与相对权（对世权与对人权） 标准：民事权利的效力范围。

绝对权指的对一切人主张的权利，又称对世权，如物权、人格权、知识产权。 相对权指仅得对特定人主张的权利，又称对人权，如债权。

新近学说：债权于受第三人侵害时，也可向之主张损害赔偿，因此债权也有对世性。对此，应作此评价：

其一，债权的相对权，因为存在于特定当事人之间，不具有对世性；对于给付标的的物或债务人并无支配力，只有请求力；不具有公开性，第三人难以知悉，因而不具有排他性。

其二，第三人侵害债权是否成立侵权责任，不在于债权是否具有对世性或绝对权，而在于民事权利不可侵犯性。

其三，第三人侵害债权，仍有债务人对债权人承担违约责任；但第三人故意以违背善良风俗加害于债权人，应承担侵权责任。

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4、主权利与从权利

标准：民事权利的相互关系。

从权利的变动，原则上依附于主权利。 5、专属权与非专属权

标准：民事权利与主体的关系。

专属权指专属于权利人而不能让与的权利，如人格权和身份权。 专属权以外的是非专属权。 6、既得权与期待权

标准：民事权利的成立要件是否全部具备。

既得权是指已具备全部成立要件，即具备现实性的权利。如一般的权利。

期待权是指尚未具备全部成立要件，即将来有实现可能性的权利，如所有权保留买卖中买受人的权利、附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利。。7、原权利与救济权利

标准：民事权利的派生关系。 8、实质性的权利和技术性的权利

实质性的权利以是指的生活利益为内容，如财产权、身份权；

技术性的权利作为法律关系变动的原因，如形成权、抗辩权、请求权。 9、新产生的权利类型

私法的中心是财产权，原初并未从人权的视角考察私权。社会进步是人的尊严日益受到重视，致现代法承认人格权作为私权的独立存在，从中产生了肖像权、姓名权以及更为一般的隐私权。现代又发生了消费者权、环境权、日照权、生存权等。

1962年，美国总统肯尼迪在一篇国情咨文中表述了四项消费者权利，就是安全的权利、知情的权利、选择的权利、受尊重的权利，后来加上损害救济的权利，被公认为消费者的五项基本人权。中国于1993年的消费者权益保护法里面规定了9项消费者权利。

（三）权利竞合

1、权利竞合，就是数个权利存在于同一标的，而行使可以生同一结果。

权利竞合，最常见情形就是请求权竞合，指权利人对同一义务人，就同一标的，发生数个请求权，数个请求权相互独立，一个得到满足，其余均归于消灭。其中一个请求权因时效届满而消灭，其他请求权不受影响。（标的就是租赁关系、买卖关系、侵权关系等）

权利人对于义务人就不同标的，发生数个请求权的情形，是请求权聚合，有别于请求权竞合。

2、违约责任请求权竞合和侵权责任请求权竞合的学说

第一种，法条竞合说：只有一个请求权，否定请求权的竞合。认为这是两个法律条文的竞合，而非行为的竞合。违约与侵权，是特别法与普通法的关系，因此两个法律条文竞合时，仅适用关于违约责任的规定。

第二种，请求权规范竞合说：只有一个请求权，而不是两个分别独立的请求权。只是此单一请求权有两个民事规范作为其基础，也就是一个请求权，有两个请求权基础，当事人可以选择的只是两个请求权基础之一，而不是两个请求权之一，且只能一次起诉。

第三种，请求权竞合说：有两个独立并存的请求权。可以合并或选择其一行使，无不影响，但因以同一给付为内容，所以不主张双重给付，一个请求权得到满足，另一个随之消灭。

（四）权利与法律的关系 两者关系，学说有三：

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其一，权利先存说。权利与生俱来，为保护权利，始有法律的创设，为天赋人权说； 其二，权利法律同时存在说。法律和权利，为一体两面。依主观观察，为权利；依客观观察，为法律。

其三，法律先存说。权利为法律所创造，法律之先，绝无权利可言。因权利本质而言，法律上之力是权利的构成要素，无法律，无权利，因此法律先存说合理。

三、民事权利的行使（P２５６）

指权利人实现权力内容的正当行为，如法律行为之撤销权，准法律行为之催告权，事实行为之使用所有物。

（一）民事权利行使的概念

民事权利的行使，是指权利人实现其权利内容的正当行为。

权利行使与权利享有不同：仅本人享有权利，而本人和代理人均可行使权利。 权利行使与权利主张不同：权利行使包含权利主张，如起诉或请求支付。

权利行使与权利实现不同：撤销权的行使，加上法院判决的事实，方能实现权利。 （二）民事权利行使的限制 1、权利行使的限制

古代，罗马法有“凡行使权利者，无论对于何人，皆非不法”的法谚，说明了权利行使的绝对性，是罗马法以来的真理。

自19世纪以来，民法思想变迁，社会本位的立法思想渐成主流，各国莫不对权利行使设定限制。对权利的限制有内部限制和外部限制。内部限制，以《德国魏玛宪法》为滥觞，认为权利本身包含义务，权利应为社会的目的而行使，混淆了权利和义务的界限，最后发展为对个人权利的彻底否定，中国过去即是如此；外部限制，在承认并保障权利的不可侵性和权利行使的自由前提下，以诚实信用原则、权力滥用禁止原则和公序良俗原则加以限制，是为现今法治国家的通行做法。

2、诚实信用原则

①诚实信用原则的确立和发展

诚实信用原是道德准则，以商业习惯的形式存在，作为对成文法的补充。 将道德观念吸收到法律，始于罗马法，那时诚实信用观念体现在一般恶意抗辩诉权中。直至自由放任主义时期的法国民法典，诚实信用也仅仅限于契约自由的范围内。

19世纪后期，法律思想变迁，个人本位的法律思想转变为社会本位的法律思想。罗马法和法国民法典关于一般恶意抗辩诉权和善意的零星补充规定，已经不能满足需要。因此德国民法典著名的242条规定了诚实信用原则作为履行债的基本原则，瑞士民法典则将诚实信用原则从债扩大到一切权利和义务。

因此，社会的发展，社会关系愈加复杂，立法者穷于应付新型案件，不得不更加倚重法官的能动性，结果诚实信用原则的地位一再提高。诚实信用原则从契约的订立、履行、解释，最终扩及于一切权利的行使和义务的履行，从补充性规定成为强行性规定，成为现代民法的最高指导原则，君临全法域的帝王条款，学者谓之“世界最新之立法”。

②诚实信用是市场经济活动的道德准则

诚实信用原则的本质有三说：一是其本质在于社会理想；二是其是市场交易道德之基础；三是其本质在于当事人利益的平衡。

第三说为通说，是故诚实信用原则属于市场活动的道德准则，涉及两重利益，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。

诚实信用原则和善良风俗的区别在于，前者为市场交易中的道德准则，后者为家族关系中的性道德和家庭道德准则。

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③诚实信用原则是道德准则的法律化

诚实信用原则已经不再是单纯的道德准则，而是将道德法律技术化，从而具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律更有弹性，法官也更具公平裁量权。

④诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权 诚实信用原则极为抽象，为“白纸规定”。立法正通过这种空白委任状，授予法官以自由裁量权，使之能应付新情况新问题。此源于这个事实：立法者无法穷尽考虑，只能把补充发展法律的部分权力授予司法者，诚实信用原则意味着司法活动的创造性和能动性。

⑤诚实信用原则的功能

赫尔曼称其是一般条款的首位。

功能一，是指导当事人行使权力履行义务； 功能二，是解释、评价、补充法律行为 功能三，是解释和补偿法律

诚实信用原则是否有修正现行法的功能，有肯定说和否定说。各国判例学说的发展趋向，以否定说有力。

⑥诚实信用原则的适用

具体规定优先适用。当有具体规定不适用而适用诚实信用原则，法解释学称为“向一般条款逃逸”，应禁止；

类推适用等漏洞补充方法优先使用。无法律规定时，不以类推适用补充法律漏洞，而直接适用诚实信用原则，也属于“向一般条款逃逸”，应禁止；

适用诚实信用原则和适用判例：两者若得出同一结论，则适用判例；若是得出相反结论，则适用诚实信用原则。

4、权利滥用禁止原则 ①权力滥用禁止的意义

现代民法对权利的行使，正面规定了诚实信用原则，从反面则规定了禁止权力滥用原则。个人主义或自由主义的思想风靡一时，形成私法三大原则即契约自由、财产权绝对、侵权责任的主观性；法律中心观念从个人本位到社会本位的移转，使得禁止权力滥用原则得到确立。我国宪法第51条规定之，公司法第20条也就是公司人格否定制度规定之。 ②权力滥用与去侵权行为的区别

其一，前者有正当权利存在，属于权力行使；后者并无正当权利存在，不属于权力行使；

其二，前者的立法目的是对民事权利行使的一定限制；后者并无限制民事权利的目的；其三，前者以损害的故意为要件，过失不构成权力滥用；后者可因过失而构成侵权。③禁止权力滥用原则和诚实信用原则的关系 两种学说：

