朱苏力《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

本文章于2001-8-10发布 累计浏览2721次 《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由 朱苏力

1994年12月和1995年2月，北京市海淀区人民法院和北京市中级人民法院分别对贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯肖像权案（此后称贾案）、邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权案（此后称邱案）作出了初审和二审判决。尽管这两个案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下层法院作出的判决，然而，在我看来，这两个判决可能是近年来我国司法活动和法治建设具有普遍和深远意义的判决。其意义之重要不仅在于近年来呈上升趋势不断发生新闻舆论、文学艺术和科学技术的某单位或个人“侵犯”公民、法人的名誉权、肖像权的案件纠纷，[1]因此这两个案件具有指导意义；而且它们涉及到中国当代社会的权利的总体配置和其他一些理论和实践的问题。法学界有义务将中国司法实践及其理论内蕴加以提炼、升华，使之成为法律活动的自觉。这不仅是对我国的法学研究的理论挑战，而且这一努力有可能对中国的法制实践产生深远的影响。

在近年的众多名誉权案件中，之所以选择这两个案件，我有特殊的考虑。选择贾案是因为这是一个“难办的案件”（hard case），而西谚有所谓“难办的案件〖容易〗引出坏法律”（hard cases make bad law）

之说。在这个案件中，原告贾桂花是一个事实上受到伤害的“弱者”；而被告是社会、经济地位都比较显赫的电影界人士。因此，就社会情绪来说，容易倾向于贾氏；然而一审判决却对贾氏不利。因此，这一案件可能比其他案件更能提出一些不易为我们的直觉觉察并接受的问题。选择邱氏鼠药案，则因为这一案件所涉及的是科学技术界，而不是一般的新闻、文艺、出版界，因此使本文所讨论的问题得以延伸，具有更为普遍的意义；此外，这一案件的二审判决体现了一种我认为对今后司法审理这类案件具有指导意义的原则，值得在理论上加以分析阐述并推广；最后，围绕邱氏鼠药案件所引出的最后结果（邱氏鼠药被禁）比任何其他案件都更现实、更直接、也更充分地例证了保护言论自由不只是抽象的公民权利保护，而且对社会的经济文化建设会产生直接的积极后果。 案件与问题

有必要将这两个案件情况及背景作一简单介绍。

《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，摄下了一位在场卖棉花糖的公民贾桂花的形象。贾氏本人自称因“生理缺陷”（贾氏患过天花，脸上有麻子）从来“连照相都不愿”。影片公映后，贾氏形象公之于众大约四秒钟左右（但并不能明显看出患天花的痕迹）。有熟人嘲弄贾氏“成了明星”，“长得那样还上电影”；其子在校也遭人戏谑；这使贾氏极为痛苦。为此，贾氏经律师代理在北京市海淀区人民法院向《秋菊打官司》剧组所属的北京电影学院青年电影制片厂提出诉讼，认为《秋菊》剧组以盈利为目的（因电影是商业发行的）

侵犯了她的肖像权，要求影片摄制者向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上贾氏的镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。此案经过审理，海淀区法院于1994年12月8日作出了一审判决，认为《秋菊》剧组的行为不构成侵权，驳回贾氏的诉讼请求。贾氏不服，目前此案已上诉北京市中级人民法院。[2]

此案判决似乎获得了文学艺术和新闻报道界的好评，认为这一判决是公正的，实事求是的。在此案初审判决的同一天，中央电视台《焦点访谈》就采访报道了这一事件。报道中，赞同此案判决的人指出，如果这种摄影行为构成侵权的话，那么“以后电影（电视剧、纪录片、新闻报道）没法拍了”。尽管该采访报道是相当平允的，但主持人敬一丹在结语中评论说，此案的决定表明“个人利益应当服从社会利益”。[3]

