行政指导比较研究

行政指导比较研究
莫于川
中国人民大学法学院教授
行政指导(administrative guidance)是行政机关在其职责范围内采取的指导、劝告、建议
等不具有权力强制性的行为，它具有非强制性、主动补充性、主体优势性、行为引导性、方
法多样性、柔软灵活性等特征，在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏
通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性，因而日益广泛运用于各国的
经济与行政管理过程中，成为当今行政科学特别是行政法学的重要范畴。〔’〕从一些重要
市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务中日益发挥出特殊的调整和
引导作用，产生了积极的社会影响;同时行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效
应，与行政指导行为有关的认识误区和操作纠纷也不断产生。鉴于此，许多国家力图通过
制度创新将行政指导行为纳人行政监督和司法救济的审查范围，以形成比较完善的行政
指导监督与救济机制，提高行政指导的法治化水平。本文对市场经济国家行政指导手段、
职能和相关立法的发展略作考察，并重点选择日本、德国和美国的行政指导加以个案考察
和比较分析，(2〕以期对完善我国行政指导立法和制度提供参考。(3)
一、市场经济国家行政指导手段、职能的表现
当今世界绝大多数国家和地区都先后走上市场经济道路，出现了市场经济一体化、经
济全球化的趋势;同时，由于各国在资源条件、政治制度、意识形态、文化传统和发展基础
等方面存在差异，其市场经济的角色定位、操作实态和成熟程度也不尽相同，因而又呈现
出市场经济模式多样化的发展趋势。在上述市场经济一体化及其模式多样化的发展趋势
中，几乎所有实行市场经济体制的国家，无论其属于或不属于哪种经济模式，都在已对社
〔1〕也有学者认为，尽管行政指导也属于一种事实行为，但同样属于事实行为的某些“无拘束力的提供资讯和通报
情况”，如果只是政策宣示，并无特定的行政目的及其行政作用，则其不属于行政指导行为。参见翁岳生编:《行
政法》，中国法制出版社2002年版，第911页。
(2〕之所以选择日、德、美三国作为重点研究对象，主要原因有二:(1)它们是当今世界主要市场经济模式的代表性
国家。(2)从法律体系特点上看，这三国也具有一定的代表性。
(3〕例如，由全国人大法工委行政立法研究组起草的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿))(2003年6月专家意见
稿)中，借鉴日、韩等国的行政程序立法经验专门列出一章(第六章，章名:“行政指导”

)来规范行政指导行为，
对行政指导的基本含义、适用范围、表现形式、行为程序、法律后果等内容作出规定，但学界对此项立法还存在
一些争议。因此，关于应否以及如何通过行政程序立法来规制行政指导行为，现在巫需形成更多的共识。
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会经济生活实施不同广度和深度的政府干预的基础上，进一步注意采用更为柔和、灵活和
有效的行政活动方式，包括程度不同地将行政指导作为一种行政手段、行政方式乃至政府
的职能、职责，(4〕与其他手段(如法律强制、经济制裁等手段)和其他职能、职责(如安全、
监督等职能)配套施行，以适应经济发展新趋势的客观要求，并程度不同地取得了明显成
效。行政指导产生发展的一个重要的法文化、法社会学原因在于，许多西方国家在第二次
世界大战后出现一种“指导式行政”的理念，也即在行政实务中，行政机关可以通过实施非
拘束性的建议(指导意见)，来指导公民避免违法和作为其事业经营的参考。(5]
关于行政指导成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职
责，还可从“二战”后各国经济行政管理实践中的一些具体做法和成效，来进一步加以认
识。
例如，“二战”以后美国的联邦、州及地方政府都曾以农业和中小企业为对象，实施带
有扶持措施性质的指导性保护政策。再如，“二战”以后英国也曾将“三导”(利率诱导、技
术指导、道德劝导)作为政府推行货币政策的非强制性手段。又如，德国、法国、日本等国
政府在战后都曾通过制定协商性、指导性的经济计划和产业政策、发布行政信息、提出经
济调整建议等广义行政指导范畴的一些较为柔和的行为方式，对社会经济进行引导和调
整，取得了明显成效，并将其作为政府经济管理部门的职责任务。
此外，从行为主体的角度来看，如“二战”后法国政府的计划署，瑞士的国民经济部，英
国政府的全国经济发展委员会，日本的经济企划厅和通产省，韩国的经济企划院等等，在
经济行政管理过程中都曾经扮演过或仍扮演着行政指导者的角色。其中，日本的各级行
政机关基于其经济管理和法文化传统上的公益观念和经验，在“二战”后越来越多地将行
政指导灵活地运用于经济行政管理领域，探索实行一种积极而又柔和的经济行政管理模
式，并逐步走向规范化和制度化，取得了显著成效，特别是20世纪80年代以来新公共管
理运动进一步带来行政方式方法创新及其特殊功效，都从特定角度促进了社会经济发展，
其做法特别值得研究。
当然

