见危不救罪立法研究

见危不救罪立法研究

郭信主

内容摘要

近年来，新闻媒体不断曝光各类社会紧急环境中旁观者对遇难者见危不救的 冷漠行为，由于我国目前对该种行为尚无禁止性的立法，仅依靠社会舆论的谴责 不能有效地制止该类事件的再次发生，笔者建议在我国刑法中增设见危不救罪。 本文主要是从以下四个方面进行论述的。

第一部分增设见危不救罪的立法意义。在这一部分中，笔者介绍了见危不

救行为的严重社会危害性，分析了现行立法的缺陷，同时结合刑法学的基础理论， 最后得出结论:在我国刑法中增设见危不救罪已是一种必然趋势。

第二部分见危不救罪的比较研究。在这一部分中，首先，笔者介绍了西方

发达国家的立法，比较了国外有关见危不救罪的相关规定。其次，结合中国历史 上曾出现的有关见危不救的立法例以及由于义务来源不同造成的社会现状，认为 在设置罪名时，只需设计见危不救即可，而不用增设见死不救罪名;在设计构成 要件时，应把它归为结果犯。

第三部分见危不救罪的立法原则、概念和特征。在这一部分中，笔者首先

在分析各种观点的基础上得出了本罪的概念。然后，又从客体、客观方面、主体、 主观方面对本罪进行了阐述，认为本罪侵犯的是复杂客体，即直接侵害的是公民 的人身权利和公共安全，间接侵害的是社会主义道德风尚;本罪的客观方面应把 时间条件限定为他人的人身安全或公共安全正处于危险状态时;本罪的主体是一 般主体，即年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人;本罪的主观方面只能由犯 罪故意构成。同时，笔者还提出在增设这一新罪时，要把握以下几个原则:必要 性原则、相当性原则、公正性原则、谦抑性原则，并提出了适用范围上的限制， 因为只有这样，才能不使刑法过度干预社会生活，不会滥用刑罚，体现出刑法的 谦抑性。

第四部分刑罚设置。在这一部分中，笔者根据见危不救罪的自身特性，认

为对它不应设置死刑和无期徒刑，应以有期徒刑和拘役的人身自由刑为主，并可 设置罚金刑为附加刑。

关键词:见危不救比较研究立法完善

目前，见危不救的危害性早已被许多国家所认识并通过立法的形式加以明文 规定。但是在我国，不同情况下的见危不救仍然客观存在，关于这方面的报道也 频频见诸报端。欣慰的是，我国学者研究、介绍西方国家关于见危不救的立法经 验已经引起了立法者的注意。2001年3月，刘如琦等32位人大代表提出议案， 建议刑法增设见危不救罪，理由是见危不救已经且将会继续造成相当恶劣的社会 影响，此举引起社会各界广泛关注。①随着改革开放的深化、市场经济的推进以 及与世界接轨步伐的加快，我国社会转型期的诸多特性越发明显地显露出来，频 繁见诸报端的见危不救现象便是其一，大凡接触此类消息的人十之八九都会愤而 怒之，进而在道德上加以否定，但是，道德毕竟属于内在的非强制性约束，本文 拟就对见危不救行为进行刑法规制的有关问题进行研究，并建议我国刑法增设见 危不救罪。

尽管将严重的见危不救行为予以犯罪化，在刑法中规定见危不救罪，己成为 世界刑事立法的一个普遍现象，但反观我国在见危不救问题上的实践，则主要是

靠道德调整。我国刑法没有将同犯罪分子做斗争规定为每个公民的义务，也没有 关于见危不救的相关规定，仅仅是对有特定义务的人的见危不救行为有不明确的 规定。造成这种现象的原因是多方面的，有中国传统思想文化的影响，有现阶段 国家生产力的制约，但其中一个最重要的原因就是对这种行为未能建立起一个完 整的责任体系，其中就包括刑事责任的缺乏，从而使得行为人冷漠无情、见危不 救。

综上所述，笔者正是从弥补刑法法益保护的漏洞，完善刑事立法的角度展开 论述的。正文共分四个部分:第一部分是增设见危不救罪的立法意义;第二部分 是见危不救罪的比较研究;第三部分是见危不救罪的立法原则、概念和特征;第 四部分是见危不救法定刑的设置。文章的结语部分给出了见危不救罪条款的设置 建议。

①尚晓宇:《100多位人大代表建议增加“见死不救罪，，载于《检察日报》，2001年3月9日第3版。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 一、增设见危不救罪的立法意义 (一)现实性

法律与道德如车之两轮、鸟之两翼，各有各的调整领域、调整方法，道德使 用宣传、教育、谴责的方法调整人们的行为，法律以国家强制力作后盾，用制裁 的方法规范人们的行为。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律 自不必深入道德领域，但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规 范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律干预的手段，以强化和巩固该 道德规范。否则听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通 过立法来扭转局面，也只怕是法不责众，为时已晚了，因此，我们可以说法律对 道德领域的干预是依时而定的。在五六十年代，救死扶伤是一种人人视之为理所 当然、顺理成章的事，人们无法想象面对危难者或袖手旁观或要求先交钱再救人， 即使有见死不救、见危不救的现象，也绝对是极个别的，法律没有必要作出反应， 整个社会强大的道德力量和舆论自然形成强大的攻势把它抑制住，并不需要动用 法律。但在今天，人们面对的是市场经济转轨时期道德观念转变、经济利益突显 和强化，致使见死不救、见危不救现象频频发生于现实生活中，强烈地震撼着人 们的心灵。对此，道德徒唤奈何，必然呼唤法律。

观之我国现行《刑法》第四百四十四条遗弃伤病军人罪、第四百四十五条战

时拒不救治伤病军人罪，可以说是见危不救罪的一种表现形式，但该种见危不救， 是以战时军人的特殊身份为条件的，此外，再也找不到见危不救的其他规定，甚 至直接负有救助义务人员的见危不救。比如消防队员因怕自己受伤而不去救助正 在火情中的人、财、物，非典时期个别医护人员惧怕被传染而拒不治疗非典病人、 造成病人死亡的，刑法亦无相关刑事制裁措施的规定。上述情况，如果定故意杀 人罪，笔者认为不是很恰当，被告人恐怕也难以接受，司法实践中若采取开除公 职等行政处罚方法处理显然又显得过轻。又如警察眼见歹徒强奸妇女，妇女呼救， 警察熟视无睹以至妇女遭强奸，对警察该怎样定罪?定强奸罪，显然不合情理; 定玩忽职守罪，也与该罪的构成要件不相吻合，而不予过问又放纵了袖手旁观的

警察。再如，司法实践中对家庭成员间在特定环境下(双方发生矛盾致使一方自郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

杀而另一方不予阻止也不予救助)是否有相互救助的义务也有不同的观点。一些 富有“使命感”的执法者心有不甘，对类似后果严重，社会影响恶劣，且能与刑 法有关条款沾上边的“见危不救”案件，纷纷套用刑法的相关条款来定罪量刑，

但结果不要说此举解决不了那些连现有刑法都沾不上边的见死不救行为的定罪 量刑问题，就其行为本身来说也破坏了“罪刑法定”这一刑法的基本原则，因此 上述做法应该被加以否定。然而我国现行刑法对于负有特定义务人过失不救助造 成的危害后果，却设立了相应的罪名给予处罚，如玩忽职守罪、重大责任事故罪 等。这种立法上的失衡也是立法上的一种缺憾，由此及时打破法律的缄默之口， 将见危不救行为作为犯罪由刑法来调整，这一措施是势在必行，是无奈而理性的 选择。 (二)可行性

