守约方接受迟延履行后的解除权行使 - 高杉LEGAL

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gaoshanLEGAL@163.com。 迟延履行中守约方接受继续履行后，能否主张解除合同？ 作者｜高迪（北京市地平线律师事务所，微信号：zjugxd） *本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见* 【问题提出】 负有给付义务的一方（下称违约方）迟延履行主要义务，享有解除权的一方（下称守约方）未及时行使解除权，而是接受了违约方的部分乃至全部履行，事后守约方能否行使解除权？ 本文拟从四个角度剖析该问题，首先分析守约方接受违约方在迟延后合理期限内全部履行行为的法律效果。其次分析该接受履行的行为是否视为守约方对解除权的放弃。再次，若违约方长期不行使解除权，解除权是否消灭？以及经过多长期限后，解除权消灭。最后，守约方虽享有法定或约定解除权，但需讨论在何种情形下，守约方得行使解除权，亦即需考虑解除权行使的构成要件是否具备。 一、守约方接受违约方在迟延后合理期限内的全部履行，则不得行使解除权 《合同法》第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经

催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 通常，负有给付义务的一方在迟延履行主要义务后，会要求守约方给予一定的宽限期，或者守约方会催告违约方继续履行并给予一定的宽限期。该宽限期即为《合同法》第94条第3项规定的合理期限，亦属于迟延履行中守约方解除合同的法定程序，即经过催告后违约方在合理期限内仍未履行，守约方才得行使法定解除权。除非违约方迟延履行债务导致合同目的不能实现，符合《合同法》第94条第4项的规定，即学理上所称的定期行为（韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第516-517页），此时守约方可不经过催告给予宽限期径直解除合同。若履行期限并非合同严格追求的目的（即非定期行为），一方履行迟延后，给予其一定的宽限期，促使合同能继续履行，也符合双方的合同目的以及契约严守的原则。 按照该规范意旨，倘若一方在宽限期内履行了全部义务，那么守约方便不能行使解除权。此时只能就违约方此前的迟延履行主张违约金、赔偿损失的违约责任。在该宽限期届满时，若违约方仍未履行债务，包括根本没有履行、履行不符合约定，则守约方有权行使解除权，并可同时请求违约方承担支付违约金、赔偿损失的违约责任（崔建远：《合同解除探微》，载《江淮论坛》2011年第6期）。 实践中，在非定期行为的给付行为中，

若违约方在违约后向守约方要求一定的宽限期，但守约方未明确表示接受或反对的，此时也应视为其接受了该履行期限。虽然理论上认为单纯的沉默不构成意思表示，但是在迟延履行的情形中，“经催告后在合理期限内仍未履行”是守约方行使解除权的法定要件，那么即使守约方没有明确的意思表示，双方就此也未约定，仍然应当认为此时守约方存在默示的即可推断的意思表示，给予违约方合理的宽限期。但该合理期限可否径直由一方尤其是违约方确定，仍具有争议，实践中通常系由守约方催告时给出一定的合理期限。诚如韩世远教授所言，所谓合理期限，实际上是一个可由法官依客观情况具体判断的因素（韩世远，同上，第517页）。若守约方对违约方给出的合理期限存在异议，此时应明确表示反对，或者给出一个认为合理的期限，或者进行协商。 二、守约方接受违约方的部分履行行为是否视为放弃了解除权？ 合理期限经过后，违约方也未履行全部债务而是分期履行、部分履行，在此情况下，守约方接受了部分履行的，其嗣后能否行使解除权？ 因债务人违约而生相对人的解除权场合，债权人实际上就有了一种法定的选择权：要么选择坚持合同履行，要么选择不继续履行合同而主张解除（韩世远，同上，第533页）。继续履行与解除合同是守约方在对方违约后的两种救济方式，此二者对于合同效力来说是矛盾的。因此实践中，（2010）沪一中民四（商）终字第1509号民事判决书

认为，享有解除权的一方在解除权成立后，又要求相对方继续履行的，应视为已经以自己的行为放弃解除权，解除权消灭。理由在于，“在合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。如果在合同解除权条件成就后，解除权人仍然要求对方继续履行合同，则意味着其用默示的方式放弃解除权”（刑怡、杨巍：《国泰世华商业银行股份有限公司与盈达电子商务软件系统（上海）有限公司合同解除权纠纷上诉案——解除权成就后又要求对方继续履行的应视为放弃合同解除权》，载《人民司法·案例》2011年第6期）。 但是，崔建远教授主张，不能断然认为此时守约方放弃了解除权，而应当从几个方面考虑，分情形判断。笔者概括如下：第一，只要在除斥期间内，解除权人未明示放弃解除权，无论从除斥期间的功能还是保护解除权人合法权益的角度，都不得轻易认定其放弃；第二，需慎重对待沉默的法律效果；第三，结合个案案情，依据诚实信用原则，有时引入权利失效期间等制度或规则作出推定（崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第295-296页）。 笔者认为，在一方违约后，守约方接受违约方继续履行的行为，不应视为其放弃解除权。主要有四点理由： 第一，上文所引案例的说理存在偏颇，其最主要的理由应当是