然而，此案的判决、特别是电视主持人的评论，引起了一些人的不满。[4]在私下论及此案时，许多人，包括一些法学界的同人，都倾向于认为《秋菊》剧组事实上给贾氏造成了伤害，因此，应当给予贾氏赔偿。他们认为，尽管这种赔偿也许会给以后的文学艺术、新闻报道带来一些不便，但在市场经济发展、人民的权利意识增长的今天，同时考虑到中国社会长期以来过份强调个人利益服从社会利益，应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。 与此案相联系，近年还发生了多起有轰动效应的侵犯名誉权案。其中之一是1995年2月北京市中级人民法院二审终结的邱氏鼠药案。邱满囤是河北省的一位公民，声称发明了一种诱杀老鼠的特效药，在这一技术的基础上，邱氏创建

了一个颇有名气的老鼠药工厂。五位科学家根据他们的经验和一般的科学原理，在未对邱氏鼠药进行实证研究的情况下，在科技报纸上对邱氏鼠药和邱氏鼠药的宣传提出了批评；他们认为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为国家法令严格禁止使用的有毒化学物质，认为科技界和新闻界应当严肃认真对待这种科学的或涉及科学的问题，防止伪科学的泛滥。邱氏因此对这五位科学家提出诉讼，认为科学家的批评违背了真实，侵犯了邱满囤本人和邱氏鼠药工厂的名誉权。[5] 此案一审的中心问题是邱氏鼠药中究竟有没有为国家严格禁止使用的有毒物质。据称经6次实验检验，结论是一半对一半；在没有结论性实验报告的情况下，一审法院判决邱氏胜诉。科学家们不服，上诉。二审判定科学家的批评没有侵犯邱氏的名誉权，但对邱氏鼠药中究竟是否含有违禁物质未作判决。[6]

这一案同样自始至终引起了一定的争论。科学界人士一般认为，这五位科学家的言论没有侵犯邱氏的名誉权。但此案之所以能够立案审理，并有一审判决，显然是认为在此案中科学家有侵犯邱氏名誉权之可能；而且二审的判决似乎也留下了一个尾巴，没有对邱氏鼠药中是否含有违禁物品作出决定。[7]在习惯于强调“以事实为根据”的我国法学界，一些学者和律师在私下曾认为，此案的关键问题是邱氏鼠药究竟有没有违禁物质，因此重要的是查清这一事实；无论什么人，包括科学家，都必须对他的言论的真实可靠负责。 二、权利的冲突

表面看来，这两个案件中所涉及的问题是比较简单的，贾案中涉及的

是肖像权问题，邱案中涉及的是名誉权问题。但如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理，我认为，那么无论其最后的判决结果如何，都将失去其重要性，并且都将不利于被告一方。[8]换言之，即使在作为个案的这两个案件中被告一方赢了，那么在此后的同类案件中，处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁。这是因为，案件界定、审理的问题未能有效地回答正在发生的或即将发生的诸如此类的案件中体现出来的当代中国社会中的权利配置问题。而事实上，我们看到，在围绕这两案的社会轰动效应中，人们所关心的绝不仅仅是贾氏是否受到了伤害（这个问题不同于《秋菊》剧组是否侵犯了贾氏的肖像权），或者科学家们的批评是否完全准确。这些问题只是对当事人本人才是重要的。人们所关心的实际是这些案件判决中所体现的社会中一些权利的总体配置。上面提到的电影界说如果贾氏胜诉“以后无法拍电影了”，以及在邱案发生之后许多著名科学家纷纷出面为五位科学家呼吁，[9]就是一个明证。尽管由于种种原因，他们未能或无法明确将他们的关切以一种更为普遍的法律语言表述出来，但至少表明人们所关心的并不仅仅是案件本身的结果。[10]那么他们要求的是什么呢？

我认为他们所关心的实际上是一种广义上的言论自由权或表现自由权。具体到贾案那就是，当文艺家行使宪法赋予的文艺创作的自由权时，尽管他无意伤害他人，却有或者没有过错地（这句和下局话中的过错都不是法律意义上的，而是常识意义上的）伤害了他人，文艺家是否应当承担侵权的法律责任；应承担多少，什么是恰当的限制。而