美国现代著名法学家博登海默说过:“法律的制定者经常会受到社会道德传

统的观念或新观念的影响。?此外，我们还应当注意，在那些已成为法律一部分 的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不宜确定的分界 线。?也许在将来的某个时候，随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人 的义务，会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性的法律领域。” ①正如博登海默所言，随着我国社会的发展，帮助处于严重危难中的人的义务， 从普通的道德领域转入强制性的法律领域，已经是万事俱备，只欠东风。在今天 道德日渐滑坡的情况下，我们应该借鉴国外和古代社会的做法，把见危不救纳入 刑法的调整范畴，笔者认为，理由有以下两点: 1、道德规范可以上升为法律规范

首先，从道德与法律的关系讲，道德需要法律化。把见危不救行为入刑的过 程，实质上也就是道德刑法化的过程。众所周知，道德与法律都是人类社会重要 的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价， 都对社会关系进行调整。但是，他们又分属不同的社会规范体系。正如马克思所 指出的那样:道德的基础是人类精神的自律，道德在其本质上体现的是“人类精 ①【美】博登海默著邓正来译:《法理学法律哲学和法学方法》，中国政法大学出版社1999年版，第379页。郑州大学硕十研究生学位论文见危不救罪立法研究 神的自律”，它包括善与恶、美与丑、公正与偏私、诚实与虚伪、正义与非正义 等的观念形态，也包括与这些观念相对应的伦理行为规范。正是由于道德包含的 内容具有广泛性，因此它就可以对人们提出更高的要求，比方说要求人们“毫不 利己、专门利人”、“无私奉献”等等。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆 论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来 发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或 社会利益的行为只能进行舆论的谴责而不能进行实质的制裁。对于有的人来说， 道德的谴责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的 范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以明文规定人们什么可以

做、什么不可以做。它是以国家强制力—法庭、警察、监狱为后盾的，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着 更强的制约作用。

除此之外，道德与法律之间还存在着相互渗透、相互交叉的关系。一方面， 某些道德规范往往具有法律效力，这表明了道德的法律性。“在社会上占统治地 位的道德，乃是统治阶级意识形态的重要组成部分，是维护一定社会统治的价值 观念基础。统治阶级总是力图通过法律的形式，把本阶级的道德准则上升为法律， 使之成为全社会共同遵循的行为准则。”①另一方面，法律也体现着一定的道德精 神，亦即法律的道德性。有的思想家主张法律与道德分离，否认法律的道德基础; 有的思想家则认为法律与道德是不可分离的，强调法律必须以道德为基础，实际

上，法律是国家意志的体现，是国家颁行的行为准则。“在法律规范中，凝结着 立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本价值判断。法律的规定， 总是同人们关于正义的观念、关于公平的观念、关于捍卫人的自由、权利和尊严 的观念、关于社会责任和义务的观念等联系在一起的。”②一般来说，凡是法律所 禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为，这就是我们常常说的法律是 道德的“最低标准”。与此相适应，凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所 培养和倡导的行为，这一点有的学者也将其称之为法律是道德的“底线”。与此 同时，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的 ①张文显:《法理学》，北京高等教育出版社1999年版，第353页。 ②张文显:《法理学》，北京高等教育出版社1999年版，第354页.郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 问题。

具体到道德与刑法的关系而言，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固 道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严重违反传统 伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓 延的。将见危不救的行为规定为犯罪是调整社会关系的客观需要，这一点是不容 忽视与否认的，所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人 们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”①但是，由于刑法是法律维 护社会秩序的最后一道屏障，当民事救济程序、行政救济程序都无法发挥作用时 才启动的最后一道程序，因此，在所调整的内容和范围等方面，刑法是非常慎重 的，它只对那些具有严重社会危害性的行为，只有当其突破了一定的界限，并且 为民事法律和行政法律所不能调整时，才可能被纳入到刑法的调整范围中来。 其次，另外一个不容我们忽视的重要方面是道德的法律化是因时而变的。设 立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须 将原本的道德义务上升为法律义务，笔者认为把道德义务上升为法律义务是符合 我国社会发展需要的，也是必须的。正如刘仁文先生所言:“法律对道德领域的 干预程度应依时而定。当道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要 时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡， 直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是法不责众、 为时已晚了。就如在二十世纪五六十年代，救死扶伤是一种人人视之为理所当然 的事，人们无法想象面对落水者，救人者要求先交钱再救人，那时，即使有见死 不救、见危不救的现象，也绝对是极个别的(由于是极个别的，法律也就没有必 要做出反映)，整个社会强大的道德力量和舆论攻势会把它深深地抑制住，因而 此时不需要动用法律这个武器。”②但今天的情况己是今非昔比，见死不救、见危 不救频频发生于我们的现实生活中，强烈地震撼着人们的心灵。而我们的执法者 们又必须严格遵循罪刑法定的原则，对法律没有明文规定的行为不能追究其刑事 责任。因此，对于这些具有严重社会危害性但刑法没有明文规定的行为，道德徒 唤奈何，刑法徒唤奈何!见危不救入刑，已成为社会发展的需要。 ①范忠信:《国民冷漠、怠责与怯擂的法律治疗》，载于《中国法学》，1997年第4期。 ②刘仁文:《见危不救:道德还是法律》，下载于浙大知行网。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

第三方面，从道德形成发展的角度来看，道德入列有利于提高社会的整体道 德水平。道德的形成发展都是一个自发的过程，道德虽然不能通过有意识的改变 来制定，但是有意识的立法却可以对某些道德的改变发挥作用。有限制的道德刑

法化可以作为提升公民道德水平的有效手段，道德的提升进而解决了法治建设中 的道德缺失问题。它不是对公民的苛刻要求，而是道德作为一种规范发挥作用必 须的成本。与其所能获得的收益相比，这种有限制的道德义务刑法化仍然在社会 可以承受的范围内。“把尽可能多的道德纳入刑法，更多的注重通过刑法‘逼使’ 人们形成良好的道德行为习惯。”①从这个角度看，将见危不救从道德义务上升为 刑法义务也是具有科学性的。

第四方面，道德文明和法治文明要求适度的道德法律化。惩罚见危不救，将 道德义务上升为法律义务，对人们提出了更高的道德要求，其宗旨是为了强化道 德、弘扬道德。把见危不救的行为纳入刑法的调整范畴，不仅有利于法治文明的 进步，也有利于道德文明的发展。西方资本主义法与中国封建法对见危不救问题 基本上采取相同的立场，这说明这种立法选择有着超过阶级、主义、制度的文明 属性。资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为宗旨，封建主义道德以 身份依附、义务至上、干涉主义为宗旨，二者有着根本的矛盾，但都不约而同地 “强人所难”，“逼人”见义勇为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、主 义没有多大关系，而与各类国家不得不面对的共同问题(如政府与国民的关系， 国民与社会的关系)相关，我们社会主义国家若存在着同样的问题，可能就不得 不采取同样的选择。②道德的特点是自律，它诉诸人的内心自觉，法律的特点是 他律，它诉诸国家权力的强制。也可以这样说，道德是一种内在约束机制，合乎 善德的法律通过一种外在约束机制督促人们不得不按法律的要求去做，而长此以 往，就会在不知不觉中养成一种守法的习惯，有了这样的习惯也就具备了基本的 道德素养，因其括守的法律本身就蕴涵着许多道德的原则和规范，故在此意义上 守法即意味着守德。“在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作 用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。”③ ①范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》，载于《中国法学》，1997年第4期。 ②范忠信:《见危不救:外国法及我国旧法的启示》，载于《法制日报》，1999年7月22日第7版。

