《法理学初阶》作业题及答案

《法理学初阶》作业题

一、选择题

1．注释法学派的代表人物有( )。 A.伊纳留 B.阿佐 C.巴尔多鲁 D.阿库修斯

2．古典自然法学的代表著作有( )。 A.《战争与和平法》 B.《利维坦》 C.《政府论》 D.《论法的精神》

3．将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”的思想家是( )。 A.柏拉图 B.亚里士多德 C.色诺芬 D.西塞罗

4．关于法学与其他社会科学的关系，以下说法正确的是（ ）。 A.两者的研究内容存在一定的交叉重叠关系

B.法学指导着其他社会科学，其他社会科学成为法学的方法论原则和理论基础 C.两者研究方法具有互补关系 D.两者在发展进程中具有互动关系 5．迪尔凯姆是哪个国家的社会学家？（ ） A．英国 B．法国 C．德国 D．美国

6．法学的功能是指（ ）。

A．法学满足了人类社会的需要 B．法学满足了法学家的需要 C．法学满足了法律的需要 D．法学是科学。 7．比较法学研究的内容包括（ ）。 A．一国法律制度在不同时代的纵向比较 B．不同国家和地区的法律现象的比较 C．不同法系的法律制度的比较

D．法学中不同名词概念的比较 8．对边缘法学的正确认识包括（ ）。 A． 边缘法学是现代法学发展的新趋势 B． 边缘法学在法学学科中处于边缘地位

C． 边缘法学就是法学和其他学科之间形成的交叉学科 D．边缘法学的研究内容具有较强的针对性

9．“法典是人民自由的圣经”，马克思的这一句名言体现了哪种法学分析方法的立场？（ ） A．价值分析方法 B．实证分析方法 C．社会学分析方法 D．历史分析方法

10．“恶法亦法”这一名言体现了哪种法学分析方法的立场？（ ） A．价值分析方法 B．实证分析方法 C．社会学分析方法 D．历史分析方法

11．“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这一名言体现了哪种法学分析方法的立场？（ ） A．价值分析方法 B．实证分析方法 C．社会学分析方法 D．历史分析方法 12．法学教育的内容包括（ ）。

A.相关社会科学知识教育和法律知识教育 B.相关自然科学知识教育 C.法律职业技能训练 D.法律职业道德教育 13．下列说法哪些正确？（ ）

A.法律人才应当以社会公正为目标，而不是机械地忠于法律 B.法律人才的品德比能力更重要

C.法律人才应当有超越现有法律制度的批判精神 D.法律职业与其它职业一样，都是一种谋生的手段 14．下列有关法的特征的表述正确的是（ ）。 A.历史上的一切法的规定都是明确、公开的 B.法是司法机关办案的主要依据 C.法是一种特殊的行为规范

D.法是以国家政权意志的形式出现的 15．《说文》中“灋”的含义是（ ）。 A.公平 B.权利 C.裁判 D.惩罚

16．法与国家的关系是（ ）。

A.法是由国家专门机关制定、认可、解释的，体现了国家的意志 B.法的适用范围以国家主权为限，对国家领域内一切人或组织有效 C.法由国家强制力保证实施 D.法体现了每一个国民的意志

17．法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面? （ ） A．法律体系的系统性 B．适当的超前性

C．供体与受体之间存在共同性 D．时间的先后性

18．法的历史类型是法律发展的时间线索，以下有关法的历史类型的说法正确的是：（ ） A．划分法的历史类型的标准是法的历史传统和法的特征

B．法的历史类型分为：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法 C．各种不同历史类型的法不可能在同一历史时段同时存在 D．各种不同历史类型的法可以在同一历史时段同时存在 19．一国法律现代化的特征包括（ ）。 A． 有良好的法律制度 B．法律职业化

C．法律以自由、平等、正义、人权作为价值追求 D．司法独立 20．法律规则( )。 A．由法律条文构成

B．是以权利和义务为主要内容

C．由假定条件、行为模式和法律后果构成 D．总是体现在不同的法律条文中

21．根据（ ）的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则。 A．功能 B．行为模式

C．内容的确定性程度 D．强制性程度 22．下列关于法律原则的表述（ ）是错误的。

A．法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 B．法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 C．法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 D．相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中 23．不成文法具备（ ）等优点。 A．社会适应性强 B．便于司法人员适用

C．便于发挥法官在司法中的创造性 D．具有很强的预防功能 24．程序法（ ）。

A．是诉讼活动中人们要遵循的步骤和方法 B．不能离开实体法单独存在 C．不能类推适用 D．可溯及既往

25．行政法作为公法，其原因是（ ）。 A．行政法体现了权力与服从关系 B．行政法体现了公民的意思自治 C．它调整国家与私人之间的关系 D．公民不能自主决定应用它