在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自由权和公民的言论自由权时，尽管他无恶意伤害他人名誉权以及相伴的财产权时，但有或者没有过错地上造成了事实上的伤害，科学家是否应当对这种伤害承担责任；应承担多少，什么是恰当的和必要的限制。[11]因此就此案本身来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益”的问题，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。我个人认为，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题；也许应当首先解决这些问题之后，然后才能对这两案的具体诉讼请求进行审理。并且也只有在这一构架下，才能作出更具普遍意义和更为深刻的分析。 当我提出这样一个宪法性的法律问题时，人们也许很快就会意识到问题的重要性，并根据各自的偏好而得出一些判断。支持文艺家和科学家的人们（包括他们自己）很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对说来，肖像权和名誉权可能相对次要一些。[12]而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的；并且宪法第38条也有规定，公民的人格尊严不受侵犯。[13]的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的（我将在后面论述这一点）。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点；而必须深入分析这种权利的冲突。

提到权利冲突，我更愿意称之权利的相互性――美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析“公害”（nuisance）及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害

施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是： 是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”[14]在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。 科斯的分析对传统的法学理论提出了重大挑战。[15]传统的法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护了他人的权利。然而，从这两个案件上，我们发现情况不是如此，我们发现的是权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。即使作了这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它没有而且不可能改变权利的相互性。 在现代社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象。科斯所说的公害和污染的现象是这样的；而我们日常生活也经常遇到这种情况。例如深夜仍在营业的舞厅，其音乐影响了我的休息；从理论上看，我有不受打扰的“权利”，而舞厅老板有利用其财产营业收益的权利。又比如，从理论上看，任何人都有不受

因他人的行为而受严重感情伤害的“权利”，但有多少子女在行使其婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利的相碰撞的可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济。也正是由于这个原因，普通法上的权利一直同司法救济相联系，有“无救济就无权利”之说法。 三、权利的通约和权利的配置

如果承认权利的相互性，我们应当如何判断保护何种权利，保护谁的权利呢？传统的法学理论对此没有给予论理充分的回答，甚至没有给予提示。似乎除了作出某种关于权利的价值判断之外，谁也不能合乎情理地并令人信服地声称自己的权利是优先的，并因此要求他人的权利必须为自己的权利让步；而除了对诸多权利分享类似的价值判断之外，谁也无法心悦诚服地接受他人的价值判断。[16]

科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。[17]因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反

过来说，这种权利配置能使产出最大化。[18]我认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置。 有人会指出，科斯讲的是产权的配置，而我们在此讨论的是人身权和自由权。这两种权利是不可通约、不可比较的；因此，这两种权利是无法在同一层面上配置的。

我承认，在一般的传统的法学理论上，这两种权利也许是不可通约的，因此无法谈配置和选择问题。但在更抽象的层次上，这两种权利也许是可以按照科斯定理的原则加以配置的。不仅科斯本人就曾在一篇文章中谈到他不相信商品市场与思想市场之间的区分是有根据的，不认为这两个市场之间有根本的差异；[19]而且事实上，只要我们稍稍从法学家的规范性（ought to be）立场偏离，就会发现，在日常生活中，人们经常将一些权利转化为另一种权利，并加以比较和交换。例如，作为人身权之一的肖像权原则上是个人性的，但肖像权事实上是可以通过契约转化为财产权的。日前发生的几起肖像权诉讼中，造成争议的常常是侵权人未给予经济补偿就使用了他人肖像，而一旦给予经济补偿之后，这一争议就消失了。如果肖像权真的是一种不可转让的绝对的人身权，那么在给予了经济赔偿之后，为什么就可以继续使用某人的肖像来作广告？事实上，在许多国家的法律中，包括我国的许多民法理论著作中都认定侵权行为（包括侵犯肖像权）引起的是“侵权之债”。也正是在这个意义上，自古以来就有学者认为侵权损害赔偿实际上可以说是一种事后的、“非自愿进行的”交易或权利转让。[20]这说明那些表面看来不同种类的权利是可以或可能通约的（同时