③吴汉东:《法律的道德化与道德的法律化》，载于《中国法学》，1998年第2期。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 2、符合罪刑法定原则

判断一种行为能否纳入刑法的调整范畴，关键看其是否具有严重的社会危害 性。“社会危害性是犯罪的首要特征，也是犯罪的本质特征。某种行为之所以被 国家认定为犯罪，从本质上讲，就是因为这种行为在一定的历史时期内，严重地 危及到统治阶级的阶级利益和统治秩序，如若不然，一切犯罪便无从谈起。”①见 危不救行为直接造成的人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣 的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合 社会效益最大化的原则。们见危不救’行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯 罪。‘见危不救’之行为，实质属性有两方面:一方面，能救助或能唤起救助而 故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结 果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别。 另一方面，‘见危不救’行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一。若无 此条件，若‘见危而救’，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人 损害之间也有一定程度的因果关系。基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道 德行为吗?刑法上既因严重危害结果的发生而追究许多过失犯罪(包括不作为)， 则也应因严重危害结果而追究‘见危不救’这种不作为的丑恶行为，因为见危不

救者主观过错或恶意(坐视、纵容)远比过失犯罪更严重、更可恶。”②通过以上 分析我们可以看出，把见危不救纳入刑法的调整范畴是切实可行的，也是必需的。 首先，笔者从立法意义上对犯罪本质之规定性加以考察。关于犯罪本质的论 述，目前在我国通行的是“严重的社会危害性”一说。从立法上看，犯罪的确是 从本质特征中提炼出来的，立法者总是将社会危害性严重地足以破坏社会生存条 件的行为规定为犯罪。③在立法过程中，确定犯罪的时候，立法者主要考虑的是 行为的社会危害性，只有那些社会危害性达到一定严重程度的行为，立法者刁‘会 将其规定为犯罪。这里提到的所谓社会危害性是指对我国社会主义初级阶段的社 会关系造成的实际的或现实的威胁。④它既包括行为客观上造成的危害，也包括 行为体现的主观恶性。任何行为都受人的主观意识和意志支配，是主观和客观的 ①赵长青:《刑法学》，法律出版社2000年版，第70页。 ②范忠信:《见危不救:外国法及我国旧法的启示》，载于《法制日报》，1999年7月22日第7版。

③陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社199了年版，第150页。 ④高铭暄马克昌:《刑法学》，中国法制出版社1991年版，第72页.郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

统一。见危不救是一种不作为，主体在此条件下没有表现出积极的、明显的外化 行为。这与一般认识上的“行为”可能不太相符。但是刑法上的“行为”其根本 特点是它在客观上造成危害社会的结果的同时又反映了人的主体性。不作为行为 可产生与作为行为同等的社会危害性，这是世界各国刑法学界的共识。而且，不 作为同作为一样，都是在主体意志支配下，选择动或静以此来体现行为的主体性。 ①主体性的存在与否是判断某一状态是否具有行为性的根本标志。不作为者在此 过程中表现其主体性和主观恶性，因此，见危不救这种不作为的“行为性”就毋 庸置疑。姆达拉赫认为“行为不管其现象如何，乃一切犯罪的共同基础。”从而， 见危不救罪就有了定罪的必要条件，但是否所有的见危不救都必然如此，还是需 结合其不同程度的社会危害性来做区分说明。不负有特定职责或义务的主体在客 观上能救且无危险的情况下仍见危不救，从本质上看，这种行为的确具有严重的 社会危害性。客观上，由于其能救而不救的态度或行为很可能使他人生命安全受 到严重的威胁甚至死亡，也可能使国家、集体和社会公共利益遭受重大损害。主 观上，见危不救者抱着事不关己之心而坐视、放纵危害结果的发生，这表明危害 结果的发生并不违背其主观意思，在于己无危之下选择了这样的方式实为主观恶 性之体现。人类应有的连带关系、社会应有的公共利益因此而遭到严重破坏。在 实践中，此类行为日益增多，人民群众对此相当愤恨，将其规定为犯罪的呼声日 渐高涨。这样的见危不救难道还能被仅仅视为道德上的瑕疵吗?因此，有限制地 对见危不救定罪在所难免。并且，笔者经过比较发现，见义不为作为见危不救的 另一种类型，其行为虽然与最终的结果存在一定的因果联系，但这种关系非常间 接，是否为立法者采纳还有待讨论。更为重要的是，见义不为者不具有主观上的 恶性。正如前面所讲到的那样，主观恶性只有在意志自由下的行为选择中才能体 现出来，与前述第一种见危不救相异，见义不为者面对的常常是巨大的危险，这 使得大多数人失去了自由选择的余地，此时的见危不救实属无奈之举，不存在主 观恶性成立的条件，没有主观恶性，就不具有社会危害性，因此，就缺乏立法上 犯罪本质的规定性。由此，笔者得出结论，犯罪本质不应该仅仅是司法中的定罪 依据，它还应该在立法上发挥犯罪的选择性功能，不负特定职责或义务的见危不 救在这一选择过程中就产生了分化的必然性。

①刘勉:《论不作为犯》，载于《山东法学》，1998年版第3期。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

在刑法关系中，刑法因果关系考察的是行为与结果之间决定与被决定、引起 与被引起的关系。刑法规定，将某一结果归咎于某人时，往往需要查明其行为与 结果之间是否存在刑法上的因果关系。由因果关系连接起来的犯罪行为和犯罪结 果是确定被告人承担刑事责任的客观基础。因此，是否具有刑法上所认可的因果 关系也将直接决定着是否将这一行为定性为犯罪。从一般意义上看，刑法因果关 系中的原因有两层:第一层是“事实原因”(CAUSENIFACT)，第二层是“法律原 因”(CAUSENILAw)。事实原因建立在直观基础上，它由“BUTFOR”公式来表 达，即“如果没有A(B，.C··?)就没有“Z，，则A(B，.C··?)就是已发生的事实原 因。①这一公式所表达的只是从哲学意义上所能确立的因果关系。这样的因果关 系相当宽泛，在这一层面，无论何种见危不救都能纳入其中。但若仅仅依此来立 法定罪，那么，就必然会出现无限扩大追究刑事责任的客观逻辑基础。这一过程 实际上是刑法的一个价值选择、过滤和评判过程，这一过程中始终贯穿着一条根 本标准:即事实原因对客观结果发生的作用力之大小。

见危不救罪在刑法上属于不作为犯罪的一种。虽然不作为犯罪因果关系的特 点在于原因与结果联系的间接性，这种间接性表现为其间还夹杂着某种自然的或 他人的行为。但是，对于各国立法中所确立的见危不救而言，在很大程度上可以 认为这一行为对危害结果的发生起了相对直接的决定性作用。而见义不为的主体 行为与危害结果发生之间插入的乃是危害性非常大的行为或因素。这样的行为或 因素大到足以威胁无责任的第三人，显然，对最终危害结果的发生，构成了最直 接、最关键的决定性原因力。见义不为所体现的原因力是极其微弱的，而且也仅 仅是建立在假设和主观期望上，所以，见义不为不应该定为犯罪。

