再谈物权行为理论

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再谈物权行为理论

孙宪忠 中国社会科学院法学研究所 教授

关键词: 物权行为/要件主义/善意取得

内容提要: 物权行为理论在中国曾长期处于被否定的地位。本文叙述了该理论的本来内容，纠正了对该理论的错误表述。对于中国法学界否定该理论的两个主要论据，即物权独立意思为纯粹的人为拟制、无因性理论导致交易不公正的观点，本文从法理上予以批判。同时指出，无论是折中主义还是善意取得制度，在法理上和实践效果上均有严重的缺陷，无法替代更为科学的物权行为理论。

中国物权法正在制定之中，在物权法的规范体系里，物权变动的规范将占据极其重要的地位。从对当代主要国家和地区物权法的比较来看，能够科学地支持物权立法并完满地解决物权变动的一切问题的，就是物权行为理论。当前中国法学界对该理论的态度已经从完全排斥转化到部分接受，中国司法系统在某些领域也已经开始使用该理论的成果。但是，长期以来对该理论存在的误读和曲解没有彻底清除，并且时有新的误解出现。因此，对该理论进一步讨论是非常重要的。 一、物权行为理论的本来意义

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(一)起源及内容

关于物权行为理论的起源，可以肯定的有两个方面的因素：(1)学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。物权这一概念的出现，导致物权变动与债权变动的不同制度建设。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义(titulus)，又要有一个物权变动的形式(modus)(注：〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期;该书的另一个汉语译本《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第271页以下。)。而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。这一点，已经与罗马法体系不区分。债权与物权以及债权变动与物权变动的做法有巨大的差别。(2)格劳秀斯(Hugo Grotius)等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据(注：Hans

Hattenbauer,Grundbegrife des Bürgerlichen Rechts,Verlag C.H.Beck,1982,Seite 64-69.)。该理论是近现代民法最杰出的成就之一。

对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物

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权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国学者则称之为物权行为理论。 德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示(注：Müchener Kommentar,Bürge liches

Gesetzbuch,Sachenrecht,3.Auflage,Verlag C.H.Beck,1997,Seite 139.)。在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分(注：Harm Peter Westermann,BGB-Sachenrecht,C.F.Müller Juristischer Verlag 1994 Seite 4-5.另见〔德〕迪特尔?梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第170页以下。)，同时也是处分行为的最主要的形式。

现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则(注：Baur/Stürner,Lehrbuch des Sachenrechts,16.Auflage,Verlag C.H.Beck,1992,Seite 43.关于这三项原则的具体论述，请参见拙作《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页以下。)：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则;形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则;抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。

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(二)物权行为理论的基本价值

物权行为理论的提出，对物权法以及整个民法的发展都做出了重大的贡献。

1.物权独立意思表示的发现，使得法律关系理论最终臻于完善。萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，即将当事人行为结果的根源确定为当事人一个笼统的私法上意思表示的理论。萨维尼进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具体的、表现不同私法效果(即不同权利变动)的意思表示，如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。这一发现，明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示产生不同的法律关系，不同的法律关系产生不同的法律制度。萨维尼的这一贡献，最终使法律行为理论成为科学，也使法律关系理论臻于完善(注：Hans Hattenbauer,Grundbegrife des Bürgerlichen Rechts,Verlag C.H.Beck,1982,Seite 64-69.)。在萨维尼的法律行为理论和法律关系理论中，以当事人独立的意思表示为基本内容的物权行为理论，是必不可少的组成部分。对这一理论的承认，使法律行为规则成为民法典总则的重要组成部分，也使民法典总则成为民法体系的必要组成部分(注：对此请参见拙作《物权行为理论的起源及其意义》，《法学

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研究》1996年第3期。)。如果不承认物权行为理论，法律行为理论和民法总则理论都无法建立。

2.物权行为理论的区分原则，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。法国民法典体系以债权变动直接发生物权变动结果的“一体主义”调整方式，不但在法理上有明显的漏洞，而且在实践上妨害交易秩序安全。物权行为理论否定这一做法，认为物权变动需要独立的法律事实，从而在立法上彻底区分了物权法和债权法，合理地解决了物权变动的理论和实践问题。因为，债权的本质是相对权，它的变动对第三人没有排斥的效力;而物权的本质是绝对权，它的变动必然对第三人具有排斥效力。而且由于物权效力优先于债权，所以，债权的变动不能当然发生物权变动的结果，特权变动在法律上必须另有法律事实支持。与法国民法相反，区分原则将一个交易区分为债权行为和物权行为，按照不同的法律规则处理。这种区分主义的调整方式，似乎不太直观，但是在法理上更科学，实践效果更为积极。一体主义的调整方式，在法理上和实践上的缺陷十分鲜明(注：参见拙作《物权行为理论探源及其意义》。另外，日本早稻田大学黑木三郎教授1997年到中国访问时提到，在汉城奥运会开幕那天，日本的一宗不动产在一天之内交易了11次。其中有关第三人利益问题，在司法上引起很大争议。因为日本法以当事人债权法上的意思表示直接发生物权变动结果，只要当事人意思一致，所有权就移转了。这样，订立的

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11个合同导致该宗不动产的所有权移转了11次，但是取得所有权的只是最后的定约人。若要认定中间定约人的权利，尤其是在他们之间发生争议时确定其权利，依据日本法是不可解决的，这就给交易秩序的保护埋下祸根。)。

3.物权行为理论的形式主义原则，能够科学地支持物权公示原则。该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物上支配权的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上;同时，物权的意思表示必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的结合。在私法实践上，根据该理论建立的物权公示原则，具有不可替代的优势，得到世界上大多数立法的认同乃至模仿。在物权行为理论之外，目前尚无其他理论对此提出科学解释。