，在如何认识和对待行政指导的问题上，一些国家也走过弯路，突出地表现在开
初往往对行政指导采取否定态度，故留下不少值得总结的负面经验。例如，英国由于官产
学界在“二战”后很长时期里对行政指导这类现代市场经济条件下出现的新型经济行政管
理方式存在误解，在行政实务中采取回避甚至排斥的做法，这在一定程度上影响到英国的
地区经济政策失误、产业结构调整政策失误和导致经济计划流于形式。〔“〕
〔4〕关于行政指导是不是政府(行政)的职能、职责或任务，人们见解不一。部分学者对此持肯定意见。例如:战后
曾担任过美国政府公务研究所主席、联邦财政部特别助理和行政管理委员会主席的著名学者古立克(Luther
Gulick)，就曾将行政指导列为政府七大职责任务(或译为职能)之一。参见张金鉴主编:《行政学》，台湾商务印
书馆1976年第三版，第3一4页;[美」J-C.帕拉洛、R" C"昌德勒编著:《行政管理学词典》，湖北省社科院该书翻
译组译，四川人民出版社1988年中文版，第12页。
(5〕陈新民:《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第236页。
〔6〕陈建:《政府与市场》，经济管理出版社1995年版，第68一0页。
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二、市场经济国家的行政指导法律规定考察
尽管行政指导行为具有灵活性的特点，行政机关即便在没有行政作用法上的具体规
定的情况下也可根据法律精神、原则或政策来实施指导行为，以达成一定的行政目的;但
随着人们对行政指导行为的性质、特点和作用的认识逐渐深化，越来越多的市场经济国家
开始注重对行政指导的法律调整和保障，以便为在行政实务中积极实施行政指导提供必
要的法律依据。从总体上看，各国的行政指导立法迄今还比较零散、粗疏且发展不平衡，
但通过努力现在也有了一定基础。这里选择法国、德国、美国、日本等市场经济国家以及
欧共体关于行政指导的若干法律规定，管中窥豹地略作考察，以期从立法角度来深化对国
外行政指导制度现状的认识。
(一)德国的行政指导法律规定考察
1.有关法律规定举例。联邦德国行政程序法(1976年通过，1997年新颁文本)第二章
(章名:行政程序一般规定)第一节(节名:行政程序基本原则)第25条的规定是:“明显因
疏忽、不知情而未提出声明、申请或提交不正确的声明、申请时，行政机关应提醒参与人提
出声明，提交申请或对声明、申请予以更正。有需要时，行政机关应告知参与人在行政程
序中享有的权利和应负的义务。”该法第五章(章名:特别程序分类)第二节(节名:确定

计
划程序)共有7条，即第72条至第78条，全部是关于广义行政指导行为方式之一—行
政计划的确定程序的详细规定(因篇幅较长，这里未作引述)0
2.简短评析。德国是大陆法系的代表性国家之一，其行政法的特点是相对于判例法
来说更注重制定法(此点与法国行政法有所不同)，程序规定与实体规定联系紧密，行政法
院不属于行政系统而属于司法系统，在运作中特别强调合法性原则和比例原则，等等。在
对行政指导的认识和运用上，德国较早注意学习研究日本的做法和理念(有趣的是日本行
政法以及整个日本法曾经是以德国法为基础建立起来的)，并与德国实行的社会市场经济
体制的特点结合起来，在行政法治实践中取得了一定成效，制定行政指导法律规范正是这
种努力的一个部分而已。例如，上述德国行政程序法条款所明确规定的提醒行为和指导
性计划行为，就是行政指导的一些具体方式，它们从程序规范的角度在德国各级行政机关
的行政实务和行政法院的审判实务中起着积极的调整和保障作用。
(二)法国的行政指导法律规定考察
1.有关法律规定举例。法国((技术教育方向法》(1971年7月16日，法律第71一577
号)中有关行政指导的规定如下:
第三条国家主管部门及主管机构应在所有的教育机构里，为教师、中学生、大学生、
家长展示关于各种教育途径和就业所依赖的科学、技术、经济发展前景，并提供职业方面
的各种有用资料。
这些资料应予精心编写、提供使用，并主要由负有提供信息、教育、就业指导使命的机
构加以传播。
(}〕这里引用和提及的法条见应松年主编:《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社iWs年版，第i/z, iYz一m
页。
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这些资料旨在为选择某种教育途径、教育方法及职业前途提供便利;它们是学业方向
指导和职业方向指导的要素之一。
第十四条……为此目的(指建立并定期修正教育许可制度—引者注)，在国家、咨
询团体、手工业行会、农会、雇主及雇员职业组织、家庭福利组织和教师代表之间，应经常
协商。〔“〕
2.简短评析。法国也是大陆法系的代表性国家之一，其行政法理论和制度都颇有特
色。法国虽然是成文法国家，但法国行政法却注重判例，实行判例制度，可以说是一种判
例法，这是其非常突出的特点之一。有此特点的法国自20世纪70年代以来能够在立法
中就行政指导作出一些具体规定(除了上面所引关于教育行政管理方面实施信息指导、学
业指导、就业指导、沟通协商等行政指导的规定以外，对经济、社会、文化管理方