再次，从刑罚角度分析，刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一 种自卫手段。②对某一行为来讲，刑罚无疑是最为严厉的否定性评价，其本身不 是理想的，而是不得已的手段，因此任何一国在对刑罚的设定和使用上都非常谨 慎。但谨慎不代表不用，立法上，国家的刑罚制裁只有当绝大多数国民认为某一 行为具有相当严重的社会危害性，国民在情感和精神上均不能忍受这种行为的场 合下才是正当的。根据这条标准，对那种见危而不救的行为使用刑罚是理所当然 ①陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社2侧H】年5月第2版，第111页。 ②马克昌:《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第26页。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

之事。相比较而言，见危不救中的见义不为显然没有达到使用刑罚的程度。再者， 刑罚的目的兼报应和惩罚于一身，这一目的的实现必须依赖于社会对它的认同 感。由于将见义不为规定为犯罪所体现的方向己大大超出普通人能够承受的限 度，可以预见“见义不为罪”一旦成立就必然会失去民众守法的社会心理基础， 久而久之，法律的尊严和价值就会大打折扣。

最后，从法律实施的角度来看，由于不作为犯罪固有的特点，法在实施的过 程中就必然存在诸多有待解决的问题。不作为犯罪是以一种消极的行为形式出现 的，它并没有表现出积极的可加以清晰分辨的危害行为。而且见危不救很大一部 分发生在公共场合，见危不救者很可能不止一人，甚至很多人，此时如何确定犯 罪主体就成了一大难题。若严格按照罪刑法定原则对符合法定构成要件者追究刑 事责任，那么就需要投入大量的法律资源，其代价过高;但是如果不这样做也就 可能违背罪刑法定原则，或者追究一部分人而放过了另一部分人，从而造成执法

不公的局面。所以，我们要坚决反对将司法操作中非常难以掌握的见义不为规定 为犯罪。不过，以上矛盾和困难同样存在于我们所主张借鉴外国有关立法而必须 面临的问题。虽然立法不可能在司法过程中存在的问题面前止步，但是，我们有 必要在立法和司法中对此加以完善，随着法制建设的推进，这种完善应该是完全 可能的。 (三)必要性

1、基于我国国情的客观要求

目前，中国缺乏见危不救的专门立法，一个重要的原因，是大多数国人习惯 用道德的眼光看待这一问题，认为见危不救属于道德过错。这与中国的文化传统 不无关系，因为在漫长的封建社会中，统治者对见危不救行为多采取道德调整的 手段，而这在传统宗法方式的熟人社会里确实也足够了。首先，在当时的社会形 态下，危难事件极少发生，由于受血缘和地域的约束，且交通工具极不发达，因 此人们的活动空间十分有限，相互接触交流的机会也较少。生活的封闭性，容易 保持社会秩序的相对稳定，因而人们日常面临各种危险的几率也就大大降低。其 次，在一个非亲即友的社会里，亲友有难，出于同类的相怜相济之心，伸出援助

之手是不难做到的。第三，传统社会是个重道德、重情感的社会，以忠信仁义为郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

主要内容的传统道德评价体系，不仅规范着个体的生活，而且逐步深化为人们内 心的信仰，相比之下，法律在维护古代社会秩序中的作用就显得极为有限了。随 着科技的进步、商品经济的充分发展，这种建立在自给自足的小农经济和宗法血 缘基础上的社会关系被逐渐打破。特别是改革开放以来，人员流动性空前加大， 传统的熟人社会迅速瓦解，加上社会转型期中旧道德失范、新道德难产等原因， 使我们面临着与传统社会不同的情景，一方面人们面临危险的概率猛增，另一方 面道德控制力减弱，这使得见危不救已构成严重的社会问题。据统计，仅1986 年1月至1994年12月期间，全国严重的见危不救事件就有1000起以上。①这告 诉我们运用法律手段矫治此类行为实属必要。 2、符合不作为犯罪的本质

我国现行刑法对于发挥社会主义民主、健全社会主义法制方面所起的作用， 笔者在此不再赘述。单就其对基于公序良俗的义务所作的不作为犯罪的规定而 言，其规定显然过于单薄。见危不救，只有在《中华人民共和国惩治军人违反职 责罪暂行条例》中作了规定，即(战时)遗弃伤员罪条款。但该种见危不救，是 以战时的军人的特殊身份为条件的，此外，再也找不到见危不救的其他规定。甚 至直接负有救助义务人员的见危不救(如消防队员因怕自己受伤而不去救助正在 火情中的人、财、物)，刑法亦无刑事制裁措施的规定。而对于负有特定义务人 过失不救助造成的危害后果，却设立了罪名给予处罚，如玩忽职守罪、厂矿企业 重大责任事故罪等。这种立法上的失衡不能不说是一种缺憾，应该及时予以弥补。 见危不救罪是一种不作为犯罪，不作为犯罪的本质要求刑法加以明确、具体 的规定。见危不救，从行为方式上分类应属于纯正(或称真正)不作为范畴，即 只能以不作为的形式构成。而纯正不作为犯罪中的作为义务，必须由刑法加以明 确规定。要构成不作为故意，不仅要求行为人明知自己的不作为会发生危害社会 的后果，而且要求行为人明知自己基于法律义务应当实施某行为，在希望或放任 的心态下，自觉地不作为。对作为义务的明知，是不作为故意的必要内容(当然， 这种“明知”只要刑法做出明确规定即可视为“明知”而不管行为人事实上明 知与否)。因而，这种不作为因果关系的存在，不仅取决于行为人的不作为与危

①范进学:‘法治需要的道德支柱》，载于《法制日报》，2001年3月4日第3版.郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

害结果有事实上的因果关系，更主要的，尚需要取决于刑法的规定，即具有主观 性。

通过以上对我国刑法增设“见危不救”的现实性、可行性、必要性进行分析， 可以得出结论:设立见危不救罪是保障人权、公正执法的必然要求。其意义在于: 经济方面，与提高市场经济主体，加强公民主体地位的观念相适应;政治方面， 要求国家对充分保障公民权益有正当的法律根据和法律程序;国际方面，符合人 权斗争的需要。见危不救罪的设立，必然有利于提高社会道德意识，维护社会稳 定，有利于我国在国际人权斗争中掌握主动权。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

二、见危不救罪的比较研究 (一)国外立法

自上个世纪初，西方社会法学思想开始兴起，社会本位的价值观念在各国的 立法当中得到了体现，法律与道德在某种程度上呈现合流之势，在这种背景下， 西方资本主义国家纷纷将严重的见危不救行为纳入法律调整的范围，在刑法中规 定见危不救罪，已成为世界刑事立法的一个普遍现象。尽管各国在以刑法来惩治 严重的见危不救行为上已达成共识，但在具体立法方面却不尽相同，经过笔者的 归纳总结，大致可概括为以下三种: 1、德国和俄罗斯联邦