26．法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，二者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系（ ）。 A．权利和义务在法律关系中的地位有主、次之分 B．享有权利是为了更好地履行义务

C．权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件 D．义务的设定目的是为了保障权利的实现

27．法律事实是（ ）。

A.法律活动中所有的客观情况或现象 B.法律关系中权利和义务所指向的对象 C.法律事件

D.法律关系产生、变更和消灭的根据 28．关于法律关系主体的正确陈述是（ ）。

A.法律关系主体参与法律关系必须同时具备权利能力和行为能力 B.法律关系主体必须是自然人或公民

C.无行为能力人不可能成为法律关系的主体，但可以成为法律关系的客体 D.法律关系主体是法律关系中（广义）权利和义务的承担者

29. 违法行为的发生不是由行为者自由的意志，而是由客观条件决定的，因而只能根据行为人行的环境和行为的社会危害性来确定法律责任的有无和重轻。此种观点属于下列选项中的哪一种理论？( ) A、规范责任论 B、历史责任论 C、环境责任论 D、社会责任论

30．关于法律对行为的激励，下列说法正确的有（ ）。

A.可以采取正激励和负激励的方式 B.可以通过人们的认同感和义务感来实现 C.惩罚和制裁不是激励的形式 D.利益是激励的动因 31．抽象法律行为（ ）。

A.是针对未来发生的不特定事项而作出的、制定和发布普遍性行为规范的行为 B.与不特定相对人的权利义务有关 C.是不具有外在表现形式的行为 D.不能产生直接的法律后果

32．某人犯罪，被司法机关施与刑事制裁。该人刑满释放以后再未犯罪，并经常告诫邻人不要触犯法律。在此，法律责任的哪些功能实现了？（ ） A.惩罚功能 B.预防功能 C.威慑功能 D.指引功能 33．下列哪些主体的法律责任可以被免除。（ ） A.超过诉讼时效的债权债务关系中的债务人 B.在刑事案件中有重大立功表现的犯罪嫌疑人

C.在刑事案件中犯罪情节显著轻微的犯罪嫌疑人 D.自诉案中原告没有告诉的，被告之责任可以被免除

34．法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？（ ） A.特别法优于一般法 B.国际法优于国内法 C.后法优于前法 D.法律优于行政法规

35．法律适用的时间效力是指（ ）。 A. 法律何时公布 B. 法律何时生效 C. 法律何时终止效力 D. 法律有无溯及力

36．当代中国的法律适用于（ ）。 A. 悬挂中国国旗停在纽约机场的飞机 B. 公海

C. 中国驻英国大使馆 D. 英国驻中国大使馆

37．大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面？（ ） A．法律渊源 B．法的分类 C．法典编纂

D．诉讼程序和判决程式

38．下列哪些选项属于英美法系的特征？（ ） A．法院的判例、法理等，没有正式的法律效力 B．在法的基本分类中有普通法与衡平法之分 C．在诉讼程序上采取当事人主义

D．成文法是法的渊源之一

39．《法国民法典》和《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的，从本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？（ ） A．三者都归属于同一法的历史类型 B．法的发展过程具有历史延续性 C．法律概念、技术和原则具有继承性 D．它们之间存在着相互移植的关系

40．1999年我国宪法修正案明确规定：“依法治国，建设社会主义法治国家。”根据宪法的这一规定，下列关于“依法治国”的表述，有哪些是正确的或适当的？（ ）

A．依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障

B．依法治国的最终目标在于实现形式意义的法治 C．依法治国要求逐步实现社会主义民主的制度化、法制化

D．依法治国把坚持中国共产党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来

41．“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。这段话是由谁阐述的？（ ） A．马克思 B．恩格斯 C．列宁 D．亚里士多德

42．对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？（ ）

A.法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行

B.法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册 C.法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容

D.法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动 43．根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（ ） A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定

B.本行政区内经济、文化及公共事业建设 C.对传染病人的强制隔离措施 D.国有工业企业的财产所有制度

44．根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围?（ ） A.法律的规定需要进一步明确具体涵义的 B.法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的 C.法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的 D.法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的

45．下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？（ ）

A.执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人

B.行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性

C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动

D.执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求 46．守法的构成要素一般包括（ ）。 A.守法的主体 B.守法的范围 C.守法的内容 D.守法的状态

47．美国当代著名法学家德沃金将良性违法的情况归纳为（ ）

A.公民个人违抗的那些法律，乃是被认为不正当地损害了他们根本利益的法律，其目的并非要世人关注他们所受到的不公正对待，而是借此施加政治压力，以促使新法律的制定

B.公民个人认为按照某个法律的命令去做则是不道德的，或者认为不做那个法律所禁止的事则是不道德的，于是必须去违反法律

C.公民个人之违抗法律，不是因为该法律本身会产生不道德的结果，而是他们试图借机反对他们认为是不正当的个别法律，或者政府的某项政策

D. 其目的是要世人关注他们所受到的不公正对待，而非借此施加政治压力，以促使新法律的制定 48．对行政执法说法正确的是（ ）。

A．行政执法是执法的一种 B．行政执法是行政行为的一种

C．行政执法的主体是行政主体 D．行政执法行为不是行政行为 49．“以事实为依据，以法律为准绳”中的“事实”是指（ ）。 A.客观事实 B.证据事实

C.客观证据及法官的主观逻辑推理共同组成的“法律事实” D.实际上发生的，排除任何主观性的“真实状态”