也说明了肖像权或名誉权同样不是绝对的）。如果认可这一点，那么权利配置不仅是可能的，甚至是必要的；而且，这也必然得出言论自由也不总是绝对的，在一定条件下，言论者必须对由自己的言论所造成的后果负责。

那么在贾案和邱案中，应当如何配置权利呢？哪一种配置，能避免更大的伤害，或产生更大的总体社会效益呢？这就必然涉及到权利配置的方式问题。

四、制度和权利配置方式

社会权利的配置有两种基本的方式，一种是制度化的方式或规则的方式。[21]这种方法既存在于普通法国家，也存在并且更多存在于欧洲大陆法系国家。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释。例如，言论自由在许多国家，无论是普通法国家还是大陆法国家，都被规定为公民的基本权利，优先于其他权利。[22]

另一种“权利配置方式”则衡平的方式，或个案的方式；[23]法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，可能有或没有一般的规则。在这种配置方式中，“权利”是该案中的具体的权利，“义务”是该案中的具体的义务（也许根本不使用权利义务的概念）。由于这种权利配置方式不重视规则的一般性，过多受具体案件中具体事实的左右，因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预期。[24]因此在一定意义上甚至可以说，这里没有权利的制度化配置，而只有个案中的“利益”配置。[25]这种“权利”配置方式在中国传统

中国近年来最重要的案件。其重要性不在于其所涉及的人和事，也不仅仅在于这些案件所涉及的问题，而且在于从这两个案件的处理中我感到中国法院开始从先前对事实问题的关注转向对法律问题的关注，法院的职能从仅仅重视解决纠纷转向了兼顾权利的配置，这意味着法院在中国当代社会生活中所扮演的角色正在获得一种先前不具有的重要性。我相信，如果人们理解到这一点，就不会以这仅仅是两个下级法院的决定而轻视其中所隐含的、或许是深远的意义。 1995年4月初稿，5月2稿，6月3稿于北大蔚秀园寓所

附录：关于贾桂花案件的几个民法问题

即使接受我正文中关于言论自由的分析，许多人也许仍会认为，贾氏受到了法律上的伤害，而这是言论自由的代价；而不接受我正文中的论述的人会认为，以牺牲贾氏的权利来维护社会的言论自由的利益仍然或多或少是不公道的。因此，还是有必要简单就《秋菊》剧组的行为对贾氏是否构成了法律上可以认可的并可以举证证明的侵权而略加分析。正确与否？仅供参考。 很多人认定《秋菊》剧组侵犯了贾氏肖像权是基于这样一个判断，即贾氏受到了伤害，因此应当得到某种赔偿。换言之，对这些人来说，秋菊剧组的行为是否真正构成侵犯肖像权其实并不十分重要，侵犯肖像权仅仅是对他们判断的一个正当化（在司法中，判断先于推理，这实际是一种相当普遍的现象，但为了表明司法决定的合法性，法学理论和司法实践往往矢口否认这一点[49]）。但这就要求我们首先不能停留在肖像权的争议上，而必须先