其一，重复使用说。即行使权力如违反诚实信用原则也即构成权力滥用。最初为通说并未判例所采用；

其二，重复使用否定说。如认为诚实信用原则适用于特定关系如债权领域；权力滥用原则适用于特定关系以外的当事人之间如物权领域。此说后来日渐上风。

④禁止权力滥用原则的功能

其一，是作为侵权行为的判断基准。如租赁终止时出租人野蛮拆除承租人的建筑物；工厂排放气体污染附近农作物。

其二，使民事权利的范围明确化。如相邻土地所有人不得利用地下水而妨碍邻人。 其三，据以缩小民事权利的范围。如虽然法律规定出租人可因转租而解除合同，但因为帮助没有住房的穷人而转租一部。

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其四，强制调停权利人与他人的利益冲突。如土地所有人请求拆除电力公司地下管道或变电设施，将导致大面积城区居民生活限于瘫痪的，法所不许。

⑤权力滥用的要件

其一，须有正当权利存在或与行使有关，否则为侵权； 其二，须行使权力损害他人利益，未损害则不为滥用；

其三，须有损害他人的故意。有争议，通说认为须有故意；新近学说认为，应从客观方面判断，即将权利人所获得的利益与所造成他人的损害进行比较。

⑥权力滥用的效果

以法律行为行使权利，法律行为无效；

以事实行为行使权力，对此造成的损害成立赔偿责任； 以事实行为行使权力且仍在继续状态，受害人得请求停止。

总之，权力滥用的效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，以权利丧失为例外。如汽车批发商保留所有权将车卖与汽车零售商，汽车零售商出售给客户，客户已支付价款，但零售商未向批发商支付价款，则批发商不能将自己所负担的价款回收不能转嫁于客户（不能因所有权保留而滥用权利），也即不能向客户请求交付汽车。

?（三）民事权利的救济

当民事权利受到非法侵害时，民事主体可进行自力救济也可请求公力救济。依对权利的保护进化过程而言，私力救济在线，公力救济在后，因为人类发展初期公权尚不发达，对权利的保护唯有私力救济一途，故自救权就成为私权的附属权。随着社会发展，各国莫不以公力救济为原则，在一定限度内辅之以私力救济，如正当防卫和紧急避险。

权利保护，以公力救济为原则，一般情形禁止私力救济。如不能因为义务人拒绝给付或返还占有物，权利人对义务人搜身并掏其腰包、自扼义务人之手而夺其物品，于此情形只能想法院起诉。

所谓公力救济，即民事权利的公力救济，又称国家保护，是指权利受到侵害时，权利人得请求国家以公权力排除侵害，保护民事权利。由于民事权利受国家宪法、民法、行政法、刑法等多种法律部门的保护，因此，权利人的权利受到侵犯时，可以依法请求行政机关给予保护，也可以诉请人民法院或仲裁机关予以判决或仲裁。任何民事主体在其民事权利受到他人侵犯时，都有权向人民法院提起诉讼，请求依法保护。

所谓自力救济，指权利人依靠自己的力量，采取各种合法手段保护自己受到侵犯的权利，又称私力救济。主要包括自助行为和自卫行为。

1、自助行为

自助行为是指行为人在情形紧急无法请求公力救济时，为保护自己的合法权益而对他人的财产或人身施与毁损或拘束的行为。

自助行为的构成要件：

（1）须为保护自己的请求权（目的限制）；

自助行为并非适用于自己的一切民事权利，仅限于自己的请求权，包括债权请求权和物 权请求权。而自卫行为不以自己权利为限。

（2）须情形紧急来不及请求公力救济（时间限制）；

如债务人欲逃往国外，行将登船时被债权人发现；自选商场发现某人携未付款商品欲离去 （注意，如果无端怀疑而搜身，则为人格权的侵害）。

（3）须不超越必要限度（限度限制）；

扣押可达目的，不可损毁；损毁财物可达目的，不可拘束人身。无论如何，不得伤害身体。 （4）须及时请求国家机关予以处置。（事后限制）

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自助行为的法律效果：

自助人不承担赔偿责任，自助不当造成不应有损害的承担赔偿责任，也就是阻缺违法性。 2、自卫行为

自卫行为是指当自己或他人的权利或公共利益正遭受不法侵害或紧急危险时所进行的防卫或避险行为。包括正当防卫和紧急避险。为他人的利益，此为自助和自卫的区别。

自卫行为何以能免责，学说有三：

其一，意思说。自卫行为发生于紧急之际，无思考之余地，行为失去意思自由，无意思则无责任，与近代过失责任相符，为旧时民法和刑法之通说。但因20世纪以来，无过失责任的普及，此说失去说服力。

其二，权力行为说。自卫行为乃属于自己权利的保护，视为权利的行使，而权利行使不构成违法。但此说难以解释为防卫他人而实行的防卫行为，故不足采。

其三，非常行为说。因非常之际，不可能由国家出面实行公力救济，唯有任当事人自卫，也称为放任自为说。此说较为妥当。

（1）正当防卫

正当防卫是指为了保护公共利益或者自己、他人的合法利益免受正在进行的不法行为的侵害而为的行为。

条件：

A． 须对不法者正在进行的不法侵害行为进行（对象限制） 第一， 有不法行为存在； 第二， 不法行为正在进行；

第三， 只能对不法侵害者本人进行防卫。

Ｂ．须为防卫自己或他人权利或公共利益（目的限制） Ｃ．须不超过必要限度（限度限制）

正当防卫的效果：正当防卫人不承担赔偿责任。防卫过当造成不应有损害的，承担赔偿责任，阻却违法性。此责任仅以超过限度为要件，不论过错，因此是严格责任。

（2）紧急避险

紧急避险是指为了使公共利益、本人或者第三人的利益免受正在发生的紧急危险，不得已采取的躲避行为。

条件：

A． 须有急迫危险存在（时间限制） 第一，有危险存在； 第二，危险正在发生；

第三，避险措施迫不得已。

Ｂ．须为避免本人或他人利益或公共利益遭受损害（目的限制） Ｃ．须不超过必要的限度（限度限制）

紧急避险的法律效果：避险人不承担赔偿责任。避险过当造成不应有损害的，承担赔偿责任，阻却违法性。此责任仅以超过限度为要件，不论过错，因此是严格责任。应区分情形：

其一，危险是他人行为造成，则由引起危险的人（包括自己和他人）承担赔偿责任； 其二，危险是自然原因造成，则紧急避险人因为自己避险而得享避险利益，则应补偿；因为他人或公共财产避险，则由避险受益人给予补偿。

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第四节 民事义务

? 一、民事义务的概念

民事义务是指法律所加于当事人作为或不作为的拘束。 民事义务的特征：

1、民事义务以不利益为内容（利他性）

2、民事义务不是对义务人人格的拘束（限定性） 3、民事义务受国家强制力的约束（强制性）

二、民事义务的分类 1、法定义务与约定义务

这是依据义务发生根据不同所作的分类。 2、积极义务与消极义务

这是根据义务的内容不同所作的分类。 3、主义务与从义务

这是根据与主体所享有的权利的主从关系所作的分类。 4、一般义务（主要义务）与附随义务

这是根据主体所负担的相关联的义务之间的关系所作的分类。 5、专属义务与非专属义务

这是根据义务与主体之间关系所作分类。

第五节 民事责任

? 一、民事责任的概念和特征

民事责任是指民事主体违反民事义务而依法承担的后果。

1、民事责任以民事主体违反民事义务为前提，是民事主体不履行民事义务依法承担的一种后果；

2、民事责任主要是一种财产责任，其主要内容是违法行为人对造成他人财产上的损失予以补偿；

3、民事责任是违法行为人对受害人承担的一种责任，主要是为了弥补受害人所遭受的财产和精神损失，恢复被侵害的民事权益；

二、民事责任的本质

1、民事责任是民事法律关系的构成要素； 2、民事责任赋予民事权利以法律上之力；

3、民事责任是连结民事权利与国家公权力的中介。 4、民事责任是一种特别的债。

本章思考题：

1、民事法律关系的概念与要素 2、民事权利的概念与分类 3、民事权利的救济体系

4、民事义务与民事责任的概念 5、民事法律事实的概念与分类

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第三章 自然人

第一节 自然人的概念及其民事法律地位

一、自然人的概念

民法上所称之自然人，是指基于出生而享有民事权利能力的人。 这一定义强调两点：

第一，自然人是已经出生、有生命的人；

第二，自然人必须是被法律赋予主体资格的人，即享有民事权利能力的人。 二、自然人与公民

公民是指具有一国国籍的自然人，主要是公法上的用语。

自然人是私法上的用语，是相对法人而言的，既包括本国自然人，也包括外国人和无国籍人。

凡公民必是自然人，但自然人却不一定是公民。

第二节 自然人的民事权利能力

民事能力有三种：民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力

民事权利能力是静的能力；民事行为能力和责任能力是动的能力。三者属于强行法规定，不得放弃、设定或变更。

? 一、自然人民事权利能力的概念

1、自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人参与民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的资格，也就是人格或者法人格。

