民法学思考题

一、民法的调整对象、地位及性质

民法的调整对象：是指民法所调整的各种社会关系，平等主体之间的社会关系、人身关系。民法所调整的社会关系包括财产关系、人身关系和兼有财产、人身二重性质的知识产权关系。

民法的地位：我们经常讨论民法典在中国特色社会主义法律体系中究竟是一个什么样的地位。我们认为它居于核心的地位。我们可以说，如果中国的民法典完成立法，中国特色的社会主义法律体系的构设就基本完成。

民法的性质：1、民法是私法；2、民法是市场经济的法律；3、民法是市民社会的基本法；4、民法是权利法；5、民法既是行为规范，又是裁判规范。 二、发展市场经济与我国民事立法的完善

法律作为上层建筑的重要组成部分，是受经济基础所决定，但法律并不是消极的由经济基础所支配，它的规范性、权威性、引导性、预测性对经济基础也有积极的反作用，市场经济作为法治经济，对法的需求尤为突出。法治的市场经济，是通过法律来调整和规范市场的经济形式，是通过对市场经济的宏观调控，达到促进市场经济健康发展的社会效果。法律对市场经济的主要作用具体表现在以下几方面：

第一、确认市场经济主体的独立地位，规范其经营行为。市场经济的主体是基于法律的规定享有权利能力和行为能力具有独立地位的主体，具有独立的财产或经费，依法独立承担民事义务和民事责任的主体。这些权利和身份的界定都是通过法律来进行的，需要用法律这种特殊社会规范来确认经营主体的地位。法律的作用在于赋予这些经营主体与自然人同样的人格，将其上升到民事主体的地位加以保护、规范，正是因为作为独立的民事主体，市场经济主体才可以以自己的名义进行各种经济活动，成为了法律意义上的人。

第二、通过契约关系，来保障市场经济的有序进行。市场经济关系是契约型经济关系，没有契约这种法定的形式，也就无所谓市场经济。市场经济的本位在于市场，而市场经营的具体行为，主要是通过市场主体之间自由、平等协商所订立的契约来进行的。契约是市场法治属性的表现，市场经济最主要的法律特征就是经济关系的契约化。在现代市场经济中，契约成为经济交往的主要形式。通过契约的形式来建立经济关系和实现资源配置，是市场经济不同于其他经济形式的最本质的区别。

第三、建立自由、平等竞争的市场经济秩序。竞争是市场主体为实现自身利益最大化而实施的一种积极行为。由于竞争是市场主体的意思行为，也有正当和不正当之分，如果进行

恶性的不正当竞争势必会造成经济秩序的混乱，阻碍市场经济的健康发展。如果仅仅依靠道德和经营者的自律来约束其自身的竞争行为，则很难创造一个自由、平等、公平的经营环境，所以必须利用法律的形式，以国家强制力来调整扰乱市场的恶性竞争行为。通过法律的调整，来建立自由、平等竞争的市场经济秩序，鼓励和保护正当的、自由的、平等的竞争，充分发挥竞争的积极作用，促进市场经济的健康发展。

民法是调整民商事法律关系的社会规范的总称，是市场经济的上层建筑之一。当前我国民事立法仍然存在着一些突出的问题，再今后的立法过程中需要我们注意：

一、至今没有形成一部成文的、完整的民法典。我国的民法体系比较庞杂，以《民法通则》为概括，《物权法》《侵权责任法》为主体，涵盖了数十部法律，集中还包括一些国际公约及我国缔结的涉外协议。由于缺乏一部统一的民法典。很多民事法律之间也存在着一些逻辑混乱，相互矛盾的地方。影响了法律的统一性和严肃性。在今后的立法过程中，要致力于民事法律的统一性。

二、产权清晰、政企分开的现代企业管理制度并未完全建立。虽然物权法等法律的出台已经很好低厘清了产权关系，但是由于受到体制的影响。部分市场经济主体，尤其是大型国有企业，仍存在着产权不清的情况。一些领域，尤其是矿产资源领域，产权不清的状况比较突出，造成国有资产流失以及资源浪费。在今后的立法过程当中，必须突出确产、确权。促进市场经济的健康发展。

三、民事立法应当更加体现市场经济开放性的要求。我们早已确立了民事主体资格一律平等的原则，但是目前仍存在着市场歧视的现场。一些地方，一些部门为了自身利益，指定一些不合理的规定，禁止或者限制外地产品流入，一些大型企业在销售过程当中存在强制消费、捆绑销售等行为，侵犯市场参与者的权利。在今后的立法中，更要突出对于市场准入主体的明确，严谨任何地方保护主义与部门保护主义。促进统一市场的形成。 三、物权的特征、功能及立法体系

