非物质文化遗产的经济价值取向分析

非物质文化遗产的经济价值取向分析

——基于知识产权文化的视角

摘 要：文章以知识产权文化为视角，透过非物质文化遗产的知识产权保护现状，考察其经济价值取向，在实践中采取其特殊机制措施，解决非物质文化遗产资源保护制度以及机制体系；文章结合历史和现实的需要逐一分析，从相互尊重民族文化资源和各民族习惯出发，非物质文化遗产在传承、利用、开发、保护等方面采取措施时，注重其经济价值体系分析，为建设丝绸之路经济带新的经济发展区域而做到慎重而行、与时俱进的经济圈格局。

关键词：知识产权文化；非物质文化遗产；法律保护；制经济价值 中图分类号： 文献标识码： 文章编号：

一、非物质文化遗产知识产权保护经济价值的启示

党的十八大三中全会提出：“必须更加注重改革的系统性、整体性、协同性，加快发展社会主义市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会、生态文明，让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平惠及全体人民”。非物质文化遗产资源的法律保护研究是一个热门话题，也是相对比较棘手的问题，那么经济价值取向尤为重要和慎重，毕竟非物质文化遗产资源是囤积了千百年的特殊财产。当今，全球经济日趋一体化、无边界时代迅速发展的背景下，对非物质文化遗产资源的保护甚至已经成为一个全球性的课题，尤其是在多元文化融合情境中，欠发达地区的非物质文化遗产资源的保护面临更为严峻的挑战。以多民族聚居的新疆为例，一方面以多元文化融合为背景，促进多种文化的并进发展；另一方面，又立足民族文化传承和发扬光大，对非物质文化遗产资源进行挖掘、整理和利用。在这个历史意义上，有必要建立一套行之有效的法律保护机制体系，特别是对各少数民族非物质文化遗产资源的保护，引入和建构知识产权保护机制，体现经济价值取向尤为重要。在实践当中，我们必须适应当今社会的发展态势，确保法律保护层面的衔接，将具有代表性和借鉴意义的法律资源融入到非物质文化遗产资源的法律保护范畴当中，这样我们才能将更好地发挥资源转换优势，取得经济价值。

日本学者千叶正士指出，法律多元的概念有力地抨击了人们具有的正统的法学常识，因为它意味着否认人们深信不疑的国家法作为法的唯一性或者说否认西方法律在世界各民族中的普适性。毋庸置疑，就是把国内外相对较成熟的非物质文化遗产资源的知识产权保护机制，采取相对合理的手段和方法，给予移植、加工和借鉴。同时，要关注少数民族聚居的特殊性，反乳适合少数民族地区非物质文化遗产资源的知识产权保护所需要的特殊机制，即结合历史的考察和现实的正当需要，从有利于相互尊重民族文化资源，尊重各民族的习惯，采取特殊的保护机制策略，有序结合，只有在一定的法律保障的基础上，才能够向经济价值的摄取考虑大方向。

二、以经济为出发点的非物质文化遗产知识产权保护体系的立法选择

联合国教科文组织在2003年召开第32届大会并通过了《保护非物质文化遗产公约》（下文简称“公约”），《公约》明确非物质文化遗产是“被各群体、团体有时为个人视为其文化遗产的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化，不断使这种世代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进文化多样性和人类创造力”。根据联合国教科文组织通过的《公约》中的定义，认为非物质文化遗产是人类以口头或动作方式相传，具有民族历史积淀和广泛、突出代表性的民间文化遗产，它曾被誉为历史文化的“活化石”，“民族记忆的背影”。非物质文化遗产包括：（1）口头传统和表述；（2）漫画表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）自然规律和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。这些内容在多民族、多元文化地区都能够得