考察一下我们的那个判断；假定贾氏受了伤害，这种伤害究竟是谁造成的，又是怎样造成的？首先必须注意，贾桂花受到了伤害这一事实并不一定等于该伤害是由《秋菊》剧组造成的（尽管伤害可能是《秋菊》剧组引起的）。初看起来，贾氏的伤害是由于《秋菊》剧组造成的。的确，如果没有《秋菊》剧组的出现，贾氏就不会有她所经历的痛苦。在这个意义上，法院可以将《秋菊》剧组定为贾氏伤害的原因；但不必定如此。如果我们仔细看一看，就会发现实际造成贾氏之伤害的是多方面的因素。而最主要和最直接的原因可能是她周围那些不尊重他人而当面或背后嘲弄贾氏的人。而贾氏本人的过于敏感也是一个因素（请参看下一节的分析）。如果这里缺少任何因素，伤害都不会发生，显然，这里的事实上的伤害是由多种原因促成的，而《秋菊》剧组的出现最多是一个引子。按照经济学上的边际原理，显然各方都有责任。如果法院要认定《秋菊》剧组是伤害原因，那么就只有在肯定贾氏的邻人有权利嘲弄贾氏以及贾氏本人的过于敏感天经地义才得以成立。而我们即使可以肯定贾氏本人的敏感是天经地义，无论如何我们也不可能认定贾氏的邻人有权利嘲弄贾氏。[50]

此外，我们还有了另外一个相当麻烦的问题：即贾氏所受到伤害的程度是与她的主观感觉成正比的。这也就是说，贾氏对“上电影”越敏感，她所感受到的伤害越强烈，而如果她不敏感，那么她就不感到伤害。我们在此发现一种完全不确定，完全以一个人主观感受为标准的伤害，而不是通常在其他侵权案件中所说的那样是一种“客观”的伤害。主观感受受了伤害仍然可能构成法律上的伤害。但问题在于法律

如何处理或应当如何处理这种特殊类型的伤害。法律的一个根本性的特点，就是它的一般性（generality）。一般说来，法律不能也不是以受伤害人自己的感觉程度来确定伤害程度的，而大致是依据常人的感觉程度来确定的。这是法律作为制度化的特点。否则的话，人们无法依照法律行事，因为每个个体都可能会有感觉程度的不同，因此人们行为是否合法、是否“有权利”就完全随着他们偶然碰上的任何一个人的特殊点而改变。据此，如果《秋菊》剧组的行为对贾氏构成了伤害，那么这种伤害之衡量恐怕也只能按照一般人在这种情况下可能受伤害的程度的原则来衡量。 第三，即使前两个问题不成问题，还有一个依据严格责任原则还是过错责任原则的问题。依据严格责任原则，那么只要贾氏因《秋菊》剧组的行为而感到了受伤害这种部分事实上的因果关系就足以构成侵权；如果按照过错原则，则法律上除要求原告证明这种因果关系之外，还需要原告证明秋菊摄制组有主观上的过错（有意或过失），才足以构成民法上的侵权行为。 而在这个问题上，我国的民法通则第100条，以及1988年1月6日最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）139条都规定要有以营利为目的；《意见》的第150条又规定：“公民的??肖像权??受到侵害，公民??要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任”。因此，如果要构成侵犯贾氏的肖像权，贾氏除了证明自己身心受到伤害之外，她还必须证明《秋菊》剧组有过错，即有意使用公民的肖像营利。由于此案是否属于《民法通则》和《意见》中明文规定

的那种以营利为目的的侵犯他人肖像权有很大争议，因此贾氏就不能仅仅从《秋菊》一剧中有贾氏的镜头和该影片有事实上的营利而“客观归过”，而必须有其他在数量上和质量上都令人信服的证据来证明《秋菊》是以营利为目的，而不是为了艺术的目的拍摄并选用了贾氏的形象。我不敢说贾氏一定不能承担这一举证责任，但如果基于过错原则，贾氏就极难承担起这一举证责任。

那么，根据贾案，我们是否可以考虑在涉及这类案件时对我国的民法立法或审判实践中修改，进而适用严格责任原则呢？这种修改不是没有理由的，例如，在双方都有权利并都无明显法律过错的情况下，似乎责任应当由更有经济能力者（在此案中，即《秋菊》剧组）承担。从我个人的道德直觉上看，如果就贾氏案件本身来说，我也许同意作这种修改。但从法律制度上来考虑，以及从目前的一些关于严格责任和过错责任的比较研究来看，都未必有利于贾氏的诉讼请求。[51] 在这个意义上，这个案件是一个非常“难办的案件”。