第一种立法例，只规定了对生命、健康处于危险状况的无自救人，能救助而 不救助的行为。如德国1998年刑法典第323条“不予救助”规定:“行为人在发 生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进 行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要的义务，却不予救助 的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”①俄罗斯联邦1997年新刑法典125条“见 危不救”也规定:“明知他人处于有生命或健康的危险中而且因年幼、衰老、疾 病或孤立无援而不能采取措施自卫而故意不予救助，如果犯罪人有可能救助该 人，而且对他人负有照顾义务，或者是犯罪人自己使之处于有生命或健康的危险 状态中的，处数额为最低劳动报酬50倍至100倍或被判刑人1个月以下工资或 其他收入的罚金，或处120小时至180小时的强制性工作，或处1年以下的劳动 改造，或处3个月以下的拘役。”②前苏联、意大利等国的刑法也作了类似规定， 这是多数国家采用的立法例。 2、法国

第二种立法例，除对无自救人能救而不救外，还包括能阻止而不阻止侵犯他

人人身的犯罪的发生。如法国1994年刑法典第223一6条规定:“任何人能立即采 ①徐久生庄敬华译:《德国刑法典》，中国方正出版社2000年第1版，第92页。

②黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年第1版，第457页。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危 险，而故意放弃此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。任何人对处于危 险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均 无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”① 3、西班牙和瑞士

第三种立法例，除对无自救人能救而不救外，还规定了阻止他人救援的情况。

如西班牙刑法第489一条规定:“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施 予援助对自己或第三者并无危险，但不施予援助，应处以长期监禁，并科以西币 五千元至一万元之罚金。凡是阻止别人施予援助，或不要别人紧急救助者，应处 以相同之刑，如果因为疏忽而不提供必要之协助，致使受害者发生意外事故，则 应处以短期徒刑。”②瑞士刑法第128条“疏于救助”也规定:“具备下列情形之 一的，处监禁刑或罚金:对受其伤害之人或处在直接的生命危险之中者不予救助， 而根据当时的情况行为人可以救助的，阻止他人为此等救助，或妨碍他人进行救 助的。”③

上述三种立法例中，第一种严格控制了见危不救的认定，而后两者则扩大了 见危不救的范围。其中，第二种立法例还将能阻止而不阻止侵犯他人人身的犯罪 (包括轻罪)视为见危不救，过于增大了见危不救者的责任。第三种立法例将阻止 他人救援的行为也囊括在内，而这种行为，在我们看来，并非只是不作为，并不 仅是见危不救，行为人还积极实施了阻止他人救助的行为，故应根据行为人阻止 他人救助的主观意图来定罪，而非定见危不救罪。相比之下，第一种立法例更为 合理。

考察各国见危不救罪的立法，我们还可得出以下结论:一是除了德国外的多

数国家都将该罪视同为侵害个人法益的犯罪，更准确地说，是视同为侵犯人身权 利的犯罪。如瑞士将之规定在“针对身体和生命的犯罪”章，俄罗斯将之规定在 “侵害生命与健康的犯罪”章，法国将之规定在“侵犯人身罪”编的“置人于危 险罪”章，意大利将之规定在“对于个人之生命及身体之犯罪”节，西班牙将之 ①罗结珍译:《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第368 ②张明楷主编:《西班牙刑法典》，政法大学出版社2004年版，第275页。 ③徐久生庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社20()0年第1版，第189页。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

规定在“违反自由及安全之罪”集中。该罪的犯罪对象一般是因各种原因处于生 命或健康危险而无法自救的人。二是除西班牙等少数国家外，各国的见危不救罪 在客观方面表现为不作为犯、行为犯，主要表现为疏于救助行为，不要求发生严 重后果，出现严重后果的按结果加重犯处理。同时，基本上所有的国家都规定了 救助必须不危及行为人和第三人、且行为人能实施救助。三是该罪的行为主体都 是一般主体，通常指对被救助人没有特定义务的人，但在有的国家如俄罗斯则包 括引起该危险的人。四是该罪的主观方面一般表现为故意，但也有国家还规定了 过失也可构成该罪，如西班牙。五是各国都未将此罪规定为亲告罪而是将其视为 公诉罪。

(二)中国立法之历史与现状

“见危不救罪”的设立，并非笔者的别出心裁，中华民族历来都是一个非常 重视传统伦理道德的民族，见义勇为作为一种美德，早己深深地印入人们的内心 深处。历代统治者也从维护其阶级统治的立场出发，汲取了古代儒家学说中有关 “义”的思想，制定了许多法令法规，来严惩见危不救这一违反传统伦理道德的 行为。1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见 危不救行为进行处罚的法律。该竹简在其《法律问答》一篇里，记载了对见危不 救的惩罚措施:“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻 号寇，问当论不当?审不存，不当论;典、老虽不存，当论。有贼杀伤人冲术， 偕旁人不援，百步中比埠，当货二甲。”①除此之外，集封建刑法之大成的《唐律 疏议》也对见危不救行为进行了较为详细的规定:“诸邻里被强盗及杀人，告而

不救助者，杖一百;闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司， 若不告者，亦以不救助论。追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之 而不助者，杖八十;势不得助者，勿论。”此外，在唐律中还有对诸如发生火灾、 水灾等重大险情时的救助规定:“见火起，烧公私康宇、舍宅、财物者，并须告 见在邻近之人共救。若不告不救。减失火罪二等，合徒一年。”②宋代也制定了与 唐代基本相同的关于见危不救的法律条款，在《宋刑统》第28卷中也作了明确 ① ②

秦《睡虎地秦墓竹简》中《法律问答》篇.

《唐律疏议》第28卷，第27卷。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 的规定。明清法律也有类似的规定，如《大清律例》第24卷中规定:“强盗行劫， 邻佑知而不协拿者，杖八十。”①

具体来讲，我国古代不加区别地将所有见危不救规定为犯罪来加以惩罚，其 实质是利用国家权力强制树立一元道德。我国属于传统的农业社会，这种社会结 构属性决定了其道德价值指向必然是利他主义，这样见义勇为就顺理成章地被视 为最起码的道德，于是在专制主义政权下，笼统地将见危不救行为规定为犯罪也 就不足为奇了，不过这样的法律抹杀了人性、利益、道德的多元化，属于不正当 立法，如此的“历史根据”不足为训。而仔细地和外国刑法中“见危不救罪”的 立法背景加以比较，至少可以得出以下结论:首先，外国有限制地将见危不救上 升为犯罪正是为了适应市场经济下利益多元化、道德多元化所造成的社会成员间 连带关系的削弱这一客观形势需要，这种形势要求国家用法律来强制社会主体对 他人履行一定的救助义务。其次，其立法规定并未违背人的本性，尽管资本主义 与社会主义有制度性差异，但人的“自然人和社会人双重性”却是共通的。再次， 在依法治国的条件下，法律在这些国家被赋予了很高的地位和期望值，将可以而 且应该法律化的道德纳入法制化轨道也就成了自然之事。我们主张借鉴和移植主 要是因为它的确适应了社会发展的客观需要。中国要发展就必须顺应这一历史潮 流，但在移植和借鉴过程中不可照抄照搬，还应根据我国实际情况在其基础上做 适当变更。国外刑法中见危不救罪更关注个体生命安全，由于我国法律在关注个 体的同时也要顾及社会和集体，因此，在见危不救罪的客体上应当增加社会和集 体公共利益安全，惟有如此才能体现我国的立法精神。