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到诠释，譬如：维吾尔族的能歌善舞；哈萨克族的能歌善诗等等都能够表现得淋漓尽致，也成为生活在这里人们不可或缺的细胞。正如孟德斯鸠所言：“法律应该和国家的自然状态有关；和寒与热、等气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生产和生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易以及风俗、习惯相适应”。所以说，目前这些资源的土壤营养根基在我国少数民族地区表现的比较明显，这股强大的养素主要还是依靠和谐力量的融合，才能把经济元素作为出发点。但是，在变化、变革的今天，随着全球经济一体化，日趋无边界时代步伐的加快，确保非物质文化遗产资源得到合理保护并努力实现与国际步伐同步，展望未来局面，制定非物质文化遗产资源的知识产权保护机制体系迫在眉睫，更具主动性，甚至考虑其经济价值难以启齿。

2011年实施并颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下文简称《非物质文化遗产法》），进一步在法律层面上对非物质文化遗产资源有了新的突破和认识，明确国家法律层面上的重要作用和理念，指明了今后的司法道路和方向，将非物质文化遗产保护机制趋于规范化的决心和毅力，只重视保护、轻开发，无任何经济利润也不切合实际运作。英国著名法人类学家马林诺夫斯基认为：“法是赋予一方权利，另一方责任的有约束力的义务，它是由社会结构所固有的相互性、公开性和特殊机制有效地维持的”。面对特殊的遗产资源现象，除了采取法律保护手段和措施外，还要努力创造保护非物质文化遗产资源的知识产权保护氛围和“大环境”，这样才能够将各少数民族非物质文化遗产资源保护工作逐步走向常态化，把经济价值取向数据考查作为指标杠杆。由此，非物质文化遗产资源知识产权保护机制有待进一步落实和完善，防止受“雾霾”声音的影响，最终导致倾向颠覆的边缘。也就是说，需要提升和优化对非物质文化遗产资源的知识产权保护力度，让非物质文化遗产资源的保护机制选择模式更加理性、更加符合民情、民意，才能够自然实现建设丝绸之路经济带新的经济圈格局。

三、知识产权文化视角下的非物质文化遗产经济理念

2003 年5月WIPO（世界知识产权组织）在修订2004-2005年计划和预算草案中首次明确提出且把知识产权文化纳入WIPO的重点计划。非物质文化遗产知识产权保护机制的构建，需要一种文化作为根本出发点，因为有了文化内涵才能使这种非物质文化遗产彰显魅力。那么，我们所要提及的知识产权文化它是如何形成的呢？在这种视角下，非物质文化遗产的理念是否向经济价值理念迁移，这是文章必须考察的重要内容。

（一）非物质文化遗产与法律文化的合力表现

美国人类学家吉尔兹认为：“法律也是一种需要‘深度刻画’的区域性文化，法律如同航海、园艺、政治和诗歌一样，都是具有区域性意义的技艺。”非物质文化遗产的法律文化保护旨建立在千年的延续和发展历程，言外之意，就是人们对法律文化的依赖和信任，这种理念也是由于各种非物质文化遗产在形成过程中对生命的必要选择。那么，学者塞缪尔·亨廷顿认为，世界已经进入到一个新的阶段，新世界冲突的根源不再侧重于意识形态或经济，而主要来自于不同族群的文化，全球政治的冲突将发生在不同文化的群体之间，主要是发生在西方文化和非西方文化之间。无论是发达国家还是发展中国家，非物质文化遗产资源的保护离不开法律文化的供给，对这种文化的吸收和接纳各群体都有自己的观点认识和盲区，这种盲区其实也是文化吸收的渠道和途径。其实渠道和途径的不畅与法律文化日趋高涨的依赖性形成了鲜明的对比，经济价值参考无从谈及。法律系统的良陛成长要善于表达族群情感、尊重族群传统习惯以及合乎族群的行为方式，即要把区域文化的内涵和特质熔铸在法律规范和法律精神当中。当代美国著名人类学家克莱德·克鲁克洪认为：“文化存在于思想、情感和气反应的各种业已模式化了的方式当中，通过各种符号可以获得并传播它，另外，文化构成了人类群体各有特色的成就，这种成就包括他们制造物的各种具体形式；文化基本核心由二部分组成，一是传统（即从历史上得到并选择）的思想，一是与他们有关的价值”。在西方，经典性”的文化概念首推英国文化人类学家泰勒(1832～1917)在1871年写的著作《原始文化》中对文化所下的定义：“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰，艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体。”