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*本文写作修改过程中，作者曾先后同张文、贺卫方、孙晓宁、张志铭、吴志攀、刘东进、梁治平、周勇、张琪等法学界同人讨论过贾桂花诉青年电影制片长案和邱满囤案，尽管意见并不总是一致，但对作者有很多启发，引起我思考的深入；我曾在给北大法律系的研究生授课中谈到此案，受到评论、挑战和启发，特别是强世功、赵晓力和郑戈三位同学，对此文最后按目前这一思路表述和分析起了相当的推动

作用。张文、贺卫方、高鸿钧、强世功、郑戈，读了本文初稿，提出了相当珍贵、尖锐的意见和建议；特别是赵晓力提出相当细致的意见和建议，在此一并致谢。但本文的观点并不必然代表上述各位的观点，错误和不当之处将由我负责。

[1]据报导，仅1993年，全国就受理名誉权案件4760件，比1992年增长了29％。见，方流芳：“名誉权与表达自由”，《东方》1995年4期，第46页；关于这类案件的情况介绍，可参见，王旭：“1992：中国名人诉讼年”，《法律与生活》1993年9期。近来有影响的还有国贸中心诉吴祖光侵犯名誉权案，江珊诉中央实验话剧院院长赵有亮侵犯名誉权案等。

[2]中央电视台《焦点访谈》，1994年12月8日；又见《〈秋菊打官司〉肖像权纠纷有‘说法’》，《法制日报》1994年12月10日，第2版；《〈秋菊打官司〉肖像权案庭审纪实》，《法制日报》1994年12月12日，第7版。

[3]以上括号中的引语都是出于记忆。尽管个别语词可能有差别，但大意如此。

[4]参见《北京青年报》1994年12月10日，第4版。

[5]参见，“邱满囤坦言不再上诉”，《北京青年报》1995年3月8日，第4版。

[6]这一问题在本文完成初稿之际已有“终结”。据《人民日报》1995年4月12日，第5版，报道，国家有关机关已经对这一问题作出决定，认定邱氏鼠药中含有违禁的剧毒物质，严令禁止使用。这一案件

与前一种权利配置方式一样，都有其长处，但也有其短处。因此，我并不笼统地认为这种权利配置方式不如前一种方式。

[27]例如，在婚姻问题上，我国的法律将权利配置给了婚姻当事人，而不是其父母或其他人。因此，即使某个婚事“伤透了爹妈的心”甚至引出严重的事故，婚姻当事人也不构成对他人权利的侵犯，不违法。 [28]参见季卫东：“司法程序论”，《比较法研究》1993年第1期；又如近年中国一些中青年制度经济学家的许多工作，参见，陈昕主编：《社会主义经济的制度结构》，上海三联书店1993年。

[29]关于制度和组织机构的区别，请看道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年，第3页以下。 [30]例如，在邱案等其他有关科技的名誉侵权案件发生之后，科技界的许多著名科学家提出应建立科技陪审团制度，以确保科技方面诉讼审判的公正。理由是“科学研究必须实事求是，司法工作的原则是以事实为根据，以法律为准绳。科学与法理在客观事实面前是相通的，需要互相依靠，互相尊重”（周庭芳：“科技界与法律界需要沟通”，《中国科学报》1994年12月12日）。这种建议实际上就是主张一种非制度化的权利配置方式。这种建议有其合理之处，但问题也很大：这种科学陪审团制一方面将大大增加科学技术界的非专业负担，另一方面将使法院在这类案件中将几乎形同虚设，成为陪审团的傀儡；而更重要的是使进行严厉的学术批评的科技工作者处于一种极为不利的境地。科学家可能在理论上有科学批评的自由，但实际上他的权利完全基于他是否完全地了解他所批评的那种现象、技术、成果的一切

