《行政法与行政诉讼法》平时作业

老师：

您好！以下是我（杨冬英）的作业，请查阅。谢谢！

论述题（每题25分，共100分，内容必须全面，每题字数要有1000字以上）

1、根据新修改的行政诉讼法，阐述新的《行政诉讼法》的受案范围。

答：一 .人民法院受理的行政案件

根据《行政诉讼法》第十一条第一款的规定，人民法院受理的具体行政行为主要有八种。

（一）不服行政处罚的案件

人民法院受理公民、法人和其他组织对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服提起的诉讼。

受案范围还包括对警告、通报、劳动教养、计划生育主管部门作出的征收超生费及罚款决定等的争议。可以说，所有因行政处罚引起的争议都应该在法院受理的范围内。

（二）不服行政强制措施的案件

人民法院受理公民、法人和其他组织对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的案件。

行政强制措施主要有两类：

1、限制公民人身自由的强制措施，包括收容审查、强制戒毒、对传染病人的隔离措施等等； 2、限制行使财产权利的强制措施，如查封、扣押、冻结财产，强行划拨银行存款等。

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件

经营自主权由三个方面的权能组成：

1、人事权，即经营者对其管理人员和技术人员及工人的使用、聘任、解聘、晋升、辞退、奖惩等享有的权利；

2、财物权，即对国家授予其经营管理的财产或者自己所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；

3、组织生产经营权，即组织其人力、财物进行生产经营活动，并获取由此产生的效益的权利。

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的案件

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件

行政机关未依法发给抚恤金的行为主要表现为没有发放、没有足额发放、无故拖欠、发错对象等。

（七）认为行政机关违法要求履行义务的案件 1、行政机关超出法律、法规规定的范围和条件以及违反法定程序要求行政相对人履行义务，如超出税率标准要求纳税人纳税；

2、行政机关没有法律、法规依据要求行政相对人履行某种义务，如向企业乱收费。 （八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件

1、不服行政机关确认土地、矿产、森林、山岭、草原、荒地、滩涂资源的所有权和使用权归属的行政处理决定的案件。

2、不服行政机关对发明专利权作出的确认裁决的案件。 3、不服行政机关对平等主体间赔偿问题所作裁决的案件。 4、不服行政机关依照职权作出的强制性补偿决定的案件。

目前，行政机关作出的强制性补偿决定主要有：草原征用补偿；水面、滩涂征用补偿；土地征用补偿；水资源补偿；城市房屋拆迁补偿、专利强制许可补偿等。

二、人民法院不予受理的行政案件 （一）行政诉讼法第十二条规定的行为 1、国防、外交等国家行为

国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。 2、抽象行政行为 3、内部行政行为

4、法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为

如《中华人民共和国外国人入境出境管理法》规定，受到公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，可以向上一级公安机关提出申诉，也可以直接向当地人民法院提起诉讼，如果选择向上一级公安机关提出申诉的，上一级公安机关作出的裁决是终局裁决的行政决定，不得再向人民法院起诉。

《中华人民共和国公民入境出境管理法》规定，受到公安机关拘留处罚的公民，对处罚不服的，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出的裁决是终局裁决的行政决定，不得再向人民法院起诉，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。

（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为

刑事诉讼法所明确授权的行为包括：侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款汇款、保外就医等行为。

没收、违法收审等行为不属于刑事诉讼法所明确授权的行为，故不属于刑事司法行为的范围。

(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为

行政仲裁是指行政机关组织的仲裁机构以第三者身份，对双方当事人之间的民事纠纷，按照仲裁程序作出公断的活动，如计量仲裁等。当事人对仲裁不服，可以通过民事诉讼途径解决。

(四) 不具有强制力的行政指导行为

(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为 重复处理行为，是指行政机关所作出的没有改变原有行政法律关系、没有对当事人的权利义务发生新的影响的行为。

这种行为通常发生在以下情形：当事人对历史遗留问题的行政行为、对已过争讼期间的行政行为或行政机关具有终局裁决权的行为不服，向行政机关提出申诉，行政机关经过审查，维持原有的行为，驳回当事人的申诉。这种驳回申诉的行为，在行政法中称为重复处置行为。