由此，经过历史考证只有非物质文化遗产在法律文化的软环境当中谋取生存的空间，这种思想和习惯已经完全需要法律文化的导入和导出，寻求出路。弗里德曼把法律文化看作一种属于人的主观意识范畴的概念，也正因为如此，他进而指出：“法律文化的概念表明至少在某种意义上每个国家或社会有其法律文化，没有两种法律文化完全

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相同，正如没有两个社会政治，社会结构和一般文化完全相同”。我国的法律早期是借鉴前苏联《民法典》，前苏联法学家阿列克谢耶夫在他1981年出版的《法律的一般原理》中对法律文化作了论述，他认为：“法律文化是一种特殊的精神财富，它表现在法的调整素质积累起来的法的价值以及法和法律的技术中，法律文化属于社会精神文明，反映了法律进步内容已经达到发展水平上的那些特点”。非物质文化遗产资源保护的界定当中，唯独只有法律文化调动非物质文化遗产的不断前进，携带这种特殊的精神财富才可以获取一定的价值。英国哲学家罗素曾评论：“中国最大的问题是文化发展问题，只要文化发展问题解决了，包括政治、经济在内其他一切问题都迎刃而解”。 从国内学者的观点窥探到，法律文化敦促非物质文化遗产资源向知识产权保护机制延伸的机会和催化剂，在法律文化发挥推动作用的同时，促进非物质文化遗产资源毫无忌讳地接受知识产权保护机制的限制和约束，只有这样，逐渐发挥知识产权法律保护的作用，将更多理念渗透到经济价值因素里。李交发教授在其著作《法律文化散论》中说到:“从深层意义上说，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想赖以存在、运作的条件，同时还是制度和思想不断创新的活水源泉”。只有这种法律文化的土壤，才可以使非物质文化得到运作的机会和创造良好的空间层，在真正意义上，力促非物质文化遗产资源的知识产权保护。郑成良对法律文化的解释：“社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序中的一部分，或者与法律秩序中存在的性质和状态有关，它们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人民的某种期望”

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。张文显教授认为法律文化研究理论价

值指向，非物质法律文化的各种解释都充分说明法律文化对非物质文化遗产所发挥的作用。

中央民族工作会议暨国务院第六次全国民族团结进步表彰大会指出：“我国历史演进的这个特点，造就了我国各民族在分布上的交错杂居、文化上的兼收并蓄、经济上的相互依存、情感上的相互亲近，形成了你中有我、我中有你，谁也离不开谁的多元一体格局”。 民族是一个以文化认同为基本前提而存在的社群，每一个民族都有自己特定的文化，并以具有相同文化特征诸如语言、信仰和风俗习惯作为区别于其他社群的符号，“一个民族总是要强调一些有别于其他民族的风俗习惯、生活方式上的特点，赋予强烈的感情，把它升华为代表本民族的标志”

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。我国

是个多民族的国家，各种民族的非物质法律文化在发展中起到了前所未有的作用。从观念形态讲，法律文化之缘起可以追溯到远古氏族部落的禁忌习俗和宗教仪式。原始法律许多方面是基于对神的敬畏。人们为了生存和生活需要所逐步养成的风俗习惯、宗教仪式，以及大众的舆论，知耻之心等方面在丰富着法律的规范，另一方面也在不断丰富着法律文化

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。据历史考察，儒家的法律文化是在封建农耕经济的基础上产生和影响的。历史法学家萨维尼在讲

到法律文化时，他认为，法律是生成的，而不是建构的，任何企图人为地割裂历史和民族的习惯而创设法律的行为都是徒劳无功的，法律是一个民族精神的体现。就中国传统法律文化而言，其具有民族性和封建性，是一种“活”文化