细节；如果略有失实或有重大失实，他就失去了“权利”。 [31]熟悉科斯著作并细心的作者会发现，科斯在讨论社会成本问题时，对权利的配置也是从个案角度讨论的，而没有讨论一般性的制度性的权利配置。例如，他认为，在有污染的工厂和当地居民发生权利相互性时，法院应当效益最大化的原则进行权利配置。科斯说的这种配置方法似乎表面如同我国司法实践历来所侧重的那样，即一旦发生纠纷，针对每个案件的具体情况是非曲折来解决纠纷；但如果作这种理解就将是对科斯的误解。科斯之所以这样做，并不是主张，要在每个案件中做比较效益的分析，而是由于科斯试图通过一些具体的个案分析得出他的科斯定理。这是由于他的反“黑板经济学”、注重实际问题分析的研究方法所要求的。其次，是由于科斯讨论这些问题时的制度背景是普通法。在普通法中，一旦一个案件确定之后，其后的案件除非在适用法律的事实上有重大差别，前例中所体现的原则和司法决定将对后案有法律的约束性作用。久而久之，这就实际上形成并存在一种制度化的权利配置，尽管其初始的权利配置是在个案中决定，并通过一系列个案实现的。正因为此，科斯多次强调他的贡献在于强调了制度的重要性，并将他的中文论文集定义为《论生产的制度结构》（盛洪、陈郁：“再版前言”，载于科斯：《论生产的制度结构》，第1页以下）。

[32]美国这个自称言论最自由的国家，也只是到1919年的Schenck v. United States案才第一次提出保护宪法第一修正案的言论自由问题，并判定言论自由不是绝对的。

[33]由此可见，贾氏的律师之所以选择诉《秋菊》剧组而不是这些人，是有多种考虑的。但在法律上这并不能成为《秋菊》剧组的辩解，因为如果没有《秋菊》剧组的出现，贾氏就不会有她所经历的痛苦。在这个意义上，法院仍然可以将《秋菊》剧组定为贾氏伤害的原因，尽管不必须如此。 [34]在美国关于言论自由的司法决定实际上已经演化出了这一原则，即所谓的“不过宽”（overbreadth）原则。参见，Melville B. Nimmer, Nimmer on Freedom of Speech, A Treatise on the Theory of the First Amendment, Matthew Bender, 1984, pp. 4-147ff.

[35]例如国贸中心诉吴祖光的案件，江珊诉中央实验话剧院院长赵有亮的案件。

[36]最为典型的也许广西北流市副市长梁成斌等三人因嫖妓而被在报纸上公布后，竟会诉记者侵犯他的名誉权；见，陈朝华：“市长是不是‘嫖客’？”，《南方周末》1995年4月21日。漫画家丁聪曾有一幅漫画：一位相貌很丑的妇女因被爱慕者恭维为很美丽而要诉这位爱慕者侵犯名誉权；实际有感于滥诉现象而发。

[37]这是民事侵权的构成要素之一。见魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，《中外法学》1990年第1期，第7页；鲍金桥：“论民事侵权责任原则”，《比较法研究》1990年第4期。

[38]陈维光：“肖像权－－是否被侵犯？”，《北京日报》1995年1月27日，第6版。

[39]不幸的是，在本文发稿之后，作者才发现这种荒谬的“预测”实

际早在1992年就发生过。见1996年3月19日第8版张嘉林的文章所分析的案例。

[40]有人可能会指出，《秋菊》摄制组本来可以事先请求贾氏或他人同意，并通过支付手段达成某种交易。这种提议仍然是无法操作并有重大制约性的。由于纪实性摄影最后编辑组合现于银幕的场景和人物并不是事先预定的，而是事后从大量素材中的挑选组合，因此以事先征求同意为前提，不仅会完全丧失这类电影所追求的生活流效果，最重要的是由于没有确定的交涉对象，或者说有太多潜在的交涉对象，因此交易成本（所要花费的时间和财力）极高，以致使交易失败－－电影无法拍摄。这仍将对电影文艺创作自由构成巨大的实质性限制，甚至这类电影完全无法进行。