(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。

2、论述行政处罚的原则。 答：1．处罚法定的原则 （1）处罚设定权的法定性。

法律：可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定； 行政法规：可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，也可以在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；

地方性法规：可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，也可在法律、行政法规规定给予行政行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定；

部委规章和地方政府规章：可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定，也可以设定警告或者一定数量的罚款的行政处罚。但罚款的最高限额要由国务院或省级人大常委会规定。

除以上四种规范性文件外，其他规范性文件不得设定行政处罚。 （2）处罚主体及其职权的法定性。

（3）被处罚行为的法定性。法无明文规定不处罚。 （4）处罚的种类、内容和程序的法定性。 2．处罚公正、公开的原则

行政处罚必须公平、公正，没有偏私，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

处罚公开的原则：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据；处罚程序必须公开。 3．处罚与教育相结合的原则 4．保障相对人权利的原则

（1）相对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权； （2）对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼； （3）因行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。 5．职能分离的原则

（1）行政处罚的设定机关和实施机关相分离。

（2）行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离。 （3）作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构应分离。 （4）由非本案人员担任听证主持人的原则。

6．一事不再罚的原则

（1）对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；

（2）违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以处罚。

（3）违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。

3、论述行政许可的基本原则。

答：1．许可法定和和依法许可的原则。 首先，指许可要依法设定：

（1）依法定事项设定，即只能依《行政许可法》第十二条规定的事项设定行政许可，超越法定许可事项范围设定的行政许可无效；

（2）依法定权限设定，必须遵守《立法法》规定的立法权限和《行政许可法》规定的行政许可设定权限，超越法定许可设定权限设定的行政许可无效或将被有权机关撤销；

（3）依法定程序设定，违反法定程序设置许可的，将被有权机关根据相应法律、法规撤销。 其次，要求许可要依法实施：

① 依法定种类实施； ② 依法定权限实施； ③ 依法定条件实施； ④ 依法定方式实施。

所谓“法定方式”，指相应法律、法规或规章规定的办理许可的方式，如“一个窗口对外”、“一站式服务”、“政府超市”式的联合办理、集中办理等。

⑤ 依法定程序实施

2．公开、公平、公正的原则。

“公开”指有关行政许可的规定和行政许可的实施和结果公开。

公平是要求保障法律面前人人平等和机会均等，防止身份歧视、性别歧视、种族歧视和其他歧视。

公正是要求维护正义，防止因亲情、友情和其他利害关系产生偏向性和损害公职的中立性。

3．便民效率原则

行政机关必须严格遵守法律规定的期限，及时审理、及时裁断、及时颁发许可证或执照、及时通知相对人不予许可的事宜及其理由，并及时对有关行政许可的纠纷作出处理决定，表现为较强的期限性。

4．救济原则

（1）陈述权和申辩权。

（2）申请行政复议和提起行政诉讼权。

（3）请求行政赔偿权。

5．依赖保护原则

其一，行政机关的行政许可决定一经作出并生效，非有法定事由和依法定程序，不得擅自废止或改变；

其二，行政机关只有在下述情形下，才能废止或改变已经生效行政许可决定： （1）行政许可依据的法律、法规、规章修改或废止；

（2）准予行政许可依据的客观情况发生重大变化的，且基于公共利益，需要变更或撤回已经生效的行政许可。

其三，行政机关依法变更或废止已经生效的行政许可，由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，应当依法给予补偿。

6．不得转让原则

行政相对人可以依据相关的法律、法规有限制地转让，即相对人只能依照法定条件和程序转让：受让人必须具有取得相应行政许可的法定条件，转让人转让和受让人受让必须履行法定程序。