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。《国际文化合作原则宣言》第1条规定“每一种文化都具有尊严和价值，必须予以尊重和保护，每一个民

族都有发展其文化的权利，所有文化都是属于全人类共同遗产的一部分。”无论从国内的视角出发，还是从国际的理念来讲，文化的权利在人类历史上具有特殊的地位。非物质法律文化的观念在时代的潮流中不断发挥着重要的作用，并扮演者不可替代的角色，只有不断对非物质法律文化的认识得到深度的反思，才能够充分体现非物质文化遗产资源的价值。我们应当在首先尊重、保存和延续各民族长期以来囤积的法律文化“个性”的基础上，鼓励和弘扬这些具有现实意义的自身法律文化的精华部分，达到法律文化运作的过程中实现与现代法律文化的关联和表达，发出属于自己的“声音”，更好地将这些独有的文化精髓相互互补和相交，形成“共性”的合力。在一些文明程度进步的少数民族法律文化的现代化中，“本土化”问题必须始终放在首位，其次，目的是防止水土不服对“土著”文化的冲击。法律文化的发展是依赖该民族的政治、经济、文化、传统和习惯等一系列条件的制约，因为现实中任何一个国家或地区的法律文化都是一定民族在一定历史条件下创造的产物，如果我们忽略了一个国家或民族的具体环境和条件以及经济、文化、传统习俗及其发展规律现象，无意中违背其这种发展规律毕将导致其现代化的失败和告终，结果甚至是一个曲折异常、代价昂贵，短期难以校正的过程。因此，我们极力主张和倡导各少数民族以及少数民族聚居地区的各种文化产物都应该充分考虑现代法律文化的进步性、合理性和融合性，不断吮吸先进的法律文化中来的营养来发展本土的法律文化，发挥资源优势，提升经济价值含量。 （二）知识产权文化的引领与践行推动经济良性发展

文化作为一个社会、民族的观念体系是在较长的历史时期内逐步形成的，且一旦形成就具有了较强的稳定性

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一个民族的在发展的过程中是为这个社会做出一定的贡献的，这种贡献主要是在长期共存生活当中形成了较为突出稳定的力量，这种力量在现实当中是逐渐形成一个稳定的脉搏，这种脉搏的跳动需要此类文化的形成，凝聚的文化

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就是这个社会的稳定的实体。从文化的一般概念可以详细了解其中的内涵，从文化的更深层次概念上熟知，一个国家法律制度的创制和运行受制于其特定的法律文化, 而这种法律文化的发展是受经济结构制约的。经济发展是法律文化发展的内部诱因, 由经济发展所产生的对制度变迁的现实需求是法律文化植根和生长的土壤的。

2008年6月5日国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》中把培育和推进知识产权文化作为战略重点之一，这种态度明确表明国家高度重视知识产权文化的一个大的举动，也是对知识产权的鼓励和寄托的殷切希望，尤其是在非物质文化遗产资源的知识产权方面方面扮演重要的角色。

非物质文化遗产是一种公民享有的“文化权”（cultural rights）。文化权是《世界人权宣言》第27条和《经济、社会及文化权利国际公约》第15条第（一）项，以及《公民权利和政治权利国际公约》第19条第（二）项所规定的基本人权。概括地说，文化权是个人参加各种文化活动，享受科学进步及其利益，同时获得保护其从事文化活动所创造的精神与物质利益的权利

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。那么，知识产

权文化在国际舞台上有着辉煌的历史并发挥着重要的作用，非物质文化遗产资源与知识产权文化的关系是密不可分

。关键需要我们对其文化精神和物质利益的权利客体充分施展，带动科技生

产力的发展，最终在大环境下把非物质文化遗产资源的知识产权保护机制体系调动起来，广泛应用和关联到法律规则当中，体现非物质文化遗产知识产权保护的重要性，并将这种权利与知识产权文化产生捆绑。英国文化人类学创始人泰勒认为，“所谓的文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会的成员而获得的包括各种能力、习性在内的一个复合整体”