解除权行使的期间已经经过而非守约方默示放弃解除权。该案例的特殊在于，2005年5月1日守约方已取得合同解除权，在2005年5月至2006年2月期间守约方仍要求违约方履行合同义务，但直至2009年11月6日守约方才发出解除通知。一审法官在文章中也认为，“退一步说，即便原告没有放弃解除权，也应当在合理期限内行使”。因此，该案例本身的说理不具有针对性，其应当针对解除权行使的期间是否经过进行论证，而关于解除权行使期间，下文第三部分详述。 退而言之，该案例说理部分论证守约方默示放弃解除权的理由亦不够充分。二审法院认为，允许守约方嗣后解除合同“将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态”。在一方违约的情形，守约方行使解除权的构成要件具备，在守约方是否行使解除权不确定的情况下，确实会令合同法律关系处于不稳定的状态，这是任何解除权发生后都会产生的状态。法律允许守约方在特定期间内（即除斥期间）行使解除权，便是对合同不稳定状态的期间限制，也是对守约方解除权保护与违约方继续履行合理信赖之间的一种平衡。因此，仅仅以法律关系不稳定为由，笔者认为理由不够充分。 第二，继续履行的法律效果是合同仍然有效，解除合同的法律效果至少是向后终止，从这一点来说，两者是相互排斥的。但很多时候，合同的履行是一个长期的过程，此时的有效不代表彼时依然有效。具体而言，在一方违约后，守约方选择合同

有效继续履行，逻辑上不必然排斥在将来某一时刻解除合同导致合同效力终止。 第三，需平衡双方的合法权益。违约方的信赖利益固然需要保障，但也不能忽视守约方的合法权益，尤其法律应当更注重保护守约方的利益。举个极端的例子。合同约定分批交货，负有交货义务的一方在违约后继续分批次交付货物，但在交付一半后未再交货。经过一段合理期限，或者守约方多次催告后违约方仍然不履行交货义务，此时若认为守约方的法定解除权已默示地放弃，不利于守约方利益的保护，也不符合通过解除制度令双方摆脱合同束缚的规范意旨。因此，个中的关键还是在于违约方的信赖在多大程度上需要保障，此亦与守约方解除权行使期间有关。 第四，单纯的沉默不具有任何法律意义，《民法总则》第140条第2款也明文规定“沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，正如崔建远教授认为的，应当慎重对待沉默的法律效果。因此，在守约方没有明确表示放弃解除权的情形下，不应通过司法手段强行拟制其意思表示。 三、守约方长期不行使解除权，解除权是否消灭？ 学理上认为，形成权的行使适用除斥期间的规定，除斥期间乃权利预定存续之期间（王泽鉴：《民法总则》，新学林2014年版，第582页），除斥期间经过，权利即消灭。解除权属于形成权，解除权的存续也适用除斥期间的规定。 《合同法》第95条是对解除权除斥期间的规

定，但未明确规定具体期间，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。” 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号，下称《商品房买卖司法解释》）第15条规定了催告3个月，未催告1年的期限，“根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。” 另外，《民法总则》第152条规定了撤销权的除斥期间，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”《合同法》第75条规定了债权人撤销权，“撤销权自债

权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”可作参考。 但是，若法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使的期限，且违约方没有催告守约方在合理期限内行使解除权的，守约方是否仍有权行使解除权？产生该疑问的原因是，我国合同法未统一就买受人对继续履行、损害赔偿抑或合同解除等几项救济权利的选择，直接设定期限或者规定期限确定机制（贺栩栩：《论买卖合同法中继续履行规则的完善》，载《政治与法律》2016年第12期）。 实践中有裁判观点认为，在此情形下，守约方不得再行使合同解除权。在（2010）青民二商终字第562号一案中，债务人负有支付股权价金的义务，但一直未支付，有解除权的一方在5年后才行使解除权，两审法院皆不予支持其行使解除权（朱铁军：《合同解除权不应滥用》，载《人民司法（案例）》2011年12期）。上文所引的（2010）沪一中民四（商）终字第1509号案情与裁判观点也类似。 两个案例中的两位主审法官皆认为存在法律漏洞，依据权利失效理论，此时守约方不得行使解除权。权利失效理论，系指权利者在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张（王泽鉴：《权利失效》，载《民法学说与判例研究·第一册》，中国政法大学出版社2005年版，第290页）。法律对于时间因素的限制集

中表现在诉讼时效及除斥期间，但某些时候上述期间太长，或者法律对某些形成权和抗辩权未规定时间上的限制，此时需要通过权利失效制度来限制权利的行使（迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，第115页）。具体到形成权，适用权利失效的理论与除斥期间理论的效果是相同的，即形成权消灭。只是在法律未明文规定除斥期间的情况下，需适用权利失效理论来说理和判断。 但如何在个案中适用权利失效理论，仍然存在具体化的问题。在权利失效理论中，时间因素非常关键。那么问题是，时间应该如何确定？ 有观点认为，应当类推适用撤销权的规定（刑怡、杨巍，同上），撤销权与解除权同为形成权，旨在结束合同不稳定的状态，具有可类推性。只是《民法总则》第152条区分了一般情形、重大误解、胁迫三种不同的情形，而且解除与撤销制度的规范意旨仍然有所不同，笔者认为不能不考虑其他因素，简单以时间因素类推适用。 另有观点认为，可以类推适用上文所引《商品房买卖司法解释》第15条的规定（崔建远、吴光荣，同上）。笔者认为不宜类推适用《商品房买卖司法解释》规定的1年期间。主要理由在于：第一，其属于最高院的司法解释，效力层级较低；第二，其系针对商品房买卖这一特殊买卖合同的规定，属于特别法规范；且作为商品房买卖的司法解释，具有浓厚的政策性导向和公共利益考虑，不宜作为普适性的买卖合同规范，更不宜参照适