[41]对小说《废都》的批评何曾减少了其销售？这种批评甚至增加了其销路。

[42]多年前，曾见过华君武先生的一幅漫画，画的是一个人趴在凳子上，亮出屁股，对旁边的一个手拿鸡毛掸子的人说，“你快来打我，一打我就出名了”。

[43]因此，我并不认为我对这两个具体案件的分析必定是正确的。我希望法学界的同人提出更重要、更周全、更有份量的分析。他们也许会指出将权利配置给贾氏或邱氏这样的人更为重要、更为合理，因为这些平常人更值得保护；而文学艺术界和科学界由于在社会中有相对显赫的社会地位、有更多接近权力和传媒界的途径，因此宪法应将权

利赋予那些普通的小人物。我准备接受这样的有道理的有说服力的分析和批评（而不仅仅是道义上的主张）。我也准备接受这样的分析：即使《秋菊》剧组有艺术表现自由的优先权，但这种自由权利不能等同科学批评和研究的自由，因此不具有那么优先的地位（我在前面的注11及相关的正文中已隐含了这一点）；即使优先，但根据贾案的具体情况，《秋菊》剧组仍然应当给予贾氏某些赔偿等等。但这些论点都不能改变本文的核心问题。

[44]当代中国人的理解显然带有强烈的传统色彩，即所谓“王子与庶民同罪”，“不论其地位有多高，权力有多大，都要一律绳之以法”等等。这些表述强调的都是大人物犯了罪也要受到同样的处罚；而法律面前人人平等并不仅仅指此，它至少还指法律对各种权利的同等保护，而不是指在个案中给弱者以特别的保护。

[45]参看，波斯纳：《法理学问题》，前引20，特别是第11章《校正正义》一节。

[46]这一点是为西方学者一直强调的，构成了中西方对法律的功能和目的一种根本性差别。关于法律作为制度的正义之重要性，请看，罗尔斯：《正义论》，谢延光译，上海译文出版社1991年。此外，参见柏拉图在《理想国》中对正义的定义和亚里士多德在《政治学》中对法治的论述。

[47]提出这个问题并在法庭上加以论证是律师的职业责任。因为出于制度的考虑，各国一般都规定法院且只能就原告和被告提出的法律问题和事实问题进行审理，而不能也不应自作主张。这即“不告不理”

的制度原则。

[48]参见苏力：“关于对抗制的一些法理学和法律社会学思考”，《法学研究》1995年第4期，第1部分，以及“法律活动专门化的法律社会思考”，前注8，第4部分。

[49]参见，David Kairys，\Reasoning\The Politics of Law: A Progressive Critique, Randam House, 1982；波斯纳：《法理学问题》，同前注20，第4章。Kairys的观点与波斯纳的观点有所不同，前者趋于认为法律推理仅仅是判断，波斯纳认为判断不能完全替代推理；我更倾向于波斯纳的观点。

[50]科斯在分析一些侵权案就曾得出过这样的结论，见“社会成本问题”，同前注14，页152－157。

[51]关于民事侵权上严格责任和过错责任问题的讨论，可参看，波斯纳：《法理学问题》，同前注20，页489－490；Posner, 同前注20，页175-179, 560-561; Guido Calabresi, The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970, pp.26-29, 68-75; 关于侵权的严格责任与过错责任规则的历史演变以及其社会条件，请看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, 特别是页199－203。这些研究中尽管提出了分析种种赞同严格责任的理由，但都还没有任何一个研究得出结论，提出类似于贾氏诉讼要求中所提到的那么严格的严格责任。这也是美国实践的基本格局。严格责任一般只限于高风险社会活动、消费品或汽车事故（汽车事故的严格责任也是在普遍保

险制基础上的严格责任）等，而并没有推广到一切侵权领域。

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