50．甲因乙不能偿还欠款将其告上法庭，并称有关证据被公安机关办理其他案件时予以扣押，故不能提供证据。法官负责任地到公安机关调查，并复制了相关证据材料。此举使甲最终胜诉。从法理学角度看，对该案的下列说法，哪些可以成立？（ ）

A.本案的承办法官对“以事实为根据，以法律为准绳”原则有着正确的理解 B.法官在审理此案时，违背了法官中立原则

C.本案的承办法官对司法公正的认识有误，法律职业素养有待提高 D.本案的审理比较好地体现了通过审判保障公民权利的司法功能

51．下列哪个选项不符合我国法律规定的“司法机关依法独立行使职权”原则的含义？（ ） A.司法权不得由一般的行政机关来行使

B.司法机关既要独立行使职权，又不得无限度地使用自由裁量权 C.任何机关、团体和个人不得以任何形式干预司法活动 D.司法机关及其工作人员在独立行使职权时不得违反程序规定

52．类似“焦点访谈”这种被称为“第四种权力”的监督在监督体系中发挥越来越重要的作用，这种监督属于（ ）。

A.国家机关监督 B.社会舆论监督 C.社会组织监督 D.人民政协监督

53．下列哪些不属于我国的国家监督体系（ ）。 A.中国人民政治协商会议对法律实施的合法性的监督 B.国家审计机关对国家的财政金融机构的财务收支的监督 C.全国人民代表大会对不符合宪法、法律的行政法规的监督 D.各级人民法院对行政机关的监督

54．关于法律职业伦理的表述哪一项是不正确的？（ ）

A．法律职业伦理是法律职业人员所应遵循的行为规范的总和

B．法律职业伦理是社会道德体系的重要组成部分，与一般社会伦理相比具有职业特殊性 C．法律职业伦理具有规范作用和法律上的普遍强制作用 D．法律职业伦理在一定层面上可以表现为特定的法律规范 55．下列有关法律职业思维的表述哪些是不正确的（ ）？

A．法律家的使命除了追求法律正义外，更应该追求自然正义。因此，为了达到这一目的，有时可以抛开法律程序

B． 分清案件事实是法官判案的基础，因此，自然事实与法律事实是紧密相联的，法官无需对它们进行严格区分

C． 法官在适用法律条文时，为了保持司法标准的统一性，必须适用行为发生时的法律 D．超过诉讼时效的权利请求只能驳回 56．法律程序（ ）。 A．即诉讼程序 B．即程序法

C．包括公法程序和私法程序

D．是人们从事法律行为所必须遵循的法定步骤和方式 57．（ ）最早使人权成为了评价刑事法律程序的价值标准。 A．边沁 B．贝卡利亚 C．萨默斯 D．洛克

58．“以人为本”的法律发展模式要求（ ）。 A．法律必须是以“权利”为本位的

B．法律必须为实现制约国家权力提供制度支撑 C．法律必须以“尊重和保护人权”为价值归依

D．法律应确保国家民主化进程不中断，民主化程度不断深入 59．下列哪些属于“以人为本”理念或思想（ ）。 A．“民可以载舟，也可以覆舟” B．“民为邦本，本固邦宁” C．“立党为公，执政为民”

D．“只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息” 60．下列关于中国法律发展的推进力量，哪一种是恰当的？（ ） A．政府主导推进法律发展 B．人民大众主导推进法律发展

C．政府与人民合力推动法律发展 D．英明领袖以一己之力推动法律发展 二、材料分析题 1．[材料]

在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。随着社会的进一步的发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法。这种立法越复杂，它的表现方式也就越远离社会日常经济生活条件所借以表现的方式。立法就显得好像是一个独立的因素，这个因素似乎不是从经济关系中，而是从自己的内在根据中，可以说，从?意志概念?中，获得它存在的理由和继续发展的根据。人们忘记他们的法起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记了他们自己起源于动物界一样。随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学家阶层形成起来了，同时也就产生了法学。

——《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年第2版，第211页。 [要求]

根据以上材料，分析讨论法学产生的条件。 2．[材料]

美国霍姆斯大法官在他1897年著名的演讲《法律的道路》中说道：“我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率”。因此他提出了坏人理论：“如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律；坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外”。