目前，我国尚未将见危不救行为列入刑法调整的范围，但在具体的司法实务 中，却又不能不对危害重大的此类行为不处理，所以常常出现下面三种情况: 第一种是将特定职务如警察见危不救的行为定为玩忽职守罪。2002年8月， 甘肃省渭源县蒲川乡刘营小学女教师孙祥玉被丈夫姜维堂连砍78斧死亡。在姜 维堂连续两个小时的行凶过程中，当地派出所警察杨海平没有及时、有效的进行 制止，途经案发现场的当地司法局长单会忠等领导干部不仅自己没有上前救人， 反而怕承担责任而袖手旁观，导致女教师在受到近两个小时的不法侵害中死亡。 在我国，法律规定任何公民都有同犯罪作斗争的义务，对正在作案的犯罪分子不 ①(大清律例》第24卷。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

制止的行为，对一般公民来说只负道义上的责任，不是不作为的犯罪行为，而对 有特定职责要求的警察来说，就是不作为的玩忽职守的行为。本案中，作为警察 的杨海平具有制止违法犯罪的职责。《人民警察法》规定，人民警察的任务是维 护国家安全，维护社会秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护 公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。人民警察包括公安机关、国家安全

机关、监狱劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。 ①凶手姜维堂用斧头砍杀他的妻子，是一种严重的犯罪行为，面对这种危害严重 的犯罪活动，作为人民警察的杨海平必须及时加以制止，以履行其职责，而他却 没有做到这一点，导致孙祥玉被丈夫姜维堂杀死的严重后果，杨海平的行为无疑 构成了玩忽职守罪。至于司法局长单会忠，他只是普通的司法行政人员，我国的 法律法规没有规定司法局的工作人员具有制止违法犯罪的职责。所以，尽管单会 忠作为一个国家机关的工作人员，在公民的生命受到紧急威胁的情况下，既没有 挺身而出，也没有采取任何有效的措施，却由于犯罪主体的原因不能以玩忽职守 罪论处。单会忠冷漠和无情的见危不救行为不能受到法律的制裁，已成为一件非 常令人遗憾的事情，也是广大人民群众难以接受的，它表明失去法律支持的道德 在此种情况下已显得力不从心。

第二种是对见危不救的其他公务员给予党、政纪处分，特种行业如医生则有 行业管理条例相继出台。我国刑法并没有将同犯罪分子做斗争规定为每个公民的 义务，刑法中也没有关于见危不救的相关规定，仅仅对前面所说的具有特殊义务 的人的见危不救有不明确的规定。近年来，我国许多地方出台了见义勇为人员奖 励和保障条例，如《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》、《重庆市鼓励公民见 义勇为条例》、《四川省保护和奖励见义勇为条例》、《北京市见义勇为人员奖励和 保护条例》及《实施办法》、《山东省见义勇为条例》等，这些法规的共同点是对 见义勇为行为用法定的方式予以奖励并就见义勇为人员负伤、医疗费用承担等做 出明文规定。但是我们也应该看到，在这些法规中，见义勇为是作为社会的高尚 道德行为予以定性的。所谓的见义勇为是指个人为保护国家利益、公共利益或他 人的人身、财产安全，制止违法犯罪，协助有关机关打击违法犯罪活动以及抢险 救灾的行为。包括:同正在危害国家安全、公共安全或者扰乱社会秩序的违法犯 ①熊先觉:《中国司法制度新论》，中国法制出版社2002年8月版，第125页。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

罪行为作斗争的;同正在侵害国家、集体的财产或者他人人身、财产安全的违法 犯罪行为作斗争的;抢险、救灾、救人、保护国家、集体的财产或者他人人身、 财产安全的。①从中不难看出，见义勇为中的某些内容就是危难救助行为，在我 国仅仅是作为社会所倡导的美德而存在的，仅仅有正面的褒扬，却没有相应的处 罚规定。这是因为我国刑法目前尚没有把积极进行危难救助规定为公民的义务， 而这是见危不救的前提，否则，是违背犯罪行为违法性原则的。

第三种是对一般主体如恋人、夫妻之间的见危不救行为以间接故意杀人定罪 量刑。如天津发生的一个案例:2000年4月25日，天津市西青区王稳庄居民王 春全与妻子王玉洁因家务事发生争吵，王玉洁气愤地跳进污水河中寻短见。王春 全见状也跳进河中进行劝说，王玉洁不从，王春全随即独自回到岸上扬长而去。 随后，王春全先到亲戚家中讲了王玉洁跳河的事，又给派出所打了电话。当公安 民警和他的亲戚赶到河边时，时间已经过了近一个小时，王玉洁已经死去。2001 年，天津市西青区人民法院审理后认为，被告人王春全与王玉洁是夫妻关系，负 有特定义务，王玉洁在河中，被告人王春全明知可能发生的危害结果，却采取漠 不关心的态度，放任结果发生，其行为已经构成(间接)故意杀人罪，鉴于其犯 罪后有自首情节，遂判处王春全有期徒刑6年。②近年来，未婚同居者或者夫妻 之间因为琐事吵闹，一方自杀，另一方见死不救，结果导致自杀者身亡的事件， 或者游客落水、船主见死不救的刑事责任的情况日渐增多，这种情况为刑法理论 提出了一个新问题。因为，按照我国刑法的通说，行为人只有在具有法定义务、

职务或者业务上的义务以及由于先行行为而引起的义务等法定义务的场合，才可 能成立不作为犯，道义上的义务不能成为不作为犯的成立根据。同时，即便在法 定义务之中，也有层次之分。具体来说，就是父子之间的赡养义务或者夫妻之间 的抚养义务之中，不包括救助生命的义务。因此，在夫妻一方自杀，另一方不阻 止、援救的场合，不能因为存在法律关系，而认定另一方没有履行其法律上的义 务，并因此而认定其构成不作为的故意杀人罪。

综上所述:我国古代和当今国外均有见危不救罪的相关立法。虽然不同时期、 不同国家对立法有不同的理解，但无论何时何地的立法都存在一个普遍原则，即 ①《天津市见义勇为人员奖励和保护条例》，第7条。 ②刘荣庆陈彦孙永根:《吵架了，就可以不管妻子吗?》，载于《检察日报》，2002年4月30日第7版。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

必须与实际情况相吻合。主张在见危不救是否定罪上有所为有所不为正是针对我 国国情而提出的，这并非出于对法的盲目继承或移植，相反，这是在科学对比、 分析古今中外的立法背景及特点基础上得出的结论。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

三、见危不救罪的立法原则、概念和特征 (一)立法原则 1、必要性原则

必要性原则是指立法者只有在必要的时候才能以刑法作为制止性的手段，来 对付见危不救犯罪。也就是说，对一些见危不救违法行为只有在以民事、行政制 裁无法发挥作用时，才能动用刑罚手段。同时，必要性原则要求国家刑罚权的行 使，应限于必要程度的干预，而且刑罚的种类与高低必须以适度为限。对必要可 以从以下两个方面来理解:()l刑法不可避免。所谓刑法的不可避免性原则，即 刑事立法者对于一定的违法行为，如果不以国家最严厉的反应手段—刑罚来予 以制裁，就不足以有效的维护社会秩序。而判断一种违法行为是否具有刑罚的不 可避免性，下列三种情形应当排除:第一，刑罚无效果，指即使把某种违法行为 规定为犯罪，处以刑罚，也不能达到预防和抗制它的效果。第二，刑罚不可替代 性，指对某种不法行为，即使不用刑罚而用其他社会的、法律的手段，也能预防 和抗制它的情形。第三，刑罚太昂贵。指通过刑罚取得的效益要小于其所产生的 消极后果。①在上述三种情形下，动以刑罚是不必要的，因而应当避免通过刑事 立法来发动国家刑罚对此类不法行为予以制裁。(2)给予刑罚制裁的利大于弊。 也就是说，要权衡加以刑罚所产生之害与遏制违法犯罪行为可能极为有效，可是 有时也会发生由于刑罚的严厉性而过分限制正常社会秩序发展的后果。因此，是 否加以刑罚的利害权衡，应该就整个社会生活秩序作全面性的考虑，不能单就刑 事政策的目的性考虑，而妨碍正常的社会生活。确定见危不救违法行为罪与非罪 的界限，应坚持“严重的社会危害性”标准，即只能当某种行为对他人生命、 健康和社会主义公共秩序构成严重危害，国家非以严厉的反映手段不足以有效遏 制时，才有必要从立法上考虑将这种危害行为规定为犯罪，以发挥刑法所特有的 调控功能。

①陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年第2版，第8一9页。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 2、相当性原则

相当性原则，是指抗制犯罪所运用的法律手段，必须与其所保护的合法权益 处于相当对等的关系，也就是说国家在见危不救犯罪刑事立法上所采取的手段不

能与其所抗制的犯罪行为的危害性不成相当比例。这个原则也可以说是超量禁止 的原则，国家以刑罚的强制手段来打击见危不救犯罪行为，维持正常的社会公共 秩序。如果国家所采取的刑罚手段不符合相当原则，而有超量现象，那么这种刑 事立法将会阻碍整个社会公共秩序的正常发展。因此，相当性原则除了将刑事政 策作为其考虑的出发点外，还应同时将公共政策作为另一个出发点。因此，如果 说必要性原则解决的是某种违法行为是否具有社会危害性从而应否受到刑罚处 罚的问题，那么，相当性原则解决的就是这种违法行为的犯罪量刑要达到何种程 度才能被确定为犯罪的问题。在实践中，应准确把握见危不救罪的特征、严格区 分罪与非罪的界限。对于那些麻木旁观的见危不救，“情节显著轻微危害不大” 的一般违反道德或法律的行为，可以通过行政处罚、批评教育等手段进行处罚， 不宜按犯罪处理，以防止任意扩大打击面和刑罚的适用范围，同时加大司法成本。 3、公正性原则

刑事立法的公正性，主要表现在刑事禁止性规范的合理性上。也就是说，只 有对那些确有严重的社会侵害，应当受到禁止的行为，才能在刑法上将其规定为 犯罪。从立法的角度来看，无论我们实行刑事禁止性规定还是取消刑事禁止性规 定，具体到犯罪的刑事立法来说，禁止某些违法行为，将其犯罪化，或取消对某 种违法行为的禁止性规定，使其非犯罪化，都必然涉及到惩罚的问题，这就是刑 事责任的社会公正与否问题。社会主义市场经济条件下，刑事立法中心任务之一 是促进社会公共秩序的良好发展，因此，公正性原则体现在评断某种行为有无社 会危害性时，应以是否有利于维护社会秩序的正常运转，是否有利于社会经济效 益的最大提高，是否有利于生产力的发展为标准。 4、谦抑性原则

“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小

的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获取最大的社会效益—郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 有效的预防和抗制犯罪。”①刑法的谦抑性蕴涵了这样一种理念:“对于某种危害 社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时， 才能运用刑罚的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚， 并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”②见危不救从受道德规范约束进而 到被规定为犯罪而受刑罚处罚，中间尝试了见义勇为奖励、行业条例约束、党 纪政纪处罚等非刑事法律的干预和介入，但这些手段和措施并没有抑制见危不 救情况的再次发生。设立见危不救罪，适用刑罚予以制裁，并不像有些学者说 的那样是与刑法的谦抑性原则相悖的，而且，见危不救罪的成立，在一定程度上 也丝毫没有违背刑罚的宽和理念。因为，“如果一个社会的刑罚是宽和的，那么 就应该在某些方面表现出来。从立法角度看，刑罚的宽和首先表现在刑法的作用 领域应该是谦抑性。根据社会物质生活条件，对于某种行为可以作为民事不法行 为处理，就不应该作为刑事违法行为处理。可以说，只有在其他社会手段不充分 时，或者其他手段过于软弱，有代之刑罚的必要时，才可以动用刑法。”③到目前 为止，我们对克制见危不救行为进行一般的地方行政性立法，仅仅是从保护见义 勇为者的角度出发，试想，如果我们能从其他法律手段和措施中找到解决问题的 途径，又何必采取刑罚手段呢?因此，对见危不救行为运用刑罚的手段肯定是谨 慎而非冲动的。 (二)概念 1、内涵

要正确界定见危不救罪的内涵，就要清楚见危不救行为的性质，这种义务无 疑是一种不作为的义务，关于这一问题，国内外学术界似乎没有太大的争议，但 作为义务和不作为义务是否具有同样的可罚性，则存在下列三种观点。 第一种观点是通过主观方面来判断。即通过行为人的主观方面的情况来判定 不作为和作为是否等价，这种观点主要见于日本的判例。如认为成立不作为的放 火罪，仅有相当于放火罪的故意的认识还不够，还必须具有“积极利用已经发生 的火灾”的目的。在这方面，有三个有名的判例。案情分别是:()l行为人因为吵 ①陈兴良:《刑法谦抑的价值蕴含》，载于《现代法学》，1996年第3期。

②陈兴良:《刑法哲学》(修订本)，中国政法大学出版社1997年版，第323页。 ③董进宇董玉庭:《浅谈刑罚的宽和化一兼评贝卡利亚的刑罚观》，载于《法制与发展》，2001年第3期。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

架而将老丈人杀害，其在将老丈人投过来的正在燃烧的树枝挪往旁边的时候，突 然想如果就让它这么烧的话，就会毁灭现场、掩盖罪迹，于是就放手不管，引起 了熊熊大火。(2)行为人在点燃神案上的蜡烛之后，发现蜡烛向一边倾斜，有引起 火灾的危险，但是想起一旦发生火灾，还可以获得一笔保险金，于是就转身离去。 (3)在公司加班的职员小睡醒来之后，发现炉子里的火已经烧着了桌子上的文件， 由于害怕别人发现自己的不小心，于是就转身离去。在这三个判例中，法院都以 行为人主观上具有利用已经发生的火灾的意思而认定上述行为构成不作为的放 火罪。①但是，现在一般认为，在决定客观的构成要件要素即作为义务的时候， 强调“利用己经发生的火灾”之类的主观事实具有一定的问题。因为，尽管客观 上没有作为义务，但是却强调行为人的主观动机很恶劣的话，就有不当扩大处罚 范围之嫌。

第二种观点是通过综合评价来判断。这种观点认为，不作为的等价性是一个 综合评价的要素，须以各种犯罪所包含的危害性质和违法特征为判断基础，而就 特定情况下的不作为与通常实现该种犯罪的作为相比较，以判断该不作为是否与 作为的价值相当。②这种观点的主要问题在于，作为综合判断的材料的内容不清 楚。具体来说，就是作为全体评价的基础的事项中是否包括不作为人的作为义务， 上述观点没有说明。从该研究者的思路来看，是将不作为与作为的等价值性当作 与作为义务相对应的要件提出来的。因此，等价值性的判断中不应包括作为义务 要素。但是，该研究者在阐述等价值性的内容时又说:“必须以各种犯罪所包含 的危害性质和违法特征作为判断基础。”③这里，“危害性质和违法特征”中显然 包括作为义务在内，如此的话，则作为义务和等价值性的判断是合为一体的，这 与该研究者的基本构想相矛盾。