面的行政
指导也有一些规定)，这是值得关注的。当然，总的来说，法国就行政指导所作的法律规定
还比较简略和零散(然而法国对指导性行政计划的法律规定以及政策规定还是比较多的，
这一点较为特殊)。对此，仅从以上举例引述的法律规定也不难看出，显然法国制定行政
指导法律规范的工作尚有较长的路要走。当然，法国也可能由于其上述突出特点而长期
保持这种不大看重行政指导的制定法规范的状况，即今后也并不着力于有关法律规范的
制定，而是注重通过审判实践(判例)及其他渠道来对行政指导行为加以法律调整和保障。
(三)美国的行政指导法律规定考察
1.有关法律规定举例。美国国会于1976年5月11日通过的《1976国家科学技术政
策、组织和重点法》，是对美国近20多年来的科技发展和加快走向知识经济步伐起到特殊
作用的一部重要法律。该法第一章(国家科学、工程、技术政策和重点)第一二条(政策声明)
共有3款:第一款是“原则”;第二款是“方法”;第三款是“步骤”。在第二、三款中都有关于
行政指导的内容。例如，第二款规定:“为实现本条第一款中所阐述的政策，国会宣布:(1)
联邦政府应在行政部门中坚持中央政策的各个要点，这些行政部门应协助联邦政府所属
各机构:A.(略);B.动员科学和技术能力进行国家规划;C.(略);D.应预料到科学技术所
能作出的贡献并为此目的对科学技术提出指导方法;’’·…”又如，第三款规定:“为加速和
实现本条第一款中所阐述的政策，国会认为下述步骤是具有头等重要意义的:(1)联邦政
府所采取的政策应鼓励采用科学技术，以有利于节约使用原料、能源和所拨给的资金，保
护环境，提高产品的性能。...... (5)加强和鼓励科学技术，其中包括自然科学界、社会科学
界以及生物医学界的不同学科之间的专业人员更密切的联系。..... (7)鼓励充分利用科
学技术成果以支持州及地方政府的目标。;(9)
2.简短评析。美国是英美法系的一个代表性国家，对公法和私法并不刻意加以区别，
其行政法更多地适用普通法，而且强调行政程序控制，实行联邦行政法与州行政法并行的
双轨行政法制，司法法官在司法审查中的裁判行为不完全受到议会制定法的钳制，等
等。(10)具有这样一些特点的美国行政法，能够在议会立法中逐渐制定出一些有关行政指
(s〕法国《职业教育方向法》的有关法条，转引自杨金土、罗宏述主编:《部分国家和地区职业技术教育法规选编》，法
律出版社1991)年版，第138一140页。
(9〕这些法条转引自于得胜主编:《科学法概论》，科学出版社1989年版，第339 - 341

页。
(1田胡建森:《比较行政法一20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第118一119页。
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导的法律规范，如上述就行政机关的“规划”、“指导”、“鼓励”等非强制性的行为所作出的
规定(在行政规章等行政机关制定的规则中此类规范就更多了)，以与其官、产、学界近二
三十年来在认识和实务上对行政指导由完全否定到消极接受再到注意采用的过程相适
应，这值得注意借鉴。
【四旧本的行政指导法律规定考察
1.有关法律规定举例。行政指导在日本较早采用且范围广泛，过去除由通产省等政
府机关对行政指导作过一些解释性规定外，也曾在一部分行政作用法中对行政指导作过
零散规定。例如:
—《职业训练法》(1979年，法律第68号)中有关行政指导的规定:
第二章职业训练计划
第七条(建议)劳动大臣和都道府县知事为实现职业训练基本计划和都道府县职业
训练计划，认为必要时，可以听取中央职业训练审议会和都道府县职业训练审议会的意
见，并对实施职业训练的企业主的团体提出必要的建议。
第三章职业训练
第三十条之三(对企业主等的援助)国家和都道府县必须对企业主等实施的职业训
练进行如下的援助:
(1)派遣职业训练指导员。
(2)提供职业训练所必须的教材及其他资料。
(3)对职业训练计划和经营管理等方面提出建议、进行指导和技术性的援助。〔川
—《烟草事业法》中有关行政指导的规定:
第四十条大藏大臣出示进行有关香烟制造广告的方针，对不服从该方针者进行必
要的劝告，并在不服从该劝告时，可将其不服从的事实公布于众。
—《噪音规制法》中有关行政指导的规定:
第十二条当特定的工厂等的噪音不符合规则基准时，都道府县知事首先应劝告其
采取防止措施，只有在其不服从该劝告时才可以作出改善命令。〔‘幻
2.简短评析。比较而言，日本是当今制定有关行政指导法律规范最多的国家，这里列
举的只是其有关法律规定中的一小部分。(13〕作为一个法治传统并不深厚的国家，日本能
以相当可观的立法(包括行政组织法和行政作用法)对行政指导行为作出规定加以法律调
整和保障，可以说具有特殊意义，其行政指导立法经验对其他国家具有重要参考价值。需
要指出的是，在日本的有关法律规定中，是将上级行政机关针对下级行政机关(包括中央
行政机关对地方行政机关)而实施的、具有行政机关内部行为性质的指导措施也一并加以
规定的，这

与其他许多国家的理解和规定有所不同。(14]
(1门日本《职业训练法》的有关法条，转引自国家教委政策法规司和职业技术教育司编:《部分国家和地区职业技术
教育法规选编》，法律出版社199()年版，第13一35页。
(12〕转见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第874页。下一条规定的出处同此。
(13〕例如日本《煤炭矿业合理化法》、《农产品价格安定法》、《关于联合国教科文组织活动法律》都有这方面规定。
(14〕但也有例外。例如美国有一些判例将带来实际的消极后果或不利影响的行政系统内部的非正式裁决行为(性
质上属于内部行政指导行为)也纳人司法审查范围，其实际的审判监督效果与日本的立法规范效果可谓异曲同
工。
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(五)欧共体法中的行政指导法律规定考察〔15)
1.有关法律规定举例。欧洲理事会(Council of Europe)针对行政裁量权行使中的一些
法律难题，在曾经通过一个“关于行政机构行为过程中对个人的保护”的决议(1977年通
过)之基础上，于1980年又通过了“关于行政机构裁量权的决议”，作为对前一决议的补
充，提供给各成员。〔‘“〕该决议就行政机构行为规定了11条基本原则，其中第6一8条是
关于行政指导的规定，内容如下:
第6条:适用行政指导;
第7条:公布行政指导;
第8条:解释为何执行行政指导。
该决议要求，在实施这11条原则性规范时，应同时考虑到“行政的良好与有效”、“第
三者利益”、“重大公共利益”等因素，以求行政裁量达到最高程度的合理性。(17)
2.简短评析。由于《欧洲联盟条约))(也称《马斯特里赫条约》,1992年)的出台，欧共
体已成为欧洲联盟，欧洲一体化进程大大加快，并为政治联盟奠定了基础。特别是欧元的
启用和欧元区的形成，欧盟在世界经济与政治格局中扮演着越来越重要的角色。欧共体
(欧盟)的全部活动均建立在法律的基础上，故其发展与欧共体法(欧盟法)的发展是紧密
联系在一起的。上述欧共体法对行政指导的规定表明，在市场经济一体化的背景下，现在
不仅各主要市场经济国家，而且国际组织、区际组织也开始重视行政指导了，并通过制定
规则来加以调整和保障，而这种情况也会积极影响到各国完善行政指导法律规范的努力。
三、日德美行政指导的考察与比较
(一旧本行政指导的考察
日本是实行政府主导型市场经济即所谓东亚模式(亦称亚洲模式)的一个主要代表性
国家，也是深受美国法影响的大陆法传统国家，其行政法兼具大陆法系和普通法系的许多
特点。之所以