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世界知识产权组织在2003年的一份正式文件中提出了“建立一种明达的知识产权文化”的设想，倡导每个国家发展一种适合其需要的知识产权文化，包括各有侧重的国家知识产权战略、最适宜的国家知识产权制度，并在全国范围内提高对知识产权作为促进经济、社会和文化发展的强有力手段的认识

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。从这里我们可以看到，知识产权文

化对非物质文化遗产的引领和践行，在本质上起到重要的作用，平衡其利益关系。国际知识产权保护利益政策调整上都有属于非物质文化遗产资源发展的空间和倾斜，从我国知识产权战略当中找到最适合的知识产权制度体系促进多民族地区非物质文化遗产资源保护的需要。 （三）知识产权文化的主导功能促进经济增长

我国多民族聚居而形成的文化底蕴是在长期生活中征服自然界获得的文化财富，它是具有一定的生命力，能够自我调节，自我生存，但是需要一定的文化命脉来支撑和引导此类文化的发展。那么非物质文化遗产的内涵极其丰富，包涵了构成人类文明与文化基础所有有价值的知识和各种非物质资源，其存在方式多元化，对社会发生作用的机制和形式多样化

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。这样形成多元文化的非物质文化遗产资源存在的方式和运作呈现多视角，发挥作用各自不同，

对社会的影响力和效果有所不一，同时对发展多元的非物质文化都有促进作用。在多民族聚居的地区这种丰富多彩的非物质文化资源都有一定的价值意义，这种价值主要存在的方式是多元化、多格局、广利用的基础之上，对社会的作用也是广泛的。

联合国1992年《少数人权利宣言》第2条第1款规定“在民族或族裔、宗教和语言上属于少数人群体的人有权私下和公丌、自由而不受干扰或任何形式歧视地享受其文化、信奉其宗教并举行其仪式以及使用其语言。”我国是由56个民族组成的多资源国家，中国人很早就表现出对文化的关注。《辞海》的解释认为：“文化，从广义来说，指人类在社会历史实践过程中创造的物质财富和精神的总和；狭义的文化，指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”

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。将文化实践和理论的层面上，从精神和物质方面给予论证，意识形态方面考察，最终在广义

和狭义方面将知识产权文化价值给予解释和说明。

英国文化人类学家泰勒指出：“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体”

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。无论从知识结构，宗教信仰、能歌善舞还是本质

特性，法律渊源，甚至一些习惯法的应用来看，这种文化现象对于少数民族来说都具有一定的完整性和特殊性，这种文化的呈现在新疆等多民族地区都是很具有独特性的，类似文化譬如：维吾尔族，哈萨克族，塔塔尔族，蒙古族在语言文字、宗教信仰方面都很特殊，这种文化很难汇聚并受到保护，传承。其实在国内还是国外文化的涵盖中均有一些法律、信念等概念意义。物质文化是指文化中看得见摸得着的部分（tangible），是文化的物质外壳和表层结构，故称“硬文化”；相对而言，处在文化深层结构的方式文化和精神文化则被称之为“软文化”（intangible)。

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对于非物质文化也具有一定的意识，无形当中一些表达的覆盖面相对诚然，人们在分析两者的意义时显得比较清

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晰，对于文化的特殊含义。为了中华文化的发展，为了在世界多元文化格局中保持中华文化的竞争力，我们必须重视对所有文化遗产包括非物质文化遗产的保护和创造性转化

四、构建非物质文化遗产知识产权保护机制的经济价值空间

国务院于2005年12月发布的《关于加强文化遗产保护的通知》指出：“文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产。该通知重点对我国目前需要保护的物质文化遗产和非物质文化遗产给予了定位，把需要保护的范畴以及考察的素材分析的淋漓尽致、深入重点。作为文化传承内容的符号、观念、习惯、仪式等要素往往都是随时间、地域、人群而变动的，难以找到可以严格确定和传承的传统形态