古罗马法的人格包括三种资格：自由权、市民权和家族权。其时的人格和现在的人格概念不一样：奴隶为物，不为主体；封建等级中民事权利能力的大小取决于其地位；妻和子女不想有民事权利能力。权利能力的概念，始于18世纪后半期左右。

2、一般民事权利能力和特殊民事权利能力

一般民事权利能力，对一切人平等赋予、参加一般民事法律关系的法律资格。合同约定限制、刑事处分，皆不能限制和剥夺一般民事权利能力；

特殊民事权利能力，是参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。如法人不具有充当继承关系和婚姻关系主体的民事权利能力，本国人和外国人也有特殊权利能力的差异。2、民事权利能力与民事权利是两个有内在联系，但有意义不同的法学概念： （1） 民事权利能力是资格，民事权利是内容：

民事权利能力是一种资格，是自然人区的民事权利的前提，民事权利是民事法律关系的要素，是自然人在民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利能力得以实现的结果。

（2） 民事权利能力人人平等，民事权利因人而异；

民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是由统治阶级的意志确定的，民事权利则是在具体民事法律关系中产生的，它的内容和范围取决于民事主体的意志。 （3） 民事权利能力不能处分，民事权利可以处分；

民事权利能力与自然人的人身是不可分的，自然人自出生起到死亡时止，具有民事权利能力，非依法律规定不得限制或剥夺，自然人自己也不能放弃或转让。自然人的民事权利是可以依法放弃或转让的。

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（4）民事权利能力是复合性的，民事权利是单纯的。

民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，还指承担民事义务的能力。

? 二、自然人民事权利能力的开始与终止 （一）自然人民事权利能力的开始 1、民事权利能力的开始

自然人因出生而取得民事权利能力。

所谓出生，是指胎儿完全脱离母体且能够独立呼吸。

出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有医院证明的，可参照其他证明认定。

2． 胎儿利益保护

未出生的胎儿不具有民事权利能力，但法律对胎儿的利益给予特殊的保护。 三种立法主义：

其一，总括的保护主义：将胎儿视为以出生；

其二，个别的保护主义：胎儿原则上无权利能力，但在若干例外情况下视为有权利能力；

其三，绝对主义：贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。

我国采绝对主义。依《民法通则》之规定，胎儿不具有民事权利能力，不得为民事法律关系之主体，但法律为保护其将来出生后的利益，设有特殊规定。如继承法第28条之规定。

（二）自然人民事权利能力的终止 1、终于死亡。

死亡是权利能力消灭的唯一原因。

死亡包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡是指自然人自然生命的终结，宣告死亡是指法律对自然人的一种死亡推定。

2、死亡时间的认定与推定

（1）认定：关于死亡标准有各种学说，有代表性的是心跳和呼吸停止说和脑死亡说。我国目前采用心脏跳动和呼吸均告停止的标准。

自然人若是在医院死亡的，死亡时间以死亡证的记载为准；没有死亡证明的，以户籍薄上登记的死亡时间为准。

（2）推定：互有继承权的几个人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后时间的，依最高人民法院关于继承法意见规定，首先应推定没有继承人的人先死；若各自都有其他继承人，辈份不同者，推定长辈先死；辈份相同者，推定同时死亡。

三、人格权 1、人格

有四种含义：

其一，人格为法律人格，是权利义务的主体，也就是权利主体，因此人格是人格权的承载者，是人格权存在的前提，无人格权的人格，也没有无人格的人格权；

其二，人格是民事权利能力，也就是能作为权利义务主体的可能性和资格。源于罗马法。因此人格是人格权的存在基础。

其三，人格是权利能力、行为能力、自由、名誉、姓名权等的总和。瑞士民法典采用。

其四，人格是指一种受法律保护的利益，包括生命、身体、健康、自由、尊严等，

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又称为人格利益，区别于财产利益。这种意义上的人格是指人格权的标的，不是主体本身，也不是权利能力，而是与主体不可分离的人格利益。

2、 人格权

①因出生而取得，因死亡而消灭，存在于权利人自身人格上的权利。 ②人格权的性质：

其一，人格权是非财产权，但并非绝对化，如名人肖像、企业名称可以有财产价值；人格利益受损也可令侵权人支付金钱赔偿；

其二，人格权是支配权，可以直接支配其标的并具有排他性的权利，如自然人可以直接支配并处分自己的姓名和肖像。但抛弃自由如为他人之奴隶，无效；限制自由如果不违背公序良俗，可以有效；放弃生命绝对无效，是故所谓“安乐死”是否有效已为争论焦点。其三，人格权为绝对权，可对一切人主张，是为对世权； 其四，人格权为专属权，与主体不可分离。 ③一般人格权和特别人格权 一般人格权，指关于人之存在价值及尊严的权利，包括从生命到隐私等全部人格利益，是总括性权利，具有发展性和开放性，其范围不断扩大。

特别人格权，指法律就特定人格利益所规定的权利，如民法通则的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自由权等。

两者区别的意义：有特别人格权规定，应适用之；无特别人格权规定，应适用关于一般人格权保护的规定，如商场搜身、盗用他人个人数据信息、公开歪曲复述他人言论。

④人格权保护的意义

现代社会，人格被视为人的最高价值，人格利益为人的最高利益，人格尊重是现代人权运动的目标和基本理念，人格权的保护为现代民法的基本任务之一和衡量一国法律进步与否的标志，法律发展的一个方面就是人格保护的强化。

因我国文革的惨痛教训，宪法规定人格尊严不受侵犯，民法通则具体规定人格权，侵权法则对人格权的保护更趋完备。

3、特别人格权

①生命健康权，细分为： 生命权；

身体权，假肢假牙应属于身体，卸下者不属于身体；侵害身体而不损健康，如箭人头发；

健康权，一般侵害身体也侵害健康，但也有侵害健康而不侵害身体，如致人患精神病。

②姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒。

姓名应做广义解释，身份证名、曾用名、笔名、艺名即字、号，乳名和绰号不属于；盗用和假冒他人姓名，均要有不正当目的为要件。同名同姓而无不正当目的不为盗用或者假冒。

法人、合伙、个体户名称权保护同姓名权。 ③肖像权

侵犯肖像权的两个要件：未经本人同意，以营利为目的。以营利为目的作为要件，失之过狭，不以营利为目的而丑化、歪曲、侮辱他人肖像，也构成侵害。

偷拍他人肖像，应做严格解释，限于特写镜头或时间较长； 非商业电影如新闻、科教等偷拍他人肖像，不为侵权。 3、关于死者人格利益保护问题

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自然人死亡后，某些民事权益 （如名誉）仍然受到法律的保护，这是由于法律的特别规定。

④名誉权

名誉应限于自然人道德品质和生活作风的社会评价。其他如宗教信仰、财产、政治立场、文化程度、工作能力，不属于名誉范围。

法人名誉也就是商誉，限于商业或职业道德、资信、品质等的社会评价。 侵害名誉权要件有三：散步，道德品质和生活作风情况不真实，损害。

名誉权与政治上的言论自由、新闻自由等存在冲突。因此，传播真实事实、正当舆论监督、司法辩论、引用权威资料、特定亲属间传播、受害人同意可为免责事由。

关于死者名誉侵权行为的评价： 侵害死者名誉，包括三种：

一是仅造成死者的社会评价降低，与生者无关，不为侵权；

二是侵害死者名誉导致生者名誉受损，构成侵权，受害者为生者而非死者；

三是侵害死者名誉损及生者的敬爱追慕之情，构成侵权，但是敬爱追慕之情因时间经过而逐渐淡薄且死者名誉逐渐变成历史事实，因此应限制气体请求的遗属范围，如我国限定于近亲属，理论依据在于此。

关于创作自由和名誉受害的评价：

作家的创作自由和他人的人格权均受法律保护。创作应尽合理的注意义务以尽可能避免对他人的名誉和隐私等人格权造成损害。揭露性描写丑恶现象，也有义务不损害无辜者的名誉和隐私。

最高法解答：不以特定人为描写对象，仅仅情节相似，不为侵权；虽未写明真是姓名，但事实上以特定人为描写对象并有侮辱诽谤，应认定侵权。作者和出版社同样均应尽到注意义务。

⑤人格尊严

是为作为一个人所应有的最起码的社会地位和尊重。宪法第38条和民法通则第101条规定。最高法已解释为人格尊严权。

如司法机关对嫌疑人或者犯人进行公捕、公审、游街示众，如商场搜身、偷一罚十等告示，皆为侵犯人格尊严。

⑥自由

宪法第37条规定，民法通则无规定，为法律漏洞。最高法以解释为人身自由权。 包括人身、信仰、言论、出版、集会结社、游行、示威、通信等自由，商场搜身和限制人身自由，同时构成名誉权、人格尊严和人身自由的侵害。

⑦隐私权

宪法38条，民法通则101仅规定保护人格尊严，没有明文规定隐私权，侵权法明文规定隐私权是独立的一项人格权。

侵权法以前，通过目的性扩张，将名誉权解释为包括隐私权，以补充法律漏洞，存在不足，因为他人不愿经历的往事、精神安宁等隐私的侵犯却不一定损害名誉。因此侵权责任法予以明确纠正。