这样说，是因为日本行政法是在借鉴大陆行政法(主要是德国行政法)的基
础上创立和发展起来的，“二战”后经过占领军指导和监督下的民主改革，呈现出向英美法
(主要是美国法)接近但仍具大陆法传统特征的发展趋势，或者说表现出既采行对行政行
为的司法审查和对行政相对人的权利救济，又保持制定规则优先、行政主导和优越等特
点。例如，日本战后新宪法取消了行政法院，改由普通法院审理行政案件，但审判依据仍
主要适用制定法规则而非判例约束。〔’“〕
“二战”结束时，作为战败国的日本，无论在国民精神上还是经济上都濒于全面崩溃;
C15〕欧盟法的渊源分为成文法和不成文法，前者包括条约和制定法，后者包括法的一般(传统)原则和判例法。在其
制定法中，包括理事会和委员会制定的条例(Regulations)、指令(Directives)、决定(Decisions，也译为决议)等三类;
而决定(本文介绍的法律文件即属此类)是欧盟法中具有具体行政措施性质的特定适用的法律形式。参见何勤
华主编:《外国法制史》，法律出版社199'7年版，第485一491页。
(16〕该决议(或译决定)的全文见Administrative Justice: Some Necessary Reforms ( Report of the Connittee of the JUS-
TICE-All Souls Review of Administrative law in the United Kingdom, 0adfoord:Clarendon Press 1988)，第378一380页。
(17〕陈建福:《制定行政程序法若干基本问题的思考》，载《行政法学研究》1996年第2期。
(18)〔日」雄川一郎等编:《现代行政法大系1—现代行政法之课题》，有斐阁1983年版，第121页以下。
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但战后经过民主改造后，其经济却奇迹般地迅速发展起来，经过较短的时间就一跃而为经
济实力名列世界第二的市场经济大国。(19〕那么，为何地域狭小、资源匾乏、人口密集的墓
尔岛国日本能从战后困境中走出一条迅速发展现代市场经济的道路?这一直是各国官产
学界普遍关注和反复探讨的课题。即便是在近些年来受泡沫破灭、经济下滑、金融危机的
困扰，发展趋缓甚至停滞，处于某种衰退困境的情况下，日本的发展经验仍然受到普遍关
注。
不言而喻，造成战后日本经济成功的原因是多方面的，诸如政治、教育、文化条件等等
都是重要因素(一般认为至少应包括长期重视教育、长期低军费开支、抓住朝鲜战争机会
等等);但日本国内外学者普遍认为，战后日本在各方面压力下比较成功地实现了从国家
对市场进行直接行政管制为特征的统制经济，转为市场价格机制为核心、国家适度干预为
特征的现代市场经济体制，乃是其经济成功的基础性体制因素。而在此基础上推行

富有
成效的行政指导制度，即实行所谓“市场经济+行政指导”的经济行政运作机制，乃是保证
日本经济走向成功的一个非常重要的方法论因素。例如，美国加州大学伯克利分校著名
学者查默斯·约翰逊(Chalmers Johnson)从1972年起曾花10年时间进行专题研究(其间还
去日本实际考察两年)，最后写成《通产省和日本的奇迹》一书。他在这本引起各国官产学
界强烈反响的日本模式研究专著里，就把政府的宏观管理和行政指导列为日本成功地发
展市场经济，造成经济奇迹的几个重大因素之一。又如，日本当代著名行政法学家室井力
教授在《行政事务再分配的理论与现状》一书中就曾指出，战后日本的市场经济之所以取
得很大成功并能持续较快增长，经济民主主义和行政民主主义改革是起了重要推动作用
的，而其中就包含着行政指导这一重要内容。还有的学者甚至认为，“把行政指导说成是
‘股份公司日本’的顶梁柱之一，也不为过。,1 (20)
日本当代著名经济学家都留重人教授曾指出:日本行政指导方法的实质在于，一个负
责任的政府机构或官员在不具有明确的法律授权的情况下，能够而且确实可以指导或诱
导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标;因此，尽管行政指导方法在
所有市场经济国家都是可以采用的，但由于日本具有比较特殊和密切的官一产联系，因而
行政指导在日本更有基础且更能被接受，也更普遍一些。〔川
关于日本广泛运用行政指导的起因，一种说法是:由于“二战”结束后盟军占领时期，
以麦克阿瑟将军为首的占领军总司令部为推行经济政治改革，常常利用间接统治手段向
日本政府施加压力，例如向后者提交备忘录、书信，发布指示、警告，提出劝告、建议，等等，
这些并非军政命令的方法手段虽然形式上温和宽松，实质上却不容违反;日本政府从这种
行为的有效性中得到启发，于是此后行政指导得以广泛应用，逐步渗透到各个领域。有的
学者通过分析后指出:行政指导直接源于内部行政管理中的行政沟通、协调，是属于特别
权力关系的内部行政管理向属于一般权力关系的公共行政管理领域拓展的结果。也有学
者从战后日本政府在市场经济中所起作用的角度加以分析，认为行政指导之所以在战后
(19〕例如，日本的GNP仅在1950 - 1968年的18年间就增长了大约12倍!其经济发展的其他许多数据也令人瞩目。
可参见[日」中央大学经济研究所编，《战后日本经济》，盛继勤译，中国社会科学出版社1985年版，第3-6页。
(20〕张宝珍:《日本通商产业省调控产业发展的导向功能》，载《日