现实主义法学代表卢埃林认为法学研究的重点应当从研究规则转变为观察司法人员的实际作为，特别是法官的行为，因为规则本身是不确定的。弗兰克认为，法律规则不是法官判决的基础，司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素决定的，法院的判决是极为不确定的和几乎难以预见的。据此，现实主义者提出要从研究“本本上的法”转向研究“行动中的法”，要引入其他社会科学的成果来研究影响判决的现实因素。

按照哈特的看法，现实主义者不能解释事实，这是因为他们从一个纯粹外在的观点（外在的观点即纯粹从一个观察者的角度来看待法律规则）去考察法律现象。问题不在于法律现实主义者是糟糕的律师，而在于他们是糟糕的心理学家和社会科学家，尽管他们求助于心理学和社会科学去解释法律现象。哈特认为，社会现象——一种至少部分是由人的判断、选择、合作等产生和构成的现象——如果不采取他所说的内在观点（内在的观点即从一个参与者的角度来看待法律规则）就不可能被完全理解”。 [要求]

根据以上材料，你认为法学本身是一门自给自足的学科吗？为什么？ 3．[材料]

卢梭（Rousseau，法国人，生于一七一二年，卒于一七七八年。）之倡天赋人权。欧洲古来，有阶级制度之习，一切政权、教权，皆为贵族所握，平民则视若奴隶焉。及卢梭出，以为人也者生而有平等之权，即生而当享自由之福，此天之所以与我，无贵贱一也，于是著《民约论》（SocialContact，）大倡此义。谓国家之所以成立，乃由人民合群结约，以众力而自保其生命财产者也，各从其意之自由，自定约而自守之，自立法而自遵之，故一切平等。若政府之首领及各种官吏，不过众人之奴仆，而受托以治事者耳。自此说一行，欧洲学界，如旱地起一霹雳，如暗界放一光明，风驰云卷，仅十余年，遂有法国大革命之事。自兹以往，欧洲列国之革命，纷纷继起，卒成今日之民权世界。《民约论》者，法国大革命之原动之也。

——梁启超：“论学术之势力左右世界”。 [要求]

根据以上材料，谈谈对法学功能的认识与体会。 4．[材料一]

所有“法”或“规则”（作为能够准确地给予最为丰富含义的术语），都是“命令”。我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。

在这里，“命令”这一术语包含了“法”这一术语。因此，前者的内涵，相对来说是简单的，但是，其外延则是宽泛的。当然，正是由于“命令”这一术语的内涵太简单了，我们需要对其进行详细的解释与说明。而且，它是理解法理学和伦理学内容的一个关键。就这个意义来说，其所具有的含义，我们应该细致地予以分析。

——[英]奥斯丁：《法理学的范围》，中国法制出版社2002年版，第17-18页。 [材料二]

有无法典存在，也不是区分两大法系的依据。加利福尼亚州所有的法典比任何一个大陆法系国家的法典还多，但它并不属于大陆法系。大陆法系的绝大多数国家固然有法典，但是在多数普通法系国家中，

系统化的法典也充斥于各个法律部门。表面观之，这些法典与欧洲或拉丁美洲的法典并无差别。另一方面，就大陆法系国家本身来说，也不一定都有法典。匈牙利和希腊早在民法典颁布前就属于大陆法系，但匈牙利直到成为社会主义国家以后才有民法典，希腊首次颁布民法典则是在第二次世界大战以后的事情。因此，法典形式并不能成为清楚地分辨大陆法系和普通法系的标志。 ——[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，法律出版社2004年版，第26页。 [要求]

分析材料一和材料二各属于法学体系中的哪一类别？其特征各是什么？ 5．[材料]

不需要更多的论述，就可以发现，灌输式讲授使得许多人懈怠于独立学习，学生们逃跑到补习人员那里寻求帮助。……这表明，大学课程缺乏教育力；对内容要求太多，而在培养学生的认识能力上又做得太少。

法到底是什么，它为什么有效，法院如何以及更好地适用法律，对这些问题，学生们应该在教育中掌握。

由于大学教育集中在局部原则领域，学生们看不到法律制度及其基础与方法的全貌。今天的法学教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠。在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。

生活领域的迅速改变和社会结构的根本转变产生了新的利益冲突；法律制度复杂且捉摸不透；价值观的变化以及争取在法律制度中占据优势地位的世界观之间的竞争。这些因素迫使我们重新整理法理学。如果这些基本问题不能在理论上得到解决，法就不能成为科学。因此，法学不能仅仅被理解为盲目的法律适用或机械的案例分析技术。

——[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第19－25页。 [要求]

根据材料，分析法理学对培养法律人才的重要性及其在法学教育中的地位和作用。 6．[材料一]

《元照英美法词典》（法律出版社2003年版）jus词条：“①（抽象的、总称的）法律；法律体系②权利；正义；（公法上的）权利……”，同书laws词条“法律,指一切由政府颁布作为建立有序社会的手段的规则。” [材料二]