关于创作自由和侵害隐私权的关系评价：

是否构成侵权，不是看是否有损及隐私的文字描写，而是看是否构成滥用创作自由，标准就是是否已经超过社会容许限度并具有加害的故意。判断应考虑的因素有：

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一、纪实小说或自传体，社会容许限度高

二、作者与受害人存在亲属关系，社会容许限度高； 三、时间距离长，社会容许限度高；

四、作品公益性也就是社会教育作用大，社会容许限度高，反之如休闲小说的社

会容许度低。

⑧婚姻自主权

本为自由权的一种，侵权责任法将之与人身自由、信仰自由等分离，成为独立的人格权。

3、 人格权的保护方法

① 除去侵害请求权，包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

属于绝对权的权能，不以损害后果和过错为要件，防止侵害请求权亦如此。因而与损害赔偿请求权有别。

②损害赔偿请求权

除法律规定使用无过错责任的情形外，须有损害结果、过错为要件。

民法通则未规定人身伤害情形的精神损害赔偿，为法律漏洞。侵权责任22条规定侵 害他人人身权益可以请求精神赔偿，应注意同法16条的残疾赔偿金和死亡赔偿金性质上也属于精神损害赔偿。因此如果依16条获得赔偿后，不能再依22条获得精神损害赔偿。 4、人格权法在民法典上的位置

民法典关于人格权的规定有五种模式：

其一，在债权篇的侵权行为法部分设置人格权保护，如德国民法典； 其二，在总则篇或人法篇的自然人一章规定人格权，但侵权法则没有； 其三，在总则篇或人法篇的自然人一章规定人格权，又在侵权法规定后果；（我国） 其四，在总则篇的权利客体一章规定，又在侵权法规定； 其五，单独设人格权篇。

关于不赞成单独设立人格权篇的理由：

其一，人格权客体的人的生命、身体到隐私等，是人格的载体，人格和人格权不可分离，因此要规定在自然人一章；

其二，人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人和人之间的关系上的权利，只有在人格权受到侵害，才可能成为债权关系的一种。因此人格权不应单独设立而与物权、债权、亲属、继承等并立；

其三，人格权与人的意思、行为无关，不能处分、转让、抛弃，民法总则的法律行为、代理、时效、期间等唯独不能适用于人格权。如单独设篇与其他权利并立，则割裂了人格权与人格的联系，破坏了民法典内部的逻辑关系，难以处理总则篇的法律行为、代理、时效、期间等是否适用于人格权的难题。

第三节 自然人的民事行为能力

? 一、民事行为能力的概念

自然人的民事行为能力，是指自然人能够通过自己的行为独立参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力或资格。

1、狭义民事行为能力，仅指实施法律行为的能力。

合法行为中的事实行为，仅有构成问题，无效力问题，不要求有民事行为能力； 非法行为中的侵权行为，仅有责任问题，无效力问题，不要求有民事行为能力。

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法人只要有民事权利能力，在同样范围内也被赋予民事行为能力。 4、 意思能力和行为能力

意思能力，指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思的 能力。瑞士称为判断能力，台湾地区称为识别能力。

意思能力是行为能力的前提，无意思能力既无民事行为能力。意思能力的有无是事实问题，并无统一的认定基准，一般考虑行为人的年龄、智力和精神状态。民法采取变通的方法，以一定年龄且精神正常为基准。

意思能力与行为能力的区别的意义：

未满10周岁，不具有意思能力，法律上属于无行为能力人，独立实施的法律行为无效；年满18周岁，虽然属于完全民事行为能力人，但如果能证明其行为之际无意思能力如睡梦中行为、疾病发作，仍得以主张欠缺意思能力而使行为无效。

? 二、自然人民事行为能力的分类

《民法通则》根据自然人的意思能力将自然人的民事行为能力划分为三种，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。

（一）完全民事行为能力人

完全民事行为能力人可以独立实施法律规定的自然人有权实施的一切法律行为。 完全民事行为能力人包括两种人：

（1）年满18周岁的自然人是完全民事行为能力人；

（2）16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（16岁为我国法律规定的就业和参军的年龄）

（二）无民事行为能力人

是指完全不具备民事行为能力，原则上不能参加任何民事活动的人。 无民事行为能力人包括两种人： （1）不满10周岁的未成年人

（2）完全不能辨认自己行为的精神病人。

无民事行为能力人的法律行为均由其法定代理人代理进行。

（三）限制民事行为能力人

也称不完全民事行为能力人或部分民事行为能力人，是指自然人不能独立进行全部法律行为，而只能独立进行一部分法律行为。

限制民事行为能力人包括两种人：

（1）年满10周岁不满18周岁的自然人 （2）不能完全辨认自己行为的精神病人。

无限人可以独立进行与他们的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动： 1、纯获利益，或被免除义务，如赠与；

2、未成年自有财产的处分，如学费、旅费、零用钱等法定代理人预定使用目的的财产；

3、被许可营业的年满16岁的营业行为。

4、缔结劳动合同和请求劳动报酬，如勤工俭学。

5、定型化行为，如自动售货机，坐公交车，购票进公园、看电影等等。 其它的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得法定代理人同意后进行。 三、无行为能力人与限制行为能力人得单独实施的行为

根据司法解释的规定，限制民事行为能力人和无民事行为能力人，可以独立实施使其单纯获益，或被免除义务的行为，如接受奖励、赠与与报酬的行为。

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除此之外 ，学者们普遍认为未成年人还可以进行一些简单、细小的民事活动或日常生活中的定型化行为。

四、精神病人限制民事行为能力与无民事行为能力的宣告

由于判断精神病人是否具有意思能力比较困难，因此法律规定采取宣告制度。宣告的要件：

1、 被宣告人须为精神病人（包括痴呆症人）；

2、该精神病人须只有部分意思能力或者无意思能力； 3、须经利害关系人申请；

4、须经人民法院依法定程序宣告。

五、制定中国民法典如何规定自然人的民事行为能力？

我国关于自然人民事行为能力为三分法，并设有宣告精神病人为无限人的“禁治产宣告”，立法目的过分强调市场交易的安全，而无视对有精神智力障碍的成年人和未成年人自己意思的尊重，与民法趋势不符。建议民法典总则篇：

一是废除三分法，采用二分法，规定成年人为完全民事行为能力，未成年人为限制民事行为能力，允许无不利益和定型化行为；

二是废除“禁治产宣告”制度，创设成年照顾制度，尊重成年障碍者本人的参与意思和自我决定权。

第四节 监护

一、监护的概念及意义

监护是指为保护无法律行为能力人和限制法律行为能力人的合法权益，而为其设立保护人，对其人身、财产及其他合法权益进行监督、管理和保护的一种民事法律制度。

二、监护的性质

通说认为监护不是一种权利，而是一种职责。

监护制度源于罗马法，监护权具有支配权的性质。现在监护权别视为一种公职，除法定原因不得拒绝充任监护人，即所谓监护制度的公法化、社会化趋势。

监护的是否为权利也就是监护权而归入身份权？身份权是以特定身份关系上自然人为客体的权利，如罗马法上家父权，具有支配权的性质；而监护制度目的在于弥补被监护人民事行为能力的欠缺，意在保护被监护人的权益而不是监护人自身利益。因此监护的本质为职责而不是民事权利。

? 三、监护的设定

国外监护人的设立通常有三种方式：法定监护、指定监护、遗嘱监护。 我国《民法通则》只规定了前两种方式。但实践中也承认委托监护和遗嘱监护的效力，也就是父母不能履行监护职责时可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。

对我国监护制度的评价：

1、未形成完整的监护制度，且理念陈旧，可操作性差，与立法趋势不符。

2、重构监护制度，其一是把监护制度从自然人一章移到亲属法；其二是监护和父母照顾权加以区别，而不是以监护概念涵盖父母照顾权；其三是将监护对象限定于未成年人，废除宣告精神病人为无行为能力人并为其设监护人的制度。

（一）法定监护

由法律在一定范围的人员或单位中直接规定监护人。

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1、未成年人监护人的设定 规定于（《民法通则》第16条

（1）未成年人的父母是未成年人当然的监护人，无需任何程序和手续； （2）父母死亡或无监护能力的，依次由下列人员担任监护人： A、有监护能力的祖父母、外祖父母； B、有监护能力的兄、姐；

C、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，须经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。

（3）没有上述监护人的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

（4）对患有精神病的未成年人设定监护人也适用上述规定。 2、精神病人监护人的设立 规定于《民法通则》第17条

（1）无法律行为能力和限制法律行为能力的精神病人的监护人依次是： A、配偶； B、父母； C、成年子女； D、其他近亲属；

E、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任、经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