本问题研究》1994年第1期。
(2门〔日〕都留重人，《日本的资本主义—以战败为契机的战后经济发展》，复旦大学日本研究中心译，复旦大学出
版社1995年版，第117页。
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被广泛运用，是因为日本政府的决策者在接受官厅学派观点(该学派以凯恩斯主义为理论
基础)的基础上又有所发展，对政府在资源配置、经济管理中应如何发挥作用有了新的认
识，即认为政府应在不破坏市场机制和法治原则的前提下，积极而柔和地干预和调节经济
与社会发展进程。例如，日本通产省的“行政指导之父”佐桥滋先生就曾指出:“政府统制”
弊端甚多，人们不欢迎;“自我管理”也得不到人们期望的效果;较好的办法是吸收两者的
长处，实行“诱导式行政管理”。
一些学者还从功效论和心理学等更广的角度，将行政指导在日本得以广泛运用的原
因分别概括为如下“五种功效”、“两种心理”和“两种意识”:所谓“五种功效”，是指行政指
导具有应急性、简便性、温情性、稳当性和隐密性等五种功效性;所谓“两种心理”，是指天
真讨好心理和灵活便利心理，这是根植于日本人的国民性之中的两种传统社会心理;所谓
“两种意识”，是指近代以来日本国民对行政机关及政府官员具有强烈的唯上意识和尊重
意识。(22)
还应从市场经济条件下利益导向机制的强大作用之角度，来理解行政指导在日本普
遍运用的原因，即:行政指导是一种对行政两造都有利的行为方式，而且在某些情况下往
往要比单纯运用具有法律强制力的权力行为方式更有利一些。这主要表现在如下两个方
面:(1)对于行政机关而言，首先，行政指导的方式灵活多样，能够更为及时地适应社会经
济生活的急速变化，充分发挥出政府的引导作用;其次，行政指导是在谋求相对人同意和
协力的基础上实施的，所以能更有效地实现行政目的;第三，行政指导是一种非法律强制
行为，可避免许多因行政程序和诉讼引起的法律纠纷，故成本较低。(2)对于相对人而言，
首先，由于行政指导的主体是有权给予或拒绝给予相对人各种重要利益的行政机关，故服
从行政指导有利于相对人的整体和长远利益;其次，由于行政指导是通过行政机关与相对
人相互沟通、说服来实施的，故相对人的意见和要求能够得到较为充分的反映;第三，由于
现代社会不仅继续重视政府的公共管理职责，也越来越强调相对人的社会责任，所以服从
行政指导也是相对人(特别是企业)承担社会责任的一种便利渠道。
可以说，正是基于官方认识和态度发生的上述变化以及社会心

理、社会基础的原因，
日本虽然同德、法、美、英等国一样实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型市场
经济模式，故其行政指导这样一种“外柔内刚”的行政活动方式在战后较快地被运用于经
济与社会管理中去，特别是将其作为通产省、大藏省、经济企划厅等主要经济行政机关的
重要行政手段和行政职责，收到了非常显著的实施效果。这是其特殊性的一面。
在日本，行政指导不仅运用于产业政策等经济管理领域，其运用范围几乎覆盖整个行
政管理领域;其表现形式也非常之多，主要有诱导性、指导性的计划，产业政策，协调恳谈
会，各种审议会，发布技工贸方面的官方信息，具体的指示、告诫、劝告和建议等等。总之，
行政指导在日本已成为一种运用范围广泛和社会影响巨大的行政现象。
应当看到，日本国内对行政指导的负面影响特别是法律依据问题，一直存在不少争
论。特别是进人20世纪80年代以来，在“实现民主、公正、高效的行政”这一口号引导下
的行政改革进程中，专家学者们对如何有效克服行政指导的透明度不够、救济性差等缺
(22〕刘宗德:《试论日本之行政指导》，载《政大法学评论》[台湾]1989年12月号;根岸哲，《日本的产业政策与行政指
导》，鲍荣振译，载《法学译丛》1992年第1期。
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陷，使其进一步规范化、制度化，以适应完善市场经济条件下的行政调控模式，促进行政管
理科学化、民主化和法治化的客观要求，开展了更深人的讨论，提出了许多具体建议。在
此背景下和已有的法律规范基础上，经过数年立法准备，终于在1993年由日本国会正式
通过的《行政程序法》中，对行政指导的定义、原则、限制、方式、程序、注意事项等作出了更
系统明确的法律规定，使日本的行政指导在规范化和制度化方面率先跨上一个新台阶。
这也可说是当代市场经济和行政法治发展进程中，以大陆法为基础的日本法进一步接受
普通法特别是美国法律制度影响的一个表现(美国法特别注重程序问题)。
(二)德国行政指导的考察
德国是实行社会市场经济即所谓莱茵模式的代表性国家，也是典型的大陆法系国家。
在纳粹政权时代的统制经济随着“二战”结束而告终以后，原联邦德国逐步走上了社会市
场经济的道路。这一经济模式以瓦尔特·欧根、威廉·罗勃凯、亚力山大·吕斯托、弗里德里
希·卢茨等弗莱堡学派代表人物的观点作为理论基础。他们认为，完全自由放任的传统市
场经济