《元照英美法词典》中的“right”主要包括两个释义：一为权利；二为正义、正当、合法。前者指与法律相一致的为某一行为或占有某物的自由，后者则为抽象性含义，指与法律规则或道德规则相一致。《布莱克维尔政治学百科全书（修订版）》（邓正来主编，中国政法大学出版社2002年版）“权利”词条“①描述一种制度安排，其中利益得到法律的保护，选择具有法律效力，商品和机遇在有保障的基础上提供给个人。②表达一种正当合理的要求，即上述制度安排应该建立并得到维护和尊重。 [材料三]

正义被隐喻“为一蒙眼女性，白袍，金冠。手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤，比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，绝不姑息，一如插着斧子的束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒”

——摘自冯象：《正义的蒙眼布》，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版 [材料四]

晚清著名学者严复在翻译西方法学名著《法意》时（现译为《论法的精神》，孟德斯鸠著），在译文的第一篇的按语中就提醒读者：“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西人则通谓之法。……西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译。”“所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已”。 [要求]

根据以上材料思考并回答问题：

1.在西方文化中，jus，right，laws，a Law等词的关系是什么，如何理解西方文化中法与权利的内在联系，法与法律的两分及其各自含义。

2.如何理解严复的论断？在他看来，中国文化中的法与西方文化中的法的主要差异何在？ 7．[材料]

以下法律条文均引自我国现行的规范性法律文件中。

第一组法律条文：《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《民法通则》第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”

第二组法律条文：《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《合同法》第107条规定：“当

事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

第三组法律条文：《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

第四组法律条文：《婚姻法》第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”第260条第1款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。” [要求]

根据以上材料，请分析并归纳法律规则与法律条文之间主要有哪几种关系状态？ 8．[材料一]

“我们不承认任何?私人?性质的东西。在我们看来，经济领域的一切都属于公法范畴，而不是什么私人性质的东西……因此必须：对?私法?关系更广泛地运用国家干预；扩大国家废除?私人?契约的权力。” ——《列宁全集》第42卷，人民出版社1987年第2版，第426-427页。 [材料二]

“在大陆法系中，法律主要分为公法与私法。这种划分在大多数大陆法系法学家看来是基本的和必要的，从法律制度的整体来看也是明确的。法学家的论文、专著以及法学院学生们的习作，一般都涉及到这种二分法的讨论，而且学者和学生们往往是采用过去讨论中出现的权威性见解作为论述的可靠依据。欧洲和拉丁美洲的学生们一跨进学院，就碰到公法和私法的分类，并且往往不加批判地加以接受，从而很快在此基础上形成他们的法律观点。许多普通法系法学家对把法律划分为公法和私法的作法进行攻击。他们认为，这种划分（英国法学家T.E霍兰德称之为?巨大的分裂?，the mighty cleavage）既不准确，也无必要，而且令人茫然。然而，大陆法系法学家对这种划分基本上是持赞同态度的。他们认为，公法和私法在本质上有所不同。当这种划分未被完全采用时，他们就积极批评现存的法律制度没有准确地理解和认识现实社会生活的根本性质。值得庆幸的是，这个问题正由法学家继续不断地进行研究，法学家们深信，最终可以通过法学将公、私法划分清楚。”

——[美]梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第96页。 [要求]

根据以上材料，讨论在我国社会主义条件下是否需要进行公法和私法的划分。 9．[材料]

结合本章及本编知识，就上述案例进行自由讨论，特别是着重分析“法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一”。 15．[材料]

1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产。帕尔默因杀人的罪行被法庭判处监禁几年，但帕尔默是否能享有继承其祖父遗产的权利成了一个让法官头疼的疑难案件。帕尔默的姑姑们主张，既然帕尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。但纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，相反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。因此，帕尔默的律师争辩说，既然这份遗嘱在法律上是有效的，既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人，那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺帕尔默的继承权，那么法院就是在更改法律，就是用自己的道德信仰来取代法律。

审判这一案件的格雷法官亦支持律师的说法，格雷法官认为：如果帕尔默的祖父早知道帕尔默要杀害他，他或许愿意将遗产给别的什么人，但法院也不能排除相反的可能，即祖父认为即使帕尔默杀了人（甚至就是祖父自己）他也仍然是最好的遗产继承人选。法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的，而纽约州遗嘱法清楚确定，因而没有理由弃之不用。此外，如果帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这是有违“罪行法定”原则的，对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作处规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。 但是，审理该案的另一位法官厄尔却认为，法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。厄尔法官的另外一条理由是，理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性的构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则——任何人不能从其自身的过错中受益——来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。

最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他；而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高法院判决剥夺帕尔默的继承权。