物权的特征：1、物权的主体具有对世性；物权的权利主体是特定的权利人，而其义务主体则是权利人以外的一切不特定人。2、物权的客体具有特定性；物权以物为其客体，而且物权的客体必须具有确定性，须为现存、独立和特定之物。3、物权的内容以支配权为核心。物权是法律赋予人对物的直接支配之权利。物权人完全可以根据权利人自己的意思而自

由享受物上之利益，不需要借助他人意思或行为之介入。

权能：

立法体系：物权法规范在于解决社会中财产的归属和利用问题 ，决定着社会经济结构的全貌。现阶段，与我国有计划商品经济发展相适应的初步的财产法体系已不能适应时势发展的需要 ，其弊端日益明显。为适应市场经济发展的要求 ，完善我国的物权法体系已经刻不容缓。

一、物权法的形成与发展

物权法决定于一定社会的客观经济基础，但同时又确认、维护一定社会的经济基础。在原始社会 ，个人作为社会的肢体 ，人们对物的占有、利用处于自然的无权利意识的状态。自进入私有社会 ，产生私有观念以来 ，为了使已经取得的财产或利益得到法律的认可和保障 ，消除社会的混乱状态 ，最初确认权利主体对财产的归属和支配的物权法律制度便应运而生。

物权法从萌芽、形成到发展完善可以分为三个阶段 ：

（一）物权法的雏形时期，物权法体系的最初形成以古罗马法为标志。罗马法是简单商品关系的第一个世界性法律。与简单商品经济相适应 ，它将物权分为所有权和定限物权两类 ，定限物权又分为役权、永佃权、地上权、质权、抵押权。罗马法的担保物权不发达 ，典权及留置权并未形成独立的制度。由于早期罗马法权利、物的概念尚不成熟 ，因而无明确的定义。罗马法的物权法是西方奴隶社会最完备的物权法体系。与其同时的日耳曼各国则在以土地为中心的农业经济基础上建立起别具一格的物权法。日耳曼法贯彻团体本位原则 ，形成了以对自然物的利用为核心的强调物权相对性及所有权质的分割的物权法制度 ，成为后来英美法系财产法的重要渊源之一。

（二）物权法的发展、完善时期。物权法在罗马法时期初步形成后 ，随着古罗马帝国的衰亡而湮没达几个世纪 ，后由中世纪注释法学派在解释罗马法时明确提出 ，由于其能适应简单商品关系的需要 ，因而被欧洲大陆各国的民事立法所采用。物权法的完善则以《法国民法典》为代表 ，它规定了较为完备的物权法体系 ，并在内容和编纂技术方面取得了很大成就。除规定所有权外 ，亦规定了役权和担保物权。役权按罗马法分类为 ：人役权和地役权。用益物权也作为详尽的规定 ，并将使用权单独作为物权 ，但未将地役权作为单独物权 ，而将其列入土地租赁中。担保物权发达 ，但对不动产质权和抵押权未加以严格区分。《法国民法典》建立的物权法体系是自由资本主义时期最为完善的体系。

（三）物权法的发达时期。以《德国民法典》为代表 ，它正式从立法上创立了物权的概念。物权法中除了《法国民法典》规定的之外 ，增加了诸物权的种类 ：规定了权利上的

用益权 ，权利质权 ，第一次将权利作为物权的客体 ，并将一些债权如先买权、土地债权等 ，亦视为物权。担保物权中将抵押权和质权严格区分开来。这部物权法适应了自由资本主义走向垄断资本主义时期新的需要 ，具有从“个人本位”向“社会本位”的过渡性质 ，它已形成逻辑严谨、周密的物权法体系 ，对瑞士、日本等国物权法产生了深远影响。

物权法律制度是人类共同创造的法律文化和精神财富 ，传统的物权法体系对于构建和完善我国的物权法具有很大的吸收、借鉴作用 ，离开国际性共同的物权法律制度 ，而主张在中国范围内构筑纯属“中国特色”的物权法 ，既不可能 ，也无必要 ，因为它与市场经济发展的要求不相适应。

二、物权的发展趋势及物权立法重心的转移

现代市场经济，并不是纯粹自由放任的经济，由于国家宏观调控、干预的加强 ，使得传统的私法“公法化”，传统的物权理论也有了重大突破，被赋予了新的时代内容，物权也出现了社会化、价值化甚至国际化发展趋势。

传统的物权理论都把维护所有权的绝对性和优势地位视为自己的核心使命，在法律上赋予所有权神圣不可侵犯的尊崇地位，人们对所有权概念推崇备至，形成了对所有权概念的崇拜心理。相应地，传统的物权法尤其注重财产的归属关系 ，维护权利主体对所有物的占有和支配 ，而忽视财产动态实现方式。