（2）没有上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

3、注意几个问题

1、顺序在先者优先，但可协商；

2、离婚后不与子女一起生活的一方仍有监护权； 3、其他亲属朋友担任监护人有条件限制。 （二）指定监护

是指没有法定监护人或对担任监护人有争议的，由有关单位或人民法院在一定范围的人员中依法指定监护人。主要针对争当监护人和推诿不愿意担任监护人的争议。

1、为未成年人指定监护人

《民法通则》第16条第3款规定，对担任未成年人监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

但实践中也承认委托监护和遗嘱监护的效力，也就是父母不能履行监护职责时可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。

2、为精神病人指定监护人

《民法通则》第17条第2款规定，对担任无法律行为能力和限制法律行为能力的精神病人的监护人有争议的，首先由精神病人所在单位或住所地居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 3、注意几个问题

（1）指定是诉讼的前置程序。必须先经过有关组织指定才能起诉。未经指定而直接起诉的，人民法院不予受理；

（2）未成年人父母的单位、精神病人的单位，以及他们住所地的居民委员会、村民委员会都有指定权，一般应以先指定的为准，被监护人有识别能力的，可以征求其意见；

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（3）有关组织以书面或口头通知被指定人，即认为指定监护成立，被指定人对指定不服的，应当在接到指定通知次日起30日内起诉，人民法院应当作出维持或撤销指定监护人的裁决，裁定撤销原指定人的，应当同时另行指定监护人。被指定人逾期起诉的，按变更监护关系处理。

（4）指定监护成立后，不得擅自变更，擅自变更的，由原监护人与变更后的监护人共同承担监护责任。

（5）一般情况下应依顺序确定监护人，但前一顺序有监护资格的人无监护能力或对被监护人明显不利的，则应本着对被监护人有利的原则，从后一顺序中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求其意见。

（6）监护人可以是一人，也可以是数人（共同监护）。

? 四、监护人的职责 （一）监护人职责的内容

1、保护被监护人的人身及其他合法权益不受损害；

2、管理和保护被监护人的财产，除为被监护人的利益，不得处分其财产。此处保管应做广义解释，不仅包括保护、管理，还应包括必要的经营行为和处分行为。

3、担任被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动和民事诉讼；对被监护人造成他人的损害承担民事责任。禁止滥用代理权，如受让被监护人的财产。 （二）实践中应注意的几个问题

1、监护人可以将监护职责全部或部分委托给他人行使（委托监护）；

2、在幼儿园、学校生活和学习的未成年人和在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或给他人造成损失的，单位有过错的，可以责令其适当赔偿；

3、被监护人造成他人损害时，监护人明确的，由监护人承担民事责任，监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担责任。

五、监护关系的终止 监护因下列原因而终止：

1、被监护人获得完全法律行为能力（未成年人已成年或精神病人痊愈）； 2、监护人或被监护人死亡； 3、监护人丧失法律行为能力； 4、监护人辞职； 5、监护人被撤职。（监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位的申请，撤销不宜继续担任监护人的人的监护资格，重新指定监护人。）

6、委托监护因委托关系消灭而终止。

第五节 宣告死亡

? 一、宣告死亡的概念

宣告死亡是指人民法院依据利害关系人的申请，依照法定程序，宣告失踪人死亡，使之产生与自然死亡同样后果的法律制度。 ? 二、宣告死亡的条件

1、下落不明满一定期限（普通期间为4年，特别期间为2年，因意外事件下落不明，经有关部门证明其不可能生存的，利害关系人申请可不受2年限制。）；

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2、由利害关系人申请； 利害关系人的范围与顺序： （1）配偶；

（2）父母、成年子女

（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； （4）与其有民事权利义务关系的人 前一顺序的人不申请，后一顺序的人不得申请。此乃最高法的意见。是否合理？评价： 宣告死亡制度与失踪宣告制度类似，但实则立法目的不同。宣告失踪制度的目的在于保护失踪人的利益免于受损，而宣告死亡制度的目的不是要保护被宣告死亡人的利益，而是保护其利害关系人的利益。而利害关系人不应有先后之分，如配偶基于感情或不正当目的不提出申请宣告死亡，则其他利害关系人的利益将受损害，显然违背了设立宣告死亡制度的目的。

另外，若无人申请或申请人不申请死亡宣告，若何？此处有法律漏洞。建议民法典增设检察官为申请人。

3、由人民法院依照法定程序作出死亡宣告。

人民法院在受理利害关系人的书面申请后，应发出寻找失踪人的公告。普通失踪公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月。公告期满仍不能确定失踪人尚生存的，即作出宣告死亡的判决。

法院认定死亡，各国法律有视为死亡和推定死亡之分：

采用推定死亡，则保险公司如能证明人尚生存，可拒绝支付保险金；

采用视为死亡，则保险公司须先申请撤销死亡宣告，否则不可拒绝支付保险金。 我国应解释为推定死亡。

被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

? 三、宣告死亡的效力

宣告死亡在人身关系与财产关系上产生与自然死亡相同的后果：以被宣告死亡人原住所地为中心的一切财产关系和身份关系均归于消灭。如婚姻关系消灭、继承开始、其参与的民事法律关系归于消灭等。

若被宣告死亡之人实际上仍生存时，其实施的法律行为仍然有效。

宣告死亡的效力范围，有四说： 一是效力仅及于财产关系；

二是效力不仅仅及于财产关系，还及于身份关系，据此婚姻关系一并消灭；（我国） 三是效力原则上及于一切财产关系，但婚姻关系已为再婚，始为解除； 四是效力及于一切关系，如其生还，则配后再婚无效。

? 四、死亡宣告的撤销

宣告死亡并不意味着被宣告死亡的人的生理生命的结束，如果其重新出现或有明确下落，经本人或利害关系人的申请（申请撤销死亡宣告的利害关系人不受顺序限制），人民法院应撤销对他的死亡宣告。

撤销死亡宣告的法律后果：

1、宣告死亡撤销后，被撤销的公民有权要求返还财产。

2、被宣告死亡的人在人民法院撤销对其作出的死亡宣告后，其配偶尚未再婚的，其婚姻关系自行恢复；其配偶已再婚、或再婚后又离婚、或再婚后其配偶又死亡的，婚姻关

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系均不能自行恢复。

3、被撤销死亡宣告的人，与其父母、子女及其他近亲属的权利义务关系，自行恢复。但在其被宣告死亡期间，子女被他人依法收收养，被宣告死亡的人在死亡宣告撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 关于“被宣告死亡的人在人民法院撤销对其作出的死亡宣告后，其配偶尚未再婚的，其婚姻关系自行恢复”的评价：

死亡宣告撤消后，仅因配偶未婚而使婚姻关系自行恢复，未免有片面保护失踪人利益而无视配偶的自由意思。建议增设“但其配偶不同意恢复的除外”。

第六节 宣告失踪

? 一、宣告失踪的概念

宣告失踪是指，自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人的申请，由人民法院宣告其为失踪人的制度。

宣告失踪的目的，在于为失踪人设置财产代管人，以维护失踪人的合法财产权益。

? 二、宣告失踪的条件

1、须有下落不明满两年的事实（法律事实中的事实状态）； 2、须由利害关系人向人民法院提出申请（不受顺序限制）； 3、须由人民法院依法定程序宣告（公告期3个月）。

? 三、宣告失踪的法律后果 １、失踪人的财产代管

失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友为失踪人的财产代管人。

财产代管人应具有完全法律行为能力。

失踪人如果没有上述财产代管人，或他们没有能力作为代管人，或不宜作为代管人，或争当代管人，人民法院可以指定他人或有关组织为代管人。代管人在代管期间，丧失管理能力、拒不履行代管职责、或侵害失踪人财产权益的，经利害关系人申请，人民法院应依法作出变更代管人的裁决。

失踪人的财产代管人在管理失踪人的财产时，应妥善管理失踪人的财产。此处保管应做广义解释，不仅包括保护、管理，还应包括必要的经营行为和处分行为，要尽到与管理自己财产的注意和善良管理人的注意。

２、失踪人的义务履行 在失踪人失踪期间，失踪人的义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。

? 四、失踪宣告的撤销

被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人的申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，代管人应将代管财产及收益交还，并负有将代管期间对财产管理和处置的详细情况告知的义务。

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第七节 自然人的民事责任能力

一、自然人民事责任能力的概念

自然人的民事责任能力，是指自然人对其实施的不法行为承担相应民事责任的

能力，是民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称为侵权行为能力。

无民事责任能力的主体，因侵权造成损害的，本人不受法律追究，由其监护人承担民事责任。

1、凡依法具有民事行为能力的，均具有民事责任能力。两者的区别：

目的不同，行为能力意在使主体可按照自己的意思追求自身利益；责任能力意在对主体的违法行为追究责任，以保护他人或社会利益；

效力不同，行为能力决定民事行为是否有效，责任能力决定是否自己承担民事责任； 性质不同，行为能力是具体的，有一定范围，超出范围，行为不生效；责任能力是抽象的，无一定范围，违法行为无论是否超出行为能力范围都发生法律效果。