是“非社会的”“野生植物”，而国家统制经济又是扼杀个性发展、剥夺个体自由权利
的“经济希特勒”;只有把市场自由原则与社会平衡原则结合起来的“社会的”市场经济，才
是既符合人的尊严(人性、自然性)又符合现代社会发展需求(公益性、社会性)的健康高效
的“人工培育植物”。因此，该经济模式的设计师和领导者们(如被称为“联邦德国经济奇
迹之父”的路德维希·艾哈德以及阿·米勒一阿马克等人)在德国经济与社会管理实践中，
特别注意把保护个人自决的积极性和富有经济效率的市场竞争机制，与实施能提供社会
保障、公正和进步的社会福利政策有机地结合起来，从而走上了一条与“传统资本主义”和
“中央统制经济”都不相同的所谓“新道路”，并在实际运作中创造了世所公认的经济奇
迹。(23)
原联邦德国官方和学者普遍认为，“国家已不再是19世纪资本主义的‘守夜人’了，国
家必须肩负秩序政策的责任，……此外，国家为了防止繁荣转变为萧条，要负责实现宏观
经济目标”。(240〕而政府“在社会市场经济体制里，所有维护和扩大‘社会保障’以及实现
‘社会公正’的措施，都不得妨碍或者甚至取消市场机制发挥作用。”其结论是政府应更多
地采用非权力强制性的调控措施，如行政指导、行政契约等积极而又柔和的手段，在不妨
碍或取消市场机制发挥作用的限度内实施经济与社会管理。(25)因此，“二战”结束后特别
是20世纪50年代后期以来，原联邦德国各级政府在经济与社会管理过程中，积极地采取
一系列“尽可能温和的”非强制性的经济行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法
律强制手段进行调控，且成效显著。例如，“二战”以来原联邦德国政府实施的鼓励中小企
业发展政策，鼓励企业兼并与合作政策，指导性的区域开发计划和预算计划等有限计划制
度，为企业投资决策和结构调整提供市场信息与建议等等，均属此类。(26)
进人20世纪80年代以来，随着比较法研究的展开，特别是通过对日本行政指导的认
真研究，德国学者对非权力性、不具有国家强制力的行政活动方式之性质和功效有了更为
(23〕国家计委经济研究中心经济理论与信息组撰:《国外各种市场模式》，载《内部文稿》1992年第
(24〕引文出自德国著名学者，波鸿大学教授维利·克劳斯先生访谈录:《只有竞争才能带来繁荣》。
金钱的交换》(经济与社会体制比较杂志编辑部编，中国经济出版社1993年版)第50页。
(25)〔德」维利·克劳斯:《社会市场经济》，张仲福译，重庆出版社1995年版，第16一23页。
(26〕何

大隆编译:《外国经济体制概论》，新华出版社1985年版，第151一168页。
88
18期。
见《腐败:权力与
行政指导比较研究莫于川
深人的认识，更加注重对这类手段的采用，并渐趋一致地将它称为“非行使统治权之经济
向导”或“非正式行政活动”(Informelles Verwaltungshandeln，或译为“简便式行政活动”)，f27)
甚至还将它确定为1992年全德公法学年会的主题。f28)
德国在行政实践中采用得较多的行政指导方式除了非拘束性行政计划以外，主要是
行政警告(或告诫)，即行政机关向特定或不特定的公民通告某种信息、提供建议的行为，
例如联邦卫生部发布的吸食尼古丁警告、生活用品危险警告等。从形式上看，行政警告
(告诫)的实施犹如行政机关向公众介绍某种生活用品的某种危险性，但事实上它能起到
与行政命令(禁令)异曲同工的作用。其原因在于，如果公众接到并听从了警告，则该产品
在该公众那里就没有销路，这与行政机关发布该产品的销售禁止令的实际作用无甚区别。
而且警告之后如果未达到行政目的，不排除行政机关依法再采取处分行为的可能。当然，
这种指导行为如果把握不好，也易于造成对相对人的侵权，故需谨慎采取。f29)
德国行政法学界和实务界之所以形成上述认识和政策选择，还缘于其当代法哲学上
更加注重利益及其平衡这样一个背景因素。近几十年来，德国的一些法学家主张利益是
法律的基础和目的，行政机关的行为合法与否，不能只从法律条文的概念到概念进行逻辑
推理，应从实际的社会效果如何，能否平衡相互矛盾和冲突的私益与公益、物质利益与精
神利益等角度，来衡量行政机关的行为合法与否。可以说，正是由于学界更加注重对非正
式行政活动即行政指导的研究和理论概括，大大促进了德国在社会市场经济体制下更为
自觉、规范和适度地运用行政指导措施，来有效调控经济与社会发展，并相应地促进了德
国行政法治的完善和行政法学的发展。
(三)美国行政指导的考察
美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通
法系国家。如自由企业制度倡导者保罗·萨缪尔逊教授所指出的那样，美国的经济模式并
非完全的自由经济，“从来没有达到过完全自由放任的境地”。特别是以凯恩斯主义为理
论依据实行“罗斯福新政”以后，美国政府对经济的干预和调节进一步增多。但20世纪70
年代以后受“滞胀”现象日益严重的困扰，人们不能不对推行凯恩斯主义的财政、货币干预
政策这种强行为所带来的破坏市场机制等诸种负面效应进行更为全面深