7．监督原则

（1）对行政机关实施行政许可行为的监督

监督其在实施行政许可行为中是否遵守了法定许可范围、权限、条件、方式和程序，是否存在违法、越权、以权谋私、权钱交易、滥用权力和不作为等情形；

（2）对公民、法人或其他组织从事行政许可事项的活动的监督

监督其在从事行政许可事项的活动中是否遵守了被许可的法定条件和要求，如是否存在生产假冒伪劣产品、提供劣质服务、侵害消费者权益或违法转让许可等情形。

4、行政赔偿的范围

答：根据我国国家赔偿法的规定，行政机关及其公务员行使职权时侵犯受害人的 人身权和财产权，受害人有权请求国家赔偿。

（一）侵犯公民人身权

（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的； （2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由；

（3）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； （5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

（二）侵犯公民、法人和其他组织财产权

（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （3）违法征收、征用财产的； （4）造成财产损害的其他违法行为。

（三）不予赔偿的情形

（1）行政机关工作人员行使与职权无关的个人行为；

（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的； （3）法律规定的其他情形。

（四）几类行为的可赔偿性辨析 1、国家行为

又称政府行为，指中央政府以国家的名义运用国家主权所为的行为，包括国防、外交等。对国家行为不予赔偿，是各国的通例。我国最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中对此作了排除规定。 2、抽象行政行为

抽象行政行为是指具有法定权限的行政机关，针对不特定的对象而制定发布的具有普遍约束力的规范性文件的总称，包括行政法规、规章及其他规范性文件。

最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中明确规定，不能对抽象行为提起行政赔偿请求。 3、自由裁量行政行为

自由裁量行政行为引起的损害分两种情况：一种是自由裁量行政行为违法造成损害，这种违法既包括形式违法，也包括实质违法。另一种是因自由裁量行政行为不合理引起损害。

按照我国行政赔偿的归责原则，自由裁量行为违法致害的，国家予以赔偿；自由裁量行政行为不合理致害的，国家不予赔偿。 4、对公务员的管理行为

这类行为包括公务员的奖惩、考核、离退休、工资福利等。

对公务员的管理行为不得提起行政诉讼，但对公务员管理行为造成的损害能否请求行政赔偿，法律没有明确规定，《国家赔偿法》没有排除对公务员管理行为的赔偿。 5、复议终局的具体行政行为

相对人不得对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起行政诉讼，但不应排除相对人请求国家赔偿。

最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中明确规定，最终裁决的具体行政行为被确认违法，相对人就赔偿问题与行政机关发生争议提起赔偿诉讼的，人民法院应依法受理。

（二）侵犯公民、法人和其他组织财产权

（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （3）违法征收、征用财产的； （4）造成财产损害的其他违法行为。

（三）不予赔偿的情形

（1）行政机关工作人员行使与职权无关的个人行为；

（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的； （3）法律规定的其他情形。

（四）几类行为的可赔偿性辨析 1、国家行为

又称政府行为，指中央政府以国家的名义运用国家主权所为的行为，包括国防、外交等。对国家行为不予赔偿，是各国的通例。我国最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中对此作了排除规定。 2、抽象行政行为

抽象行政行为是指具有法定权限的行政机关，针对不特定的对象而制定发布的具有普遍约束力的规范性文件的总称，包括行政法规、规章及其他规范性文件。

最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中明确规定，不能对抽象行为提起行政赔偿请求。 3、自由裁量行政行为

自由裁量行政行为引起的损害分两种情况：一种是自由裁量行政行为违法造成损害，这种违法既包括形式违法，也包括实质违法。另一种是因自由裁量行政行为不合理引起损害。

按照我国行政赔偿的归责原则，自由裁量行为违法致害的，国家予以赔偿；自由裁量行政行为不合理致害的，国家不予赔偿。 4、对公务员的管理行为

这类行为包括公务员的奖惩、考核、离退休、工资福利等。

对公务员的管理行为不得提起行政诉讼，但对公务员管理行为造成的损害能否请求行政赔偿，法律没有明确规定，《国家赔偿法》没有排除对公务员管理行为的赔偿。 5、复议终局的具体行政行为

相对人不得对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起行政诉讼，但不应排除相对人请求国家赔偿。

最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中明确规定，最终裁决的具体行政行为被确认违法，相对人就赔偿问题与行政机关发生争议提起赔偿诉讼的，人民法院应依法受理。

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