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。对这些多民族的文化背景和文化渊源给予鼓励和包

容，上升至世界多元文化的格局，促进其创造性性和竞争能力，形成经济竞争实力。

。在这样的特殊情况下，需要知识产权保护机制做

大量的基础性工作，保护的过程当中明确性质和方向。《中华人民共和国专利法》第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。譬如，在哈萨克族传统医药的专利申请过程中，一些具有地理标志的药材的创造性实现了，但却失去了其主要的药效作用。现实当中某些非物质文化遗产资源很难达到这些标准和要求，那么，在申请这些专利的同时必须要采取特殊权利的保护措施，使这种民事权利得以受到足以的保护。 知识产权文化可以看作为特定群体所共享的、社会地承传下来的知识和意义的公共符号交流体系，知识产权制度则是知识产权文化在社会实存的体系结构上的体现、固化、显化和外化

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。现实中知识产权文化的建立体系化是

弥补知识产权保护制度的不足，推动和发展知识产权秩序的形成既具有现实的需要，又具有长效的经济价值意义。马克思主义自由观认为，当现行的法律制度符合客观规律时，就意味着自由（包括个人的自由和社会的自由）。而如果现行的法律制度违背客观规律，它就是不合理的制度。而对于这种不合理的制度，人们不应盲目的服从或违心地服从，而要改造它

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构建中国的知识产权文化，为中国知识产权法律制度的完善和持续发展提供支撑，是中国知识产权法治追求完善品格和绩效的新的努力方向

。对于非物质文化遗产资源的保护起到保驾护航的作用，增添力量和出路，向经济

价值取向打开通道。同时，我们在制定制度方面也要对其不足之处给予梳理和分析，尤其是在实践当中，把需要相关知识产权秩序的形成现实化，保障长期的利用和与理论匹配，适合采纳知识产权文化的主要功能，从而弥补一些政策方面的不足之处。

非物质文化遗产一种无形财产权，有必要去采用对应的手段和措施保护并利用。作为无形财产权的知识产权本质上属于一种人权，健康权，发展权和文化权等人权也包含知识产权的内容（版权）或知识产权的介入（通过专利、商标权和版权等保护促进健康权、发展权和文化权等）

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。这种无形权利需要知识产权文化的鼓励并驱动非物质文

化遗产的健康发展，把这种人权弘扬并开展，使之有一股力量作为后盾，保障其健康发展。其实，我国知识产权文化主要是对知识产权保护机制的一种补充，对于欠发达地区的非物质文化遗产知识产权保护机制需要知识产权文化来做铺垫，最有效的办法也是需要知识产权文化来协助保护非物质文化遗产的知识产权保护机制的“良性工具”。如美国学者丁.范伯格（Joel Feinberg）认为，权利的正当性“是合理的或合法的要求、或得到承认的要求、或正当有效的要求”化。

从非物质文化遗产的知识产权保护机制需要知识产权文化的土壤养分我们可以看出，相对非物质文化遗产资源丰富的地区在知识产权文化的利用方面尤为重要，只有这样，经济价值空间得以放大。在权利的实施和运用方面不难看出，多资源的地区需要采取何种措施来实施知识产权文化工具的正当性和灵活性，主要还是看多民族地区非物质文化遗产资源存在的现状和一些在发展的过程中人们对知识产权文化所起到的帮助有多少可信度。由此，我们始终来权衡知识产权文化的底蕴，为非物质文化遗产建立知识产权机制的贡献力量，提倡经济概念。 五、小结

非物质文化遗产知识产权保护机制研究是有一定历史意义的，它对少数民族聚居区有着非常重要的贡献作用。

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。那么，这种非物质文化遗产的知识产权权利如何运作，如何利用正常的渠道开辟绿色通道，也

是我们知识产权文化需要做的贡献，确保非物质文化遗产遗产知识产权保护机制的制度建立完善化、正当化、合理

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