刻的反省，在此
背景下美国政府逐渐走上一条在对传统自由主义、凯恩斯主义、货币主义、供应学派等诸
种学说运用于实践中所积累的正反经验进行反思后选择的中间路线，由此产生了对比较
柔软灵活的非权力性、非强制性行政调控方式的新认识和新需求(当然，在政府调控方面
美国至今仍然主要是通过立法形式和运用财政金融手段在宏观领域对经济活动进行干预
和调节)。于是行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔软简便的行为方式，开始由过
去的被完全否定、一律排斥而逐渐为人们所关注和接受，并作为法律强制手段的一种补充
和替代而运用于经济与社会管理(在美国一般将之纳入“非正式的行政手法”的范畴，或称
之为“非正式行政行为”、“任意协力之要求”f30))。而这一变化的理论背景，除了社会学、
27〕林纪东:《行政法》，台湾三民书局股份有限公司1988年修订三版，第434页。
28)[日〕大桥洋一:《从行政手段的角度看现代行政之改观》，载《法学家》【日]1993年9月号。
29〕应松年主编:《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第267页。
30)〔美〕欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德"M.利文:《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，
第98页;王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第535一544页。
《比较法研究》2004年第5期
法学和综合法学的持续影响以外，更有象征20世纪80年代以来美国经济学和行政法理
论新动向的“规制缓和论”的张扬，以及oo年代以来出现的一些所谓“新”的经济政治理论
观点的影响。
上述变化主要表现在如下两个方面:
一是美国官产学界(包括司法机关)的态度发生了很大改变。例如，美国政府原先对
日本的行政指导一直持强烈的公开批评态度，认为其不透明并产生不公正，而且成为国际
贸易中的一种障碍(非关税壁垒);但20世纪80年代初以来，则转而予以承认和利用，甚
至通过外交等渠道要求日本政府采取行政指导措施来解决日美磨擦。(31〕这种现象一方
面可认为是美国一贯奉行的实用主义行为方式的表现，另一方面也说明连自诩(也被公认
为)经济自由度最大的美国，其官产学界也已开始认识到行政指导的有效性(或者还认识
到其合理性)并开始注意加以运用。又如，自20世纪70年代中期以来，就连被认为是保
守主义、法治主义和司法至上主义之“综合权威”和“最后堡垒”的美国法院，也逐步改变关
于复审时期成熟性的传统观点，把原先被认为不符合复审条件的那种不具有法律效力的
非正式行政行为(犹如行政行为的非法定前置程

序，其中有些即属于行政指导行为)，也开
始纳人司法复审和救济的范围。实际上，这就从“有损害必有救济”的司法判断角度，公开
承认了非正式行政行为已是行政法的调整和救济对象。美国著名法学家伯纳德·施瓦茨
在《行政法》一书中曾就此列举了几个典型案件，指出这些案件的争议对象正是所谓非正
式行政行为的具体形式，尽管这些争议对象尚未以命令、裁决等行政行为这样的正式形式
表现出来，但因其发生了实际的不利影响(也即是由其事实强制力或影响力造成了实际损
害)，故可受到司法复审。(32)此外，从制定法的角度看(尽管美国是实行判例制度的普通
法国家)，美国((联邦行政程序法》第704条对此已作明文规定，认为那些初步的、程序性的
或尚属中间阶段的行政行为，其中包括非正式行为，在某些情况下也应接受司法复审。〔川
二是各级行政机关先后采取了实施行政指导的一系列具体措施。例如，联邦政府为
完善全国交通运输网等基本设施而向私营康采恩赠送土地的鼓励性措施，向一些具体行
业、企业免费或减价提供统计、商贸、技术等方面的官方信息，采取总统任命、授予荣誉头
衔和全国功勋奖章等非货币刺激(精神表彰)措施，等等。美国各级政府和各类行政机关
正是通过这些主动积极的非强制性行政活动方式即行政指导行为，来引导和指导企业和
公民的行为选择，从特定角度促进经济与社会的协调发展，而且也大大推动了美国行政法
特别是经济行政法的更新和发展。
由日、德、美三国的上述情况已可看出，经过“二战”以来数十年的探索和发展，行政指
导已是当今市场经济国家实施经济与社会管理的一种重要理念和重要的行政手段并逐渐
成为一种政府职能、职责;在经济与社会的公共管理过程中灵活有效地实施行政指导，并
与其他调控方式配合运用，乃是当今世界各国行政方法乃至行政模式发展的一种新趋势，
不宜简单视之为某个时期某个国家某个机关在政策选择上的权宜之计。
(31〕
(32)
(33]
「日〕根岸哲:《日本的产业政策与行政指导》，鲍荣振译，载《法学译丛》1992年第1期。
这些争议对象包括受到司法复审的联邦电讯委员会关于联营政策的一篇广播稿，州际商业委员会关于建议收
货人为铁路公司减轻某种负担的一篇新闻稿，工时管理局局长就合理劳动标准法管辖问题发出的一封答询信。
参见〔美」伯纳德·施瓦茨( Bernard Schwartz)《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第488一491页。
胡建森:《比较行政法一20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第167页。
90
行政指导