——摘录整理自德沃金的《法律帝国》和《认真对待权利》、波斯纳的《法理学问题》、麦考密克和魏因贝克尔的《制度法论》。

[要求] 根据材料，试讨论：1.立法与法律解释如何相互衔接，确保法律的“善良”品性？ 2.多种法律解释的方法之间是如何互相支援的？

16．[材料]

公元前399年的一天，在太阳快落山的时候，一个雅典人在监狱里面喝下一杯毒酒，结束了自己的生命，这个人就是苏格拉底。

苏格拉底，古希腊伟大的哲学家。雅典公民大会以“渎神罪”（苏格拉底主张人在作出决断时，心灵中总有一个守护神告诉他该如何做，这就意味着他只相信自己的守护神而不尊重城邦的守护神）和“蛊惑青年罪”（蛊惑青年不尊重长辈，苏格拉底认为尊重长辈但不能盲从，需要判断是非对错，首先要遵从真理）判苏格拉底死刑。当时苏格拉底有两种途径免遭死刑:一是缴纳罚金，以罚代刑；二是按照他的学生设计的逃跑路线逃跑。但苏格拉底宣称:我是无罪的，所以谈不上“以罚代刑”；尽管评审团（500人组成，280人判有罪，220人判无罪）的判决是错误的，但作为公民我却没有理由不遵守它。因为法律给你利益时，你就遵从它；而法律要惩罚你时，你就回避它，这怎能配称为公民呢？最后，苏格拉底慷慨赴死。

在执行死刑的那一天，傍晚时候，看守端来一碗用毒芹草熬制的毒酒，苏格拉底想洒点酒到地上祭奠神灵，但看守说这酒刚刚够致死的量，于是苏格拉底就平静地喝下了这杯酒。看守让他四处走动，以使药性慢慢发作。当他腰部以下已经没有知觉的时候，他对一帝的朋友克里同说：“我们应该还给阿斯庇俄斯（医疗之神）一只公鸡，记住这件事，千别忘了！”克里同答应了，当问到他还有什么事的时候，他不再回答了，而此时他的身体已经冰凉了。苏格拉底就这样平静而安详地去了。 [要求]

阅读材料，讨论“公民有没有遵守法律的一般义务”？ 17．[材料]

重庆，2004年7月1日，猪肉价格陡然大幅上涨！市民一片怨言，这一切，都源于一场正在开展的生猪屠宰行业大整顿。2001年，市政府出台了《重庆市生猪定点屠宰厂(场)设置规划》(渝府发104号文件，下称“104号文件”)，提出了生猪定点屠宰的要求，104号文件除确定在主城9区(除渝中区外)中原则上各设置1个生猪屠宰厂(场)外，还要求规划区范围内的屠宰厂(场)必须达到二级标准，即机械化屠宰的标准。而手工屠宰场只属于三级标准，按规定将被清理。104号文件还规定“实行等级标准与市场准入挂钩的制度”，允许高级别屠宰场的肉品流向低级别屠宰场所在地区，禁止低级别屠宰场的肉品流向高级别屠宰场所在地区。据一位市政府官员介绍，这是支持机械化屠宰场发展、限制手工屠宰场生存空间的政策导向。这一文件引发了以手工屠宰场经营者陈兴萍为原告的行政官司。2004年3月22日，重庆市第一中级法院判决104号文件与《动物防疫法》相抵触，确认北碚区商委、工商局等部门强制阻止陈兴萍运送鲜猪肉进入市场销售的行为违法。

官司的败诉，催生了另一分政府文件。用一位市政府官员的话说：“你不是不同意?禁止低级别的猪肉流向高级别屠宰场所在地?吗？我们就直接关闭手工屠宰场”。重庆市政府办公厅于2004年5月25日下发了《重庆市人民政府关于进一步规范生猪定点屠宰管理工作的补充通知》(渝府发48号文件，下称“48号文件”)，该文第5条规定：主城9区城市规划区范围内的手工屠宰场必须于2004年6月30日前关闭，所有手工屠宰场原取得的定点屠宰手续自2004年7月1日起一律作废。但是，这些规定的执行，却使政府部门又一次遭遇了一系列行政官司。原告的代理律师周立太认为，48号文件是与国务院颁布的《生猪屠宰管理条例》相抵触的。“国务院的条例和重庆市的办法，都没有规定不允许开办手工屠宰场。按照国务院的条例，只要是定点屠宰场检疫、检验合格的猪肉，都可以在市场上流通。” “国家鼓励生猪屠宰场向高级别发展，但不是说要关闭手工屠宰场。”他说，“起诉的3家屠宰场都是经过法定程序审批，获得了当地政府依法确定的定点屠宰许可的，他们的经营行为应当受到法律保护。” 同时，周立太还对政府关闭屠宰场的程序提出了异议。他说，《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，听证之后才能作出处罚决定。“但关闭杨顺木的屠宰场的听证会是6月10号开的，可关闭决定书却是6月4号作出的。这严重违反了法律程序，剥夺了杨顺木的听证权，应当认定为无效。”