二、自然人民事责任能力的判断标准

一般标准是法律行为能力，一般情况下，有法律行为能力者，也有民事责任能力；无法律行为能力者，也无民事责任能力；限制法律行为能力者，无民事责任能力。

例外标准是财产状况。一般而言，无法律行为能力人不负民事责任，但若其有财产时，则应在其财产范围内承担全部或部分责任，不足部分由监护人适当赔偿。

本章思考题：

1、民事权利能力的概念及其与民事权利的区别 2、自然人民事权利能力的开始与终止 3、自然人法律行为能力的分类 4、监护人的确定 5、监护人的职责

6、宣告失踪与宣告死亡的概念、条件、法律后果及撤销的程序与后果

第四章 法 人

第一节 法人概述

? 一、法人的概念

1、法人是指具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。

民法通则36条： 具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

自然人

权利主体

人合组织体 经法律规定具有民事权利能力 （法人） 组织体 （非法人团体） 财合组织体 法律规定未具有民事权利能力

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2、法人制度的意义

现实演进：某个自然人的权利能力因出生而取得，依其行为能力，自行为各种民事活 动。两个以上的自然人从事具有共同目的的事业时，就面临采取何种合作形式的问题。首先考虑的就是合伙，合伙虽然是一种契约，但是民法赋之予团体性。但合伙虽然具有团体性，却仍未脱离个人色彩，合伙与个别合伙人的人格、信用、财产仍有密切关系，如对合伙债务的连带关系。因此合伙，适合经营小规模的事业，而不是适宜经营大规模的事业。

因此，为了适应现代经济活动，法律强化了人的集合体的团体性，使其能取得权利能力，是人的集合体具有法律人格，也就是法人。而财产的集合体，也由法律规定一定的财产得以独立化，成为权利主体，设立为财团法人，由其机关而为民事行为。

3、法人的本质 (1) 法人拟制说

以罗马法法律思想为依据，在十六十七世纪，因继受罗马法的法人制度，注释法学派 对法人的本质都采取法人拟制说，首创者为德国历史法学派萨维尼，是当时的通说。

拟制说认为，权利义务的主体，只能以自然人为限，法人不是自然人，之所以得成为权利义务的主体，是因为法律将其拟制为自然人。

拟制说的理论背景，是近代民法思想以对个人人格的尊重为最高指导原则，而且为了反封建而对介于国家和个人之间的团体严加排斥，对团体的存在作为例外的特许。拟制说的立法表现：

德国民法典规定，董事会具有法定代理人的身份，章程可以再董事会之外任命特别代理人；

日本民法典规定，董事代表法人，但是又说法定代理人的规定准用于法人的代表人。 既然董事是法人的法定代理人，那么所代理的法人必定无行为能力，与法人拟制说的认为法人没有意思能力和行为能力相符合。

（2）法人否认说

以实证的方法考察，认为除了个人以及财产以外，并没有另外的法人的存在。又分为三种：德国布林兹的目的财产说；德国耶林的受益人主体说；德国霍达的管理人主体说。

（3）法人实在说

法人实在说是针对法人拟制说和法人否认说，认为法人有独立实体的存在。又分为两种：

其一，是有机体说。德国基尔克所提倡，认为自然人是自然的有机体，有其个人意思；团体为社会的有机体，有其团体意思。团体有其固有的生命。

其二，是组织体说。法国米修和撒来等提倡，针对有机体，认为法人不是社会的有机体，而是法律上的组织体，是得以为权利义务关系主体的法律上的组织体。组织体说的立法体现：

台湾民法典规定，董事代表法人，而且没有规定法定代理人的规定准用于法人代表。 我国民法通则说，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织，其能力始于出生、消灭于终止”。

5、 关于法人本质学说的评价

法人拟制说，强调的是法人的法技术的一面。与19世纪的个人主义和个人本为的法 律思想契合而成为长期通说。不可否认，社会组织体与有血有肉的自然人不同，法人只能出于法律的拟制。

法人实在说，着眼于社会存在适于享有权力承担义务的组织体，而且有承认组织体独

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立于成员主体资格的必要性。法律不能凭空拟制。法人实在说的有机体说，认为法人的团体意思的有机体，相同于自然人的个人意思的有机体，未免太过牵强。不如组织体从社会组织体的存在并依据社会价值进行判断更有说服力，因此法人实在说的组织体说是现今的通说。

关于法人本质问题已经不再受关注，但是在解决法律问题时，可以作为提供法理前提的解释论，因此仍具有重要性。

? 二、法人的特点

1、法人是一种依法成立的社会组织 2、法人是具有民事权利能力的社会组织

3、法人是能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织 4、法人是能够独立承担民事责任的组织

? 三、法人的成立 （一）法人成立的意义

自然人有母体，权利能力始于出生；

法人无母体，必须经自然人筹备、创办而成，筹备、创办就是法人的设立。设立尚未成立，成立必经设立。

设立的原则： 原则 自由设立主义 法人类型 中世纪商事公司 备注 中世纪一度盛行，也成放任主义，国家不加以任何干涉，难以和合伙区别，故近代以来鲜有采用。 特许设立主义 东印度公司 经特别立法或者国家元首的许可，也称立法特许主义，各国鲜有采用。 行政许可主义 准则设立主义 德国财团法人，日本的公益法人 德国社团法人，日本营利法人 须经行政机关的许可 也称登记主义，由法律预先规定条件，遵照条件设立并登记即可 强制设立主义 特殊产业或团体 国家强制设立法人

中国现行法对法人设立的原则：

原则 特许设立主义 法人类型 机关、司法机关等）； 2、不需要登记的事业单位法人、社会团体法人 （中科院、社科院、全国总工会、全国妇联） 备注 家机关组织法等设立 1、机关法人（国家权力机关、行政机关、军事成立之日即具有法人资格。依据宪法、和国行政许可主义 1、需要登记的事业单位法人、社会团体法人（各种协会、学会、研究会、行业团体） 2、其他非公司企业法人 《社会团体登记管理条例》第3条：应当经业务主管单位审查同意。 《企业法人登记管理条例》第15条 《基金会管理条例》第8、9、10条、《公司法》第6条，《农民专业合作社》第13条 准则设立主义 1、基金会 2、营利法人即企业法人（公司法人，非公司法人如农民专业合作社） 强制设立主义

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（二）法人的成立条件

法人的成立条件，指特定社会组织欲经由法人设立程序，成为法人所应具备的条件：1、依法成立：欲成为法人的社会组织的设立必须合法。其组织机构、设立方法、经 营范围、经营方式等要符合国家法律和政策的要求。

2、 有必要的财产或经费：必要的财产或经费，是法人得以享有民事权利、承担民事 义务的物质基础。

3、 有自己的名称、组织机构和场所。 （三）法人成立的程序

1、须经设立

设立的原则：对于非营利法人（机关法人、事业单位法人和社会团体法人）的设立，机关法人自成立之日起，即具有法人资格（民法通则50条）。事业单位法人和社会团体法人分为两类，一类是依法不需要办理登记的，自成立之日起即具有法人资格，另一类是依法需要办理法人登记的（50条2款）。

对于营利法人，都需登记。但公司法人不需经主管部门报批，企业法人则需要报批。

2、须有法律依据

包括：宪法，国家机关组织法，民法通则，社会团体登记管理条例，基金会管理条例，公司法，消费者权益保护法等

3、须经登记

中国法人的成立，原则上都必须经过登记。但机关法人和事业单位法人、社会团体法人中有例外。

四、法人的分类 1、公法人与私法人

依公法设立为公法人；依私法设立为私法人（可以再分为社团法人和财团法人）。 区分的意义在于：决定其设立的准据法以及诉讼管辖。 2、社团法人与财团法人 是私法人的再分类。

社团法人，是人的组织体，如公司、合作社、协会、学会等；

财团法人，是财产集合体，如基金会、私立学校、医院、图书馆、博物馆、科学研究 机构、教堂、寺庙、孤儿院等慈善机构、公益信托等。

我国没有社团法人和财团法人的区分，但《基金会管理条例》把基金会从“社会团体法人”改规定为“非营利性法人”。

区分的意义在于：

成立基础 设立人数和性质 设立目的和方式 组织 解散原因 社团法人 基础在人，以社员为必要。不能同时为财团法人 二人以上，多方行为 财团法人 基础为财产，无社员 可一人单独行为或遗嘱设立 可营利、可公益，如为营利社团为准则主义设立居多 仅可公益，行政许可主义居多 社员大会是意思机关，自律法人，得修改章程 原因多种，得因社员大会决定解散 无意思机关，他律法人，不得变更章程 原因多种，不得以社员大会解散

社团法人与合伙的区别：

其一，法人目的永久；而合伙目的暂时；

其二，法人有特定的名称和一定的组织，是超个人的单体；合伙仅为各人的集合；

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其三，法人财产属于法人本身；合伙财产属于全体合伙人共同共有；

其四，法人债务仅以法人财产担保；合伙债务除了合伙财产以外，各合伙人要以个人财产承担连带无限责任；

?法人与合伙关系的发展趋势： 两者界限日渐模糊，有其是有限合伙LP，有限责任合伙LLP，有限责任有限合伙LLLP等新型合伙的发展（美国合伙法）。中国《合伙企业法》采用有限合伙企业与特殊的普通合伙企业制度（相当于有限责任合伙），近于美国法制。德国民法典规定有有权利能力的合伙。