比较研究莫于川
(四旧德美行政指导的比较
由以上初步考察已可看出，日本、德国和美国作为当今主要市场经济模式代表性国家
和在法制方面具有特点的国家，其行政指导在实践过程中既有相同的机理、作用和趋向
(例如都具有利益诱导性、相对人都有行为选择余地等)，又有不同的社会条件和运作特
点。这里从如下几个方面对日、德、美三国的行政指导加以简略比较分析。
1.从历史背景和社会心理特点来看
从历史背景来看，日本和德国都有过一段众所周知的专制统治历史，“二战”后开始向
民主社会转化;其中日本虽然在占领军的监督压力之下进行了一系列民主改革，但由于多
方面原因(包括长期存在的特殊官民关系传统和对侵略历史反省不足)，这个转化过程更
长一些且不够彻底;而美国一直是尊奉民主的国家，而且具有司法至上的传统，注重通过
严格的程序来有效地约束政府机关的行为。此外，从社会心理来看，日本社会长期以来存
在讨好官府、唯官是从、盲目尊上、见(实)利忘(权)利等比较普遍的社会心理环境，这使得
在许多情况下具有一定事实上的压力和利益诱导因素的行政指导较易推行;而这种情况
在德国和美国就较少存在。尽管行政指导是政府机关的一种比较柔和的非权力强制性的
行为，但由于上述背景因素，相比之下日本的行政指导在操作中的变相强制性、救济乏力
等方面问题要甚于德国，更甚于美国。从行政指导的负面角度来看，这也许正是日本最急
切地通过专门立法(如日本《行政程序法》中专设一章)来规范行政指导行为的深层原因之
2.从价值取向及其强调的重点来看
日本是一个行政主导型市场经济国家，行政机关在实施行政指导过程中强调公益优
先和行政目标优先，注重行政的权威和效能;美国实行较为自由的市场经济，具有注重保
护个体权利的保守主义法文化传统，在实施行政指导行为(如行政机关的一些非正式裁决
行为)的过程中仍优先考虑对个体权利(指相对人的合法权益)的尊重和保护，强调对行政
侵害的法律救济;德国实行社会市场经济，在实施行政指导的过程中强调兼顾公益和私
益，既要发挥市场机制作用和个体积极性，又要发挥社会保障机制和政府协调的作用，必
须注重指导行为的综合社会效果。可见，日、德、美三国行政指导的价值追求的重点稍有
不同。
3.从行政指导两造的态度和关系来看
首先，从行政机关的积极性来看。由于对权力行使的传统偏好和某些特殊利益的巨
大诱惑以及其他一些体制上的原因，日本的行政机关(特别是通产省等经济管

理机关)对
于行政指导有很强的内在动力;由于公益理念长期处于主导地位和实行严格行政责任制
(追究行政责任有较多限制)，德国的行政机关对于实施行政指导也有一定的积极性;由于
严格的行政程序制度和司法审查制度，相对而言，美国的行政机关实施行政指导的积极性
和主动性较弱一些。
其次，从行政相对人作出行为选择的自由度来看。由于受到事实上的强制性的一定
影响，对于行政机关实施的指导行为，实际上日本的行政相对人能自由作出选择的余地较
小;相比之下，德国的行政相对人作出选择的余地较大一些，美国的行政相对人作出选择
的余地更大一些。
再次，从指导主体和指导对象的关系来看。在日本，由于传统的特殊官民关系等原
·91
《比较法研究》2004年第5期
因，所以行政指导两造(即作为指导方的行政机关和作为受指导方的行政相对人)之间过
去长期具有一种“胶着”般的密切关系，故产生一些被人垢病的弊端，受到各方面批评;而
这种过分亲密的“官民”关系(政企关系)在德国特别是美国是难以被接受的，也难以长期
存在。
4.从指导行为的多样性和作用范围来看
在日本和美国，采用得较多的是狭义上的行政指导，即主要是针对特定相对人而作出
的具体指导行为;而在德国，抽象的和具体的行政指导行为大致是并行兼用。此外，从行
政指导的具体方式、作用范围、社会基础和社会效果等方面来看，日本的行政指导的具体
方式最多，适用面最广，社会接受程度、社会影响力和实际效果也最大;相比之下，德国要
窄小一些，美国再其次之。从行政指导的负面效应来看，相应的也是日本较大，德国次之，
美国再次之。
5.从行政指导的监督与救济机制来看
首先从行政指导的立法规范来看。日本关于行政指导的法律规范较多较细，例如其
行政程序法以专章(第四章)和其他章节的部分条款对行政指导作出了集中规定;德国、美
国现在也有少量的有关行政指导的规范，但尚无日本那种专门的集中立法。
其次从行政内部监督机制来看。在日本，也通过苦情处理制度等行政内部监督的方
式，由行政机关受理一些程度较轻微的行政指导纠纷案;而在德国、美国，似无相应机制。
再次从司法救济机制来看。日本和美国都由普通法院受理行政指导行为引起的诉讼
和赔偿纠纷;其中日本法院是依据公法和私法原则以及信赖保护原则来审理，是制定法优
先，且出现了大量行政指导诉讼案例，而美国法院是依据相对人受损情

况和指导行为的时
机成熟程度来审理，是以判例约束为主;德国则由专门的行政法院并依据制定法来评判和
予以救济。(34)
(责任编辑:刘馨)
(34〕相比之下，由于相关立法不完善、司法救济机制不完善、行政法观念滞后等多方面原因，我国内地过去一直没有
行政指导诉讼案例。值得关注的是，我国已有一些基层法院和审判人员基于对新司法解释条款(指《最高人民
法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第一条第二款第四项关于不具有强制力的行政
指导行为不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定)的理解，在司法实践中进行积极探索，也开始出现了与行
政指导行为有关的诉讼个案，这是富有价值的司法实践探索。例如，于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋
市公安局道路交通事故责任重新认定案(如皋市人民法院2000年5月一审结案，南通市中级人民法院2000年
11月二审结案)，上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不具有强制
性，不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由，但经二审法院审理后未
被采纳，上诉人在二审败诉。这种以行政指导行为作为争讼对象的行政诉讼案件，同样具有重大的制度创新意
义。

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