在手工屠宰场被强行关闭的同时，通过支付高昂的竞标价格取得生猪定点屠宰经营权的企业开始作业了。但是由于时间仓促，一些机械化屠宰场几乎还是大工地，因此其生产的鲜猪肉远远不能满足市场需求。企业竞标资金的投入和供不应求的结果，自然是市场上猪肉价格飞涨。 [要求]

结合本章的相关理论，讨论如何全面评价这一案例。 18．[材料一]

某县人民法院的干警们一贯恪守“案子有了结，服务无止境”的宗旨，不断改进服务方式，在经济审判中，既当“包公”又当“红娘”。该县造纸厂多年来积累的债权总额1500万元。由于债权无法实现，资金短缺，企业面临破产。该县法院了解情况后，主动上门揽案，抽调精明强干的法官住进该厂，连续奋战100个日日夜夜，找遍12个省市200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手段收回462万元债款，使该厂恢复了生机。老百姓都说，“这就是服务，这才是人民的好法官”。 [材料二]

2001年5月22日，汝阳公司与伊川公司签订了一份合同，约定由伊川公司为其繁殖玉米种子。2003年初，汝阳公司以伊川公司没有履约为由将其起诉到洛阳市中级人民法院，请求赔偿。双方对案件事实不存在争议。双方的分歧主要在赔偿损失的计算方法上。原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。

2003年5月27日，承办该案的李慧娟在院审委会的同意下，下发“2003洛民初字”第26号判决书，支持了原告的主张，判令伊川公司按市场价格进行赔偿。判决书中写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效。”。判决后，双方都提出了上诉。

同年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。省人大认为，李慧娟无权以法官身份宣布地方性法规无效，洛阳市中院的判决违反了《宪法》；人大是立法机关，法院是执法机关，主要任务是适用法律，法律的修改和废止是人大职权范围的事情，所以不管是否冲突，法院都无权去宣布法规有效还是无效。

随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人——民事庭副庭长的职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。

10月21日，河南省高级法院在一份对全省下发的通报中称，“个别干警人民代表大会制度意识淡薄，政治业务素质不高。……无论案件具体情况如何，均不得在判决书中认定地方法规的内容无效。” 2004年3月30日，最高人民法院发出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》认为：根据《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章”；《中华人民共和国合同法》解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据”，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。 4月1日，河南省人大常委会通过《河南省实施〈中华人民共和国种子法〉实施办法》，办法自7月1日起施行。《河南省农作物种子管理条例》同时废止。 [要求]

结合立法与司法理论，就上述材料展开自由讨论。 19．[材料]

2005年3月22日，兰州大学生命科学学院生态学专家张正春在圆明园游玩时，发现湖底正在铺设塑料膜，凭借职业敏感，他立刻意识到这是一次彻底的、毁灭性的生态灾难和文物破坏，决定阻止这一恶劣行为。

3月28日，《人民日报》五版发表文章披露此事。此后，许多媒体纷纷跟进报道，事情逐渐升级为“圆明园环保事件”。

3月29日，国家文物局表态，防渗漏工程没有合法性。 3月31日，北京市环保局表示，防渗漏工程未通过环保审批。 4月1日，国家环保总局下达停工令，防渗漏工程正式被叫停。

其间，清华大学建筑学与城市规划专家吴良镛院士，自然之友会长、全国政协委员梁从诫先生，中国生态学会理事长王如松先生等均表态，认为工程是一大灾难，应该被叫停。

4月2日，在上海市律师协会和同济大学中德学院、德国艾伯特基金会联合举办“中德法制国家对话－中德公益诉讼法律制度比较研究”研讨会上，多位学者、律师和政府官员就此问题发表看法，认为我国应尽快确立环境保护公益诉讼制度。

4月6日，国家环保总局副局长潘岳向新闻界通报，国家环保总局将举行听证会，就目前社会广泛关注的北京圆明园遗址公园湖底防渗工程项目的环境影响问题，听取专家、社会团体、公众和有关部门的意见。这是《中华人民共和国环境影响评价法》实施以来，国家环保总局首次举行公众听证会。 潘岳指出，圆明园湖底防渗等环境综合整治工程，未依法向环境保护行政主管部门报告环境影响评价文件即擅自开工建设，属于典型的未批先建违法工程，必须立即停建，并依法编制环境影响报告书报国家环保总局审批。

4月13日，环保总局举行了圆明园环境整治工程环境影响听证会，圆明园管理处、知名专家学者、各界群众１２０余人参加了听证会。听证会上，湖底防渗膜是否拆除虽无定论，但圆明园管理处已作出承诺，将尽快补交环评报告。环保总局副局长潘岳表示，等圆明园环境整治工程的环评报告书报上来后，环保总局一定抓紧时间进行审查，依照法律迅速做出行政处理决定，并向社会公布。 [要求]