物权理论从所有为中心向利用为中心转变，是生产社会化和资源利用的高效化发展的结果，也是物权社会化发展趋势的体现。社会资源的优化配置和利用已被置于现代物权理论的基础地位。在界定财产归属、明晰产权从而保证经济运行有序化的同时，实现资源的充分游移，保证财产利用的畅通性，最大可能地发挥资源的效用，寻求最佳的社会经济效益，业已成为现代物权理论的首要价值目标和立法重心。

物权理论从所有向利用的转变主要体现在 ：

1 .股份公司的兴起。2 .信托业的蓬勃发展。3.他物权优位化的趋势。4.物权制度和债权制度相互交融。

三、我国物权法的现状及评价

我国现阶段的物权立法继受了许多传统概念 ，也进行了一定程度的创新。具体来讲 ，现阶段的物权立法有两个特点 ：一、为维护社会主义公有制的领导地位 ，在法律上确立了国家所有权的优势主导地位 ，并在物权理论问题上继受前苏联多数学者的主张 ，认为对社会主义公有制所赖以依存的国家财产所有权实行特殊原则。二、结合我国具体国情 ，创造性地设定了一些新的物权 ，如一直存在争议的国有企业经营权、土地承包经营权等他物权形态。

我国现阶段物权法体系主要缺陷有 ：

（1）物权法体系中国家所有权的核心地位的确立 ，给其打上了鲜明的计划经济的烙印 ，这与我国当时的经济条件是分不开的。在实行高度集权的计划经济体制下 ，社会财产的绝大部分为国家所有或集体所有 ，个人财产仅限于维持日常生活的消费资料 ，这反映在物权法上便是单一的所有权制度。其一 ，注重国家所有权 ，而忽视公民私人所有权 ，两者在法律地位上不平等 ；其二 ，在国家所有权与相关他物权的关系上 ，重归属 ，轻利用 ，重视维护实物的安全 ，只作财产的消极保护者 ，而不做财产价值的积极创造者 ，从而使国有资产流通阻滞、混乱 ，资源浪费严重 ，经济效益低下 ，大量可得而且应该得到的动态利益白白地丧失了。

（2）物权法过于简单 ，无法规范、指引复杂的经济生活。虽然《民法通则》规定了财产法的基本制度 ，但由于其条文十分原则 ，“有法好似无法”，在日常经济活动中未能给人们以良好的指向作用 ，在司法实践中也未能给法官审理财产纠纷案件提供翔实的立法根据和参照资料 ，许多案件的审理往往是凭具有弹性的法律上的原则、地方政策、风俗习惯来进行。同时 ，在现代经济生活中新出现的财产关系和财产问题的立法也未能予以规定 ，只好通过司法解释或其他途径来予以补救 ，这同时也体现了我国物权法的滞后性。

总之 ，我国现行的物权法体系比较杂乱、简单，立法时间较晚，还不完善、发达 ，而需要在现代市场经济的伟大实践中予以逐渐充实、修正、丰富和完善。现今，市场经济制度在我国逐步确立，为完善我国的物权制度创造了成熟的条件。同时，为适应市场经济发展要求 ，发展和完善物权制度也已成了迫在眉睫的任务。 四、债权的特征、功能及立法体系

债权的特征：1、债权为财产上的请求权，不得通过限制债务人的人身来实施；2、债权为相对权，债权人只能向特定的债务人主张权利，不得向债务人以外的第三个人主张权利；3、债权具有相容性和平等性。债权的相容性和平等性是指同一标的物上可以成立内容相同的数个债权，并且其相互间是平等的，在效力上不存在排他性和优先性；4、债权为有期权利，不得设定无期债权。

债权的权能：1、给付请求权，是债权的第一权能，包括债权人直接向债务人请求和通过诉讼的方式请求；2、给付受领权。债务人履行其债务时，债权人有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益；3、债权保护请求权。表现在债权的效力上就是强制执行力；4、处分权能。债权人可以抵消、免除、让与债权。

债权的立法体系：

五、人权保障与我国人身权法的完善 一、我国人权保障的立法现状

我国宪法全面规定了公民的政治权利、经济权利、文化权利等一系列权利，。这些规定为刑事司法领域保障公民人权提供了坚实的宪法依据。2004年，“人权入宪”是中国人权事业发展的一个重要里程碑，它标志着我国的立法正在与国际接轨，对人权保障的认识正在进一步深化。