用于其他有名或者无名合同。 也有观点认为，应将解除权行使的期限与违约责任的诉讼时效联系起来加以考察。若解除权行使不受期限限制，而给付的返还、违约责任等却已经罹于时效时，就会形成如下局面：守约方一方面行使解除权将合同解除，另一方面请求违约方返还给付、承担违约责任时遭到时效完成的抗辩．致使解除的预期效果落空（崔建远、吴光荣：《我国合同法上解除权的行使规则》，载《法律适用》2009年第11期，此系由王洪亮教授提供的德国法上的处理）。实践中也有类似的裁判观点认为，“债权已过了2年诉讼时效期间，不再受法律保护。合同解除权亦需要在合理的期限内行使。如果已过诉讼时效的债权又允许当事人通过解除合同的方式寻求法律恢复对该相应利益的保护，明显与诉讼时效制度相冲突。”（最高人民法院（2016）最高法民申2402号麦赞新、李炳、东莞市大岭山镇房地产开发公司、东莞市晶和实业集团有限公司、东莞市晶隆实业发展有限公司、蔡月红股权转让纠纷再审民事裁定书）照此观点，诉讼时效是除斥期间的最长时间，那么是否存在诉讼时效虽未经过，但除斥期间经过的情形？换言之，除诉讼时效之外是否应当考虑其他因素？ 学理上认为，适用权利失效理论，不能简单诉诸以时间因素，否则法律对消灭时效、除斥期间等规定便会形同虚设，而应当结合考虑如下因素：第一，权利人的不作为必须使得相对人信任其将来也不再行使此项权利，一定时

间内的不行使并非直接意味着权利人在将来也不行使。这点尤其适用于上文所述的守约方是否放弃解除权的情形。第二，依据诚实信用原则，相对人产生了信赖，并且该信赖值得被保护（参见迪特尔·梅迪库斯，同上，第115-117页）。再具体到个案中，可以考虑如下因素：权利之性质、法律行为之种类、当事人间之关系、经济社会状态及其他主客观因素（王泽鉴：《权利失效》，载《民法学说与判例研究·第一册》，中国政法大学出版社2005年版，第292页）。实践中裁判观点认为，尚需考虑合同的订立背景、目的、履行情况以及充分衡量当事人间的利益得失，进行深刻的价值判断（朱铁军，同上）。而这一点，在诉讼过程中，则需诉诸双方当事人的举证、辩论意见以及法官的裁量。 四、解除权行使的构成要件是否具备 最后，还应当考虑解除权行使的构成要件是否具备，即解除权的行使是否符合合同目的。 解除权行使的构成要件随着合同履行的事实行为可能发生变化。合同履行有一个长期的过程，在某一时刻构成要件具备可得行使解除权，在未来另一时刻要件不具备则不能行使解除权。举个极端的例子，付款义务方在合同约定的付款期限届满后未支付任何货款，构成根本违约。其向相对方要求宽限期进行分期付款，并在宽限期内支付了部分款项。在宽限期届满后，仍有一半未支付，但是守约方未行使解除权。而后违约方继续支付货款及违约金，直至剩下1%未付清，守约方突然发

出解除通知，理由是违约方在宽限期内仍然未全部履行付款义务。 虽然违约方在合理期限内仍未履行全部付款义务，但是守约方并未解除合同，反而是接受了违约方的继续履行。在违约方已经基本履行了义务，守约方得以实现其合同目的时，再赋予守约方解除合同的权利，显然违反诚实信用原则，对违约方不公平。 但是法律对此缺乏明文规定，崔建远教授认为可比照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第36条第1款规定，“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”（崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第296页），可作参考。 实践中也有类似的裁判观点。民间借贷中，出借人以借款人迟延1日还款为由认定其违约，法院认为借款人虽迟延一天付款，也应当在出借人可容忍的范围内，以维系日常交往或经营活动的稳定性，保障合同的正常履行，不应认定为违约（崔永峰：《民间借贷合同迟延一天还款的适当容忍义务》，载《人民司法（案例）》2015年第12期）。 因此，一方违约后，应当结合违约后的实际履行情况，综合评价守约方是否可得行使解除权。在违约方基本履行了合同义务，其迟延履行不影响合同目的的实现，并且按约承担了违约责任的情况下，即使守约方在违约初始享有约定或者法定解除权，基于公平、诚信的原则，考虑到合同目的的实现程度，守约方行使解除

权的构成要件不具备，不能解除合同。

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