3、公益法人与营利法人

公益法人，为不特定多数人的利益的法人，如学会、协会、学校、医院、博物馆、图 书馆、教堂、寺庙、救济院等；

营利法人，不是指法人自身的营利，而是为其成员的营利。如果仅仅是法人自身营利作为经费、而不将之分配与成员，也不属于营利法人，比如基金会和慈善机构的投资获利，也不属于营利法人所谓的“营利”。

社团法人可以使营利法人，也可以是公益法人；财团法人必定是公益法人。 中国法律上的企业法人必定是营利法人，社会团体法人必定是公益法人。 区分的意义：设立依据的法律、程序、国家对法人的管理不同。

?公益性概念和非营利性概念的靠近趋势（用非营利法人代替公益法人）：

德国民法典不分公益性法人和营利性法人，而是分为非营利社团和营利社团，也就是以非营利代替公益的概念。英美法对公司的划分与其类似。

日本民法典虽然分为公益性法人与营利法人，但不是二者必居其一的关系，因为还有中间法人（虽然日本已经废止《中间法人法》）。日本学者指出，之所以在公益性和营利性中间存在中间地带，是因为公益性概念太狭窄。公益性是针对不特定多数人的利益，而也存在针对特定多数人利益的团体比如业界团体、高尔夫俱乐部、体育团体、同学会等。

因此应将公益性概念从包括社会一般利益和不特定多数人利益扩张到针对特定多数人的利益。建议在制定中国民法典的时候，采纳非营利法人和营利法人，以避免出现中间法人。

4、企业法人与非企业法人 企业法人，是中国民法学者的新创，相当于传统分类的营利法人。如全民所有制企业、 集体所有制企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业（所有制划分）；股份公司、有限责任公司（组织形式）；合作社、一人公司等。

非企业法人，企业法人以外的法人，如机关法人、事业单位法人、社会团体法人（社会团体法人比传统民法的社团概念外延宽，包括财团法人和公益社团法人）。

区分的意义：法人设立依据的法律、程序、法人目的范围和管理，如企业法人向工商局登记，社会团体法人向民政局登记。

?一人公司的对传统的社团和财团划分标准的挑战：

一人公司已经被包括我国在内的若干国家所承认，一人公司不符合社团概念，也不符合财团概念。而企业法人和非企业法人的划分，解决了一人公司的定性问题。

5、普通法人与特殊法人

民商合一国家，普通法人是依民法典设立，特殊法人依民法特别法设立；

民商分立国家，普通法人是依民法典和商法典设立，特殊法人依其他特别法设立； 6、本国法人与外国法人

本国法人，具有本国国籍；外国法人，不具有本国国籍。

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法人的国籍，有设立人国际说、资本控制说、准据法说、住所地说等，乃是国际私法 的问题。多数国家采取准据法说和住所地说。

区分的意义：对外国法人有专门的任许制度，外国法人的权利能力被限制。

我国公司法第十一章对外国公司的分支机构有规定。依解释，外国公司在中国境内设立的分支机构，属于非法人团体。

第二节 法人的民事能力

? 一、 法人的民事权利能力 （一）法人民事权利能力的概念

法人的民事权利能力，是指法律赋予法人，能够参与民事法律关系并享有民事权利和承担民事义务的资格。

关于法人民事权利能力的立法，有两种：

其一，日本式，法人仅于目的范围内享有权利能力；

其二，瑞士式，法人的权利能力原则上与自然人相同，但例外的是自然人所专有的，法人不得享有。台湾亦然。

（二）法人民事权利能力的限制

因法人与自然人有所差异，因而其民事权利能力受到各种限制，有自然性质的限制、法规的限制、法人目的的限制。

《民法通则》没有明文规定法人民事权利能力。第42条和第49条，似乎应解释为对法人行为能力的限制，而不是对权利能力的限制。

1、自然性质的限制：即因法人和自然人在性质上的差异所产生的对法人权利能力的限制。

如法人基于自然人的性别、年龄、亲属关系的权利义务法人不得享有，不能成为继承人（但可为受遗赠人）、不具有以肉体为前提的人格权（如法人的名称权、名誉权）。

2、法律、法规的限制：法人的民事权利能力依法受法律和行政法规的限制。 不存在一般的对法人权利能力限制的法规，只有个别的法律法规。 法人设立的特别法对其权利能力的限制；

公司法规定，公司不得为其他企业的连带责任出资人； 破产法规定，对清算法人权利能力的限制。

3、法人目的（经营范围）限制：法人是为了实现一定目的而成立的组织体，其章程规定的目的，成为对法人活动的限制。《企业法人登记管理条例》第9条、《公司法》没有规定法人的目的，而是以“经营范围”代替。

?关于法人目的限制的讨论 基于法人实在说的权利能力限制说 权利能力限制说

基于法人拟制说的权利能力限制说

法人目的限制 行为能力限制说 性质的学说 代表权限制说

内部责任说

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1、权利能力限制说

法人目的所生的限制，乃是对于法人权利能力的限制。

基于法人实在说的权利能力限制说，认为法人是一种社会存在，法人的目的不仅限制了法人的权利能力，也限制了法人的行为能力；

基于法人拟制说的权利能力限制说，认为法人本非实在，也就无法人行为可言，法人目的仅限制法人权利能力，不存在限制法人行为能力的问题。

权利能力限制说认为，法人目的外的行为当然对法人无效，没有补正的余地。

实务上，在相当一段时间内，中国民法学界坚持认为凡超出法人经营范围也就是目的的行为一律无效，相当于权利能力限制说。

2、行为能力限制说

法人的权利能力仅受其性质以及法规的限制，法人作为权利义务主体，其目的限制，只是对其行为能力的限制。因此，法人目的外行为，类似于无行为能力自然人的行为，应视为未确定的无效，可以用通过追认或者事后取得行为能力得到补正而变为有效。

因为有追认的可能性，因此发生组织法的手续问题，比如主管机关对法人章程变更的许可，股东大会变更章程的决议；

也因此发生表见责任的问题，如类推适用关于表见代理的规定；

法人目的属于登记事项，也因此发生对方是否具备信赖保护要件的问题。

采纳权利能力限制说，认为超出法人目的的行为一律无效，不利于对方当事人的保护和交易安全。因此废除法人目的外行为无效的规则成为趋势。如：

《合同法》第50条，规定了法定代表人越权行为，准用表见代理规则；《合同法解释（一）》第10条规定不当然认定超越经营范围的合同无效；《公司法》也删除了公司应当在登记经营范围内从事经营活动的规定。可以推出，采用的是行为能力限制说。

另外，英美法的“越权法则”认为公司超越目的的行为无效，已经被废止。 3、代表权限制说

法人的目的，不过是划定法人机关对外代表权的范围而已，法人目的外行为属于越权代表的行为，应为无效，但有依照代理的追认的可能，也有表见代理准用余地。类似于行为能力限制说。

4、内部责任说

日本公司法学界有力说，认为法人目的不过决定法人机关在法人内部的责任而已，法人目的外行为，当然有效。

5、 “交易安全保护说”

另外，参见尹田《论法人的权利能力》。

二、法人的民事行为能力

?（一）法人民事行为能力的概念

法人的民事行为能力，是指法律赋予法人通过自己的行为参与民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格。

对法人本质理解不同，对法人是否具有民事行为能力的回答也不同：法人实在说，认为法人有意思能力，肯定法人有行为能力；法人拟制说，则否定法人有行为能力。

法人目的限制的性质，法人实在论者分为权利能力限制说、行为能力限制说及代表权限制说；法人拟制论者则视为对法人权利能力的限制，以及对法人代表机关的限制。

《民法通则》第42、49条的规定，可以认定我们采用的是法人实在说中的组织体说。采用组织体说，当然结论就是法人有权利能力和行为能力。法人登记的经营范围或者说法人目的就是法人民事行为能力的范围。

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法人无婴儿至成年的过程，所以不存在无行为能力和限制行为能力的问题，一经登记，就具有完全民事行为能力；

法人无血肉，不能自为行为，必须由代表人为之，所以代表人的行为就是法人的行为。 ?（二）法人民事行为能力的特点

１、 法人的民事行为能力与其民事权利能力同时产生、同时消灭，且范围一致； ２、 法人的民事行为能力没有分类；

３、 法人的民事行为能力要通过法定代表人来实现。法定代表人是指根据法律或

章程规定有权代表法人对外进行民事活动并签字的人，一般是执行机关的负责人。无需授权对外代表法人；只能是自然人，且只能是一个自然人。

（三）法人机关 1、概念和意义

法人机关是指根据法律、章程的规定，具有独立权限，对内负责法人事务的经营管理、对外无需特别授权就能代表法人进行民事活动的机构或个人。

法人机关是法人组织体的一部，法人机关本身无独立的法律人格，法人机关和担当法人机关的自然人如某某董事长，是不同的概念。法人机关是和法人不可分离的概念，法人机关不会因其担当者是一人或数人而改变。