二、我国人权保障在刑事司法中存在的问题

刑法对于人权的保障，既包括对被害人及广大守法公民人权的权利保障，同时也包括对犯罪嫌疑人人权的依法保障。近年来，我国人权保障事业取得了很大进步，但在刑事司法领域的实际操作过程中仍存在两大问题： （一）刑讯逼供屡禁不止

刑讯逼供可以说是我国刑事司法实践中存在的一大顽疾，虽然我国已加入《禁止酷刑和其他残忍、不仁道或有辱人格的待遇和处罚公约》，但刑事诉讼法明令禁止刑讯逼供等非法的取证行为，在实践中仍然屡屡发生。其不仅严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，而且容易造成冤假错案，破坏公安司法机关在人民群众心目中的形象，威胁着司法的公正性和权威性。究其原因，笔者认为主要有以下三个原因： 一是存在有罪推定的错误思维模式。 二是存在重实体、轻程序的传统观念。

三是相关立法制度还不是很健全。 （二）滥用强制措施

强制措施，是司法机关为了保证诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身进行限制或者剥夺的各种强制性方法。

在司法实践中，一些执法人员的业务素质不高，人权保障观念淡薄，出现了滥用职权、

非法使用强制措施、超期羁押的问题。笔者认为产生的原因有以下三个方面： 一是法律规定的时问不能满足案件侦破的需要。 二是先入为主的思想占了主导地位。

三是监督制约机制还不够健全。

三、完善我国刑事司法中人权保障的建议

随着法治建设不断发展完善和人权观念的不断深入，我国人权保障在刑事司法领域存在的不足也亟待完善。笔者认为，刑事司法中人权保障问题应从以下几个方面加以考虑： （一）注重程序公正，发挥程序法对人权保障的作用

刑事诉讼法作为刑法的程序法，在人权保障、维护司法公正方面起着至关重要的作用，刑事诉讼制度的完善，对加强司法进程中的人权保障具有极大的促进和保障作用。立法机关应当改革和完善刑事诉讼程序，进一步增强诉讼程序的可操作性，切实维护刑事案件当事人的合法权益。

（二）完善监督机制，加大司法监督力度

进一步推动司法监督工作的规范化、制度化、科学化和社会化建设。要规范和完善司法监督机制，确保司法监督有规可依、有章可循，严格依照法律规定的程序进行：要细化程序，提高可操作性，增强全社会依法监督意识，以社会的力量对权力进行监督，防止权力滥用。 （三）提高司法人员的综合素质，贯彻人权保障观念

司法人员的素质直接涉及到案件的公正和效率，也影响着公民的基本权利是否能得到保障。司法机关应当定期组织系统的法律知识和业务知识培训，定期进行考核，加强宣传教育力度，及时了解法律的新动态，更深刻的领会人权保障的内涵和意义。 （四）树立宪法至上的观念，深入理解人权保障的含义

宪法是我国的根本大法，其中，公民的基本权利更是人权保障的法律依据，我们要将宪法运用到实践中去，作到有法必依。刑事法律的价值构造应当顺应时代潮流的发展，与国际公约接轨，加重人权保障在立法中的地位。 （五）立足国情，借鉴国外先进经验

我国人权保障发展历史较短，而国外许多国家和地区已经建立了较为完备的人权保障体系，有些制度值得借鉴。当然，“借鉴”并不等于简单移植，任何制度都有其生存和发展的特定环境和土壤，离开这个环境和土壤，它不一定能够存活。我们在借鉴国外先进制度时，应该紧密结合我国具体情况，从经济、政治和文化背景出发，制定适合我国国情的人权保障制度。

六、物权与债权的主要区别

1. 物权为支配权，债权为请求权。2. 物权具有排他性，债权具有相容性;物权具有优先性，债权具有平等性(依物权的优先性，当同一标的物上并存数个相容的物权时，先成立的物权一般优先于后成立的物权;而按照债权的平等性，各个债权不论成立先后，均平等受偿)。3. 物权为对世权，债权为对人权(物权对世上任何人都有拘束力，某人对某物享有物权时，其他任何人都负有不得非法妨碍其行使物权的义务，其义务人是不特定的。而债是特定人之间的法律关系，债权只对某个或某些义务人有拘束力，债权人得向其请求给付，其他人则不受债权的约束，即债权的义务人是特定的)。4. 物权的客体是物，债权的客体是行为。5. 物权法定原则与契约自由原则：从权利的发生上看，物权法采取物权法定原则，即物权的种类、内容、取得等都需由法律设定，不允许当事人任意创设新的物权种类或变更物权的内容。而在债权的发生上，既有法定之债(如侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等)，也有约定之债(如契约之债)，且多为约定之债。

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