结合上述材料，讨论分析如何认识我国现行法律监督体系。 20．[材料]

费孝通于1940年代在一篇题为《无讼》的文章中谈到一个案例：有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡里这是理直气壮的，但是和没有罪，欧伤却有罪。他因此发感叹说：“如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来的。这些凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他。”于是，司法在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构。 ——费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第58页。 [要求]

结合以上材料，分析法律职业伦理的本质及特征。 21．[材料]

1994年9月，田某考入北京某高校，并取得本科生学籍。1996年2月29日，田某在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考教师发现。监考教师按照考场纪律，当即停止了田某的考试。该校于同年3月5日按照本校有关规定认定田某的行为是考试作弊，田某按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，该校没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，没有给予田某提出申辩意见的机会，还未给田某办理退学手续。田某继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。在此期间，该高校为田某补办过曾丢失的学生证，每学年均收取田某交纳的教育费，并为田某进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田某参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田某还以该校大学生的名义参加考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试ＢＡＳＩＣ语言成绩合格证书。田某在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。

1998年6月，田某所在高校的有关部门以田某不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。

田某遂向北京海淀区人民法院提起行政诉讼，认为被告的这种作法违背了法律规定。请求判令被告：一、为我颁发毕业证、学位证；二、及时有效地为我办理毕业派遣手续；三、赔偿我经济损失3000元；四、在校报上公开向我赔礼道歉，为我恢复名誉；五、承担本案诉讼费。

北京市海淀区人民法院于1999年2月14日判决：一、被告北京某高校在本判决生效之日起30日内向原告田某颁发大学本科毕业证书；二、被告北京某高校在本判决生效之日起60日内召集本校的学位评定委员会对原告田某的学士学位资格进行审核；三、被告北京某高校于本判决生效之日起30日内履行向当地教育行政部门上报原告田某毕业派遣的有关手续的职责；四、驳回原告田某的其它诉讼请求。

第一审宣判后，北京某高校提出上诉。请求二审撤销原判，驳回田某的诉讼请求。北京市第一中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应当维持。上诉人北京某高校认为被上诉人田某已不具有该校学籍，与事实不符，不予采纳。学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理。但是法院认为制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。北京某高校对田某按退学处理，有违法律、法规和规章的规定，是无效的。据此，北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第六十一条第（一）项的规定，于1999年4月26日判决：驳回上诉，维持原判。 [要求]

根据以上材料，请从正当程序角度对该高校处理田某的行为进行评析。

22．[材料]

2004年12月4日，中央电视台《今日说法》栏目举办的“2004年度法治人物”评选活动揭晓，张先著名列全国“十大法治人物”之首。张先著，芜湖人，安徽某高校毕业生。2003年6月，25岁的张先著报考了芜湖市公务员招聘考试，并在30名考生中名列第一。但是，张先著却因为携带乙肝病毒而被取消录取资格。 我国目前大约有1.2亿人和张先著一样是乙肝病毒携带者。这个群体在入学、求职甚至恋爱婚姻方面受到种种排斥。面对这种情况，张先著一纸诉状把芜湖市人事局告上法庭，他希望以自己的诉讼唤起社会公众对1.2亿人的关注，消除对病毒携带者的歧视。这场官司因此被媒体称作“乙肝歧视第一案”。 2004年4月2日，“乙肝歧视第一案”以张先著胜诉而告终。之后，浙江、四川、福建、广东等省修改了当地公务员禁止录用乙肝病毒携带者的有关规定。 2005年1月17日，国家人事部和卫生部正式出台了《公务员录用体检通用标准（试行）》（国人部发〔2005〕1号）首次对公务员体检健康标准予以明确限定。这次颁布的新标准明确，肝炎的乙肝病毒携带者可以担任公务员。 [要求]

结合上述材料，就法律发展与“以人为本”的关系等问题，进行分析讨论。

《法理学初阶》练习题参考答案

1．ABD 2. ABCD 3. B 4. ACD 5. B 6. A 7. BC 8. ACD 9. A 10. B 11. CD 12. ACD 13. AC 14. BCD 15. ACD 16. AC 17. AC 18. BD 19. ABCD 20. BC 21. B 22. ACD 23. AC 24. ACD 25. ACD 26. B 27. D 28． AD 29.D 30．ABD 31． ABD 32． ABD 33． ABCD 34． C 35． BCD 36． AC 37． ABCD 38． BC 39． ABC 40． ACD 41．D 42．D 43．B 44． AC 45． ABD 46． ABC 47． BCD 48． ABC 49．BC 50． BC 51． C 52． B 53． A 54．AC 55． ABCD 56． CD 57． A 58． BCD 59． CD 60． C

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