4.根据物权行为理论建立的物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保护规则。保护第三人利益，是当代发达的市场经济对交易安全保护的需求。在德国民法体系中，物权变动具有公信力，第三人的交易安全得到充分保护。根据其他的法学理论建立的规则，包括善意取得理论，都不能达到这一效果(注：对此也可以参看拙作《物权法的基本范畴及主要制度反思》，《中国法学》1999年第5、6期。)。

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5.债权法上的债权让与属于处分行为，与物权行为的原理是相通的。债权让与行为一般均具有无因性(注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第285-286页。)。这一特征在各国法学理论中得到广泛的承认。另外，商法中的票据行为也是处分行为，具有无因性。

(三)中国学者对该理论的表述缺陷

在中国民法学著述中，物权行为理论一般被概括为两个方面的内容：一是物权行为的独立性，二是物权行为的无因性(注：此处关于中国学者对物权行为理论的表述，包括1949年之前的民法学者、现在台湾的民法学者以及大陆的民法学者的表述。这些学者对该理论的表述基本一致。至于这种表述从何而来，如何产生，现在似乎无法考证。)。与德国学者的表述做一比较，可以看到这种表述的不足之处。问题的核心，是这种表述方法取消了物权行为理论中的形式主义原则的地位，从而造成学理上与实践上的缺陷。第一，使人难以确定物权独立意思的所在。从德国民法来看，物权行为理论非常强调形式主义的作用，因为物权独立意思表示必须借助于一个确定的形式才能加以认定，这个形式就是不动产登记和动产占有的交付，另外，还有德国民法典第873条第2款所确定的一些形式，比如当事人交付登记证书、提交公证证明等。如果没有这些形式，物权的独立意思表示无法确认，或者按照该款的说法，是“没有约束力”的。由此可见，物权独立意

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思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。物权的独立意思与不动产登记和动产的占有交付之间的关系，是内容和形式之间的关系(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5卷，中国政法大学出版社1998年版，第5页以下。)。而中国的学者们提到物权行为理论，基本上不提形式主义原则，这样，就连一些愿意承认物权行为理论的学者也提出了“物权行为到底在哪里”的问题。

忽略形式主义原则的第二个缺陷，即忽略了物权行为理论与物权公示原则之间的关系。我们知道，物权变动的原因一般是债权法上的合同，而债权关系的变动不能自然地发生物权变动的效力，要达到物权变动的效力，就必须借助于公示手段，使得当事人的意思表示具有对抗世人的结果，从而获得物权的效力。所以公示原则是物权法的一个基本原则，国际上比较完善的物权法均承认该原则(注：对物权变动的原因及其结果之间的关系探讨，可见拙作《论物权变动的原因与结果之间的区分原则》，《法学研究》1999年第5期;对物权公示原则有进一步兴趣者，请参见拙作《德国当代物权法》的有关论述。)。忽略了形式主义原则，对物权公示原则的法理探讨以及该原则的法律承认均在中国出现了问题。

二、关于物权行为理论争论的再讨论 (一)德国法学界对该理论的评价

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在中国，否定物权行为理论者所引用的论据，均是间接引用德国的法学资料。其中引用最多的二人，一是奥托?冯?吉耶克，另一个是菲利普?海克。吉耶克以“买手套”为比喻，批评物权行为理论的区分原则(注：〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》。)。从吉耶克的观点出发，后来一些学者提出三个否定性结论：(1)物权行为理论纯属人为拟制，不是生活现实;(2)物权行为理论妨害交易公正;(3)物权行为理论过于玄妙，违背交易常识或者国民对交易之感情。

奥托?冯?吉耶克的基本出发点，是要求法律民众化、通俗化。在他看来，法律规范应该通俗化，应该从一双手套的买卖这种最简单的交易中总结出适用于全部、甚至是非常复杂的交易的法律规则。也就是说，法律应该根据没有系统法律知识的社会民众的朴素法律感情制定，而不是根据法学家科学研究的成果制定。他的批评没有涉及物权与债权本质的不同，以及物权变动与债权变动的区分这些基本民法分析。这种不把法律的制定当做科学行为，而只是当做一种政治斗争工具的偏激观点，在德国民法典制定时期那种比较稳定的社会里，自然不能为立法者和公众所认同。

20世纪20年代，菲利普?海克(Philipp Heck)倡导“利益法学”，提出以法律设定的价值目标是否真的具有实际利益为标准，对法律制度进行反思(注：参见菲利普?海克的论文集《权利取得问题、法律解

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释与利益法学、利益法学及其概念构成》(Das problem der Rechtsgewinnung,Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz,Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz).Verlag Dr.Max

Gehlen,Bad,Homburg,1968。)。依照这一立场对物权行为理论进行思考，其结论是该理论无法实现立法者原来设想的目标。根据是：物权行为理论的基本目标是保护交易安全并使得交易快捷，但是由于民众一般不知道该理论，所以该目标难以为民众接受(注：Philipp Heck,Das abstrakte dingliche Rechtsgeschaeft,Verlag J.C.B.Mohr,1937. )。中国有学者提出，在海克对物权行为理论的无因性理论进行批判之后，“力倡无因性理论的学者未再提出深刻的理由予以反驳”，甚至以此得出连海克本人都未曾宣告的德国学术界普遍抛弃物权行为理论的观点(注：陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，《民商法论丛》第6卷，第140页以下。应该指出的是，该文引用的德文资料，包括德文字符有许多错误。)。

海克本人不是民法学家，对民法问题的分析缺乏民法学家应有的知识训练。比如，海克的研究成果中，基本上没有关于法律关系、法律行为、民事权利的基本特征的论述。尤其是，海克以民众的接受能力作为根据，否定物权行为理论对保护交易安全和促使交易快捷的积

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