2、特点：（1）相对独立性；（2）是法人的组成部分；（3）是形成、表示并实现法人意思的机构。

3、法人机关的类型：

权力（决策）机关——社员大会、股东会；

执行（代表）机关——董事会、理事会、董事、理事； 监督机关——监事会、监事。

社员大会，社团法人所独有，财团法人没有； 董事会，各种法人比设机关； 监事会，不是法人比设机关； 4、中国企业法人的机关

公司法人：股东会、董事会、监事会；

国有独资公司：没有股东会，只有董事会和监事会；

外商投资公司：不要求有股东会，董事会是最高权力机构； 农民专业合作社：成员大会、理事会、监事会；

全民和集体所有制企业：厂长（经理）负责制，厂长（经理）既是法人的权力机关和意思机关，也是法人的执行机关和代表机关，接受职工代表大会监督（但职工代表大会不是监事会）。

国家机关：首长负责制，机关首长就是机关法人的机关；

社会团体法人：人合组织体的各种协会、学会、商会、研究会——成员大会是权力机关和意思机关，理事会是执行机关；财合组织体的各种基金会——理事会为执行机关和代表机关。

5、法人机关和代理

其一，代理人和被代理人，是两个民事主体，是二元的对立关系；法人机关和法人，是部分与全体的一元关系；

其二，代理关系中存在两个意思；法人机关关系中，只有一个意思即法人意思； 其三，代理关系中，代理人的行为时代理人自身的行为，只不过基于代理制度其行为效果直接归属于被代理人而已；法人机关的行为就是法人的行为，当然归属于法人。

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（四）法人的代表人 1、法人代表人的意义

法人为社会组织体，自身不能自为行为，只能有自然人为之，也就是法人代表人。 2、关于法人代表人的学说 其一，代表说：

基于法人实在说的立场，代表人的行为就是法人自身的行为，法人与代表人是一个人格，虽名二而实一，不存在两个主体。相对应的，代理人和被代理人名二而实二，是两个实体。

其二，代理说：

基于法人拟制说的立场，认为代表人的行为就是法人的代理人，所称法人代表人实质就是代理人。法人代表人不是区别于代理人的制度，日本采用此说。

3、代表说和代理说的比较

依据代表说，法人代表人的行为就是法人自身的行为，后或由法人承担；

依据代理说，法人代表人的行为就是代理人的行为，基于代理制度而直接由被代理人也就是法人承担。评价：

其一，关于代表人的法律行为，在结果上均无差异，均有法人承担其后果，它们的对立其实是对法人本质所持见解的对立；

其二，关于代表人的违法行为，代理说认为是法人对他人的行为负责，代表说认为是法人对自己的行为负责；

其三，关于代表人的事实行为，代理说以代理关系处理，代表说认为属于法人的行为；其四，关于法人的占有，代理说认为法人是间接占有人，代表人是直接占有人；代表说认为法人为直接占有人，代表人为占有机关。

其五，关于法律适用，代理说认为法人的行为不能还原为自然人的行为，应参照代理法理或类推适用代理规定；代表说认为，法人代表人不同于代理人，有必要在代理制度之外，存在区别于其的代表制度。

值得注意的是：法人对外的法律行为，可以由法定代表人为之，也可以由代理人为之。前者为名二而实一的关系，不发生法人授权的问题；后者为名二而实二的关系，必须有法人授权。

4、中国采用代表说 《民法通则》第38条、《公司法》第13条、《农民专业合作社》第26条。

（五）法人的住所

决定债务履行地、登记管辖、诉讼管辖、法律文书送达之处所、涉外民事关系的准据法等。

公司以主要办事机构所在地为住所。有两个以上的办事机构，因区分何者为主要办事机构。法人住所为登记事项。

三、法人的民事责任能力 （一）概念和意义 1、概念

法人的民事责任能力，是指法人据以独立承担民事责任的资格，即对自己侵权行为承担民事责任的地位或资格，又称侵权行为能力。

2、意义

民法基于法人的社会价值而承认法人具有权利能力和行为能力，法人代表人的行为就

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是法人自身的行为，法人当然应当具有民事责任能力。反之，无民事责任能力的当事人，在其行为给他人造成损害时，其本人不承担民事责任，而是由其监护人或组织的上级机关承担民事责任。

3、关于有无民事责任能力的学说

其一，否定说。法人拟制说的主张，但理由不尽相同：法人因无意思能力，所以无民事责任能力；法人仅于其目的内存在，超越目的的行为既非法人行为，所以法人无民事责任能力；董事名为代表人实为代理人，代理仅限于法律行为，侵权行为无代理可言，所以法人无民事行为能力。

其二，肯定说。法人实在说的主张，但理由不尽相同。

不管学说有何不同，各国实际上都规定法人有损害赔偿责任。 4、中国民法规定法人有民事责任能力 《民法通则》第43、49条规定。 （二）法人承担民事责任的要件 1、须有加害他人的侵权行为

应具备《侵权责任法》的构成要件。法人过错的有无，应依法人代表人进行判断。 2、须因法人的代表人或其他工作人员的行为

其他工作人员，应解释为其他具有代表权和有代理权的人，除了董事长外，还有公司董事、监事、经理、清算人、重整人以及其他有代理权的职员；

不具有代表权和代理权的普通职员、雇员，因执行职务损害他人，应依照《侵权责任法》第34条关于使用人责任的规定，由法人对被使用人的侵权行为承担责任。

3、须因执行职务的行为所发生

与职务无关的行为，仍是代表人自己的行为，与法人无关，如代表人休假期间因事故致人损害，其他有代表权或者代理权的人亦同。

所谓执行职务，《民法通则》第43条用“经营活动”表述，有学者用“以法人章程或总会决议应办之事务”表述。凡是与法人经营活动有关的，无论法律行为、准法律行为、事实行为，都是属于执行职务的范围，包括积极行为、消极行为（如建筑施工企业代表人未尽安全施工管理义务致他人损害）。

（三）类型

1、法人自身经营中的侵权行为

2、法人机关成员执行职务过程中的侵权行为 3、受雇人在执行职务过程中的侵权行为

第三节 法人的终止（法人消灭）

一、法人终止的概念

法人的终止，是指法人丧失民事主体资格，又称法人的消灭。

法人的终止，如同人的死亡。但法人终止需要经过一定程序：解散和清算。

解散，使得社团法人缺乏社员而失去实在的基础；清算，则是清理已解散法人的法律关系、使法人归于消灭。

二、法人终止的程序 （一）解散

A．法人不经解散，其人格不消灭；法人一经解散，其人格是否消灭，有四种理论： 其一，清算法人说。法人一经解散，人格即归消灭；清算法人是另一独立法人；

其二，同一法人说。法人一经解散，人格并未消灭；法人解散之后，虽然不能为新事

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业，但仍不失为同一法人。现今通说，中国采用。

其三，拟制续存说。法人一经解散，人格并未消灭；不过民法为了实际上的便利，在清算目的范围内，特别拟制其仍旧存在。台湾地区的通说。

其四，同一法人说兼采拟制存续说。清算中法人和清算前法人本质上同一，但社团法人因社员的缺亡而解散时就丧失了实在的基础，所以法律拟制其仍旧存续。穗积重远所倡。

B.中国现行法规定： 《民法通则》40条、《企业法人登记管理条例》20条、《公司法》187条、《农民专业合作社》42条、《社会团体登记管理条例》23条、《基金会管理条例》18条。

C．解散原因： 1、因法院宣告解散

《公司法》第183条，法院可应股东要求，解散公司。 2、因主管机关撤销许可或吊销营业执照解散 《企业法人登记管理条例》（1988年）：符合第30条禁止的情形的，登记主管机关（工商局）可以依法吊销执照、强令解散；

《社会团体登记管理条例》（1998）：符合第23、33条禁止的情形的，登记主管机关（民政局）予以撤销登记。

3、自行解散（目的事业完成或无法完成） 其一，因法人的目的事业完成或无法完成。《民法通则》未有规定。 其二，因法人机关的决议。《公司法》38、100、181条；《农民专业合作社》41条。 其三，因章程规定的解散事由出现。《公司法》181条；《农民专业合作社》41条。 其四，因社团法人不足法定人数。《社会团体登记管理条例》10条。 4、因破产而解散 《民法通则》45条。

（二）清算

1、清算的概念和意义：

法人清算，是指清理已解散法人的财产，了结其作为当事人的民事法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。

2、清算人：

清算人（组织）由人民法院、主管机关或其他人员组织。其工作主要有：了结业务；收取债权；清偿债务；移交剩余财产；注销登记和公告。

清算人的职责：了结现务，收取债权，清偿债务，移交剩余财产。公司法第185条、农民专业合作社第42条。

3、清算终结：

清算人完成上述工作之后，由清算人向登记机关办理注销登记并公告，之后法人即告消灭。

第四节 非法人组织

? 一、非法人组织的概念 1、概念

非法人组织是指不具备法人资格，但可以自己的名义进行民事活动，并具有相应的民事权利能力和法律行为能力的组织，也称为非法人团体。

德国：无权利能力社团；

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