第三种观点是通过对作为义务的内容进行实质性限定的方法进行判断。具体 来说，包括以下几种观点:()l“先行行为说”。这种观点认为，只有在行为人不 阻止自己事先所引起的侵害法益的因果关系的发展趋势的时候，该不作为才可以 看作作为。(2)“事实承担说”。这种观点重视处于危险状态下的法益和不作为人 之间的密切关系，认为在不作为的行为人和某种受保护的法益之间存在具体的依 ①黎宏:《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第109一156页，第In一113页，第166页

②熊选国:《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第162页。 ③熊选国:《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第164页.郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

赖关系的时候，行为人的不作为才可以说不作为与作为具有等价性:首先是行为

人处于能够控制已经发生的危险的地位(如实施了承担危险的行为的场合);其 次是结果发生危险的重大原因(如先行行为的内容);然后是容易防止该结果的 发生;第四是不存在其他可以防止结果发生的人;最后是被害人之间存在根据法 令或合同所确定的关系。对于上述观点，日本学者认为，不管是重视先行行为的 观点还是重视事实上的承担关系的观点，在重视不作为和法益侵害结果之间的因 果关系上，具有共同之处。只是，如果说只要存在先行行为，就认为成立不作为 犯，这有些范围过广。相反地，有时候并不存在事实上的承担关系，但是，也被 认定为不作为犯。①另外，日本学者的上述理解都是以日本法院的判决结果为依 据而做出的。而不作为犯的作为义务是“受时代思想和历史背景所影响的不断变 化的相对性概念，在不同的历史时代和不同地域，其内容是不同的。”②因此，在 我国的背景之下，完全以上述日本的观点来指导我国的司法实践，不一定合适。 笔者认为，在()l被害人的合法权益面临迫切的现实的危险(如被害人身 负重伤，面临生命危险);(2)被害人与行为人之间存在具体的依赖关系(在当

时情况下，只有行为人能够救助被害人，其他人没有办法或者说不可能期待其他 人救助被害人);(3)行为人具有消除上述现实危险的义务(具有法定义务、职

务或业务上的义务、法律行为或先行行为所引起的义务、特定事实所引起的行为 人和被害人之间的特殊关系)而不履行其义务，结果造成他人死亡的时候，可以 说行为人不履行义务的不作为和作为之间具有等价性，行为人的行为符合故意杀 人罪的客观要件。之所以这么说，主要考虑到了以下理由:第一，法律上的规定。 如根据我国现行《刑法》第260条的规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年 以上有期徒刑、拘役或者管制;致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下 有期徒刑。一般来说，虐待表现为肉体摧残和精神折磨两种。前者是指经常性的 殴打、冻饿、有病不给医治、强迫过度劳动等;后者表现为经常性的侮辱人格、 限制其行动自由、不让参加社会活动等，通常表现为作为形式，但也可以是不作 为形式，如有病不给医治、不给衣穿、不给饭吃等。但是，即便因此而致人重伤、 死亡的，也仍然只构成虐待罪，属于虐待罪的结果加重犯，而不应以行为人不履 ①【日】前田雅英:《刑法总论讲义》，东京大学出版社1998年第3版，第139页. ②黎宏:犷见死不救”行为定性的法律分析》，载于(刑事法学》，2003年第2期。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

行义务造成严重后果为由而认定其成立故意杀人罪。同样，在遗弃罪的认定中也 有类似的情况。这些都表明，在我国刑法看来，行为人负有一定义务而不履行该 义务，即便造成他人死亡的，也并不一定构成杀人罪。换句话说，上述有关不作 为犯的形式的作为义务论并不符合我国刑法的有关规定。第二，我国刑法学的通 说认为，将应当抚养的老人抛弃在冰天雪地的深山老林中，可能构成故意杀人罪， 而不是遗弃罪;而将患重病的被害人放置在医院门口，则一般不应定故意杀人罪。 这些学术上的见解，实际上隐含着这样一种观念:行为人和被害人之间是不是具 有依赖关系，在认定行为人的行为构成何罪方面具有决定性的意义。将他人扔在 深山老林中，就意味着除了行为人之外，被害人没有其他人可以依赖，被害人必 死无疑，所以，这种行为和故意杀人行为没有什么差别。而将被害人放在医院门 口，就表明行为人希望被害人能够得到救助，而且事实上，被害人在医院门口， 也往往能够得到救助，所以对这种行为不宜认定为故意杀人行为。第三，司法实 践中，法院对于具有恋爱(由于具有特定关系所导致的义务)或者夫妻关系(具 有法定抚养义务)的男女在家(而不是在公共场所)吵架，一方自杀，另一方见

死不救的情况，往往是以故意杀人罪定罪判刑的。虽然这种判决结果与我国刑法

学的通说不符，但是该种判决结果并没有引起人们的非议。这表明在我国社会中， 人们在一般观念上也赞成将该种见死不救的行为认定为故意杀人行为。 2、罪名

具体到见危不救罪的罪名，目前也存在着不少的观点，但总结起来就是为见 危不救罪的成立设置一个情形。在罪名的具体设计上，大多数刑法学者认为应当 在刑法分则中增设“见危不救罪”或“拒不救助遇难人员罪”。①笔者认为不宜扩 大见危不救的内涵，增设“拒不救助遇难人员罪”，理由是罪名的设计将直接决 定犯罪概念与犯罪构成。“见危不救罪”与“拒不救助遇难人员罪”是两种内涵 不尽相同的罪。“见危不救罪”是指当公共安全或他人的人身安全处于危险状态 时，能够救助而拒不救助或能够向有关机关报告而不报告，情节严重的行为。“拒 不救助遇难人员罪”是指对于生命处于危险状态中的他人，明知给予救助对自己 或他人并无严重危险，且在当时情况下能够救助而拒不救助或能够向有关机关报 ①赵秉志:《刑法修改研究综述》，中国人民大学出版社1990年版，第313页。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

告而不报告的行为。将此类行为仅定名为“见危不救罪”，显然，该罪名所包含 的救助的作为义务的范围，比“拒不救助遇难人员罪”的范围广，除了他人的人 身安全以外，它还包括“公共安全”。此种选择，首先是出于现实情况的考虑， 因为见危不救面临的不仅是“遇难人员”所面临的危险，更多的时候则涉及公共 安全。如森林因他人的或自然的原因刚接触到火源而燃烧，有大面积焚毁的危险， 行为人接近水源可以救助却逃离现场，酿成森林火灾，此情况是并无遇难人员。 又如司法人员正在追捕逃犯，抢夺犯正在伸手夺取他人财物，有关人员要求行为 人予以协助。以上这些情况，皆缺乏“遇难人员”要件，但其社会危害性并不比 拒绝救助遇难人员轻，因此，应该作较宽的义务要求的规定。作此选择的第二点 理由是为了保持法的稳定性。虽然目前看来有一定程度的超前，但可以为将来的 立法、司法解释留下补充的余地，而且社会成员协作的加强，不作为犯罪特定的 义务范围也不是固定不变的，只会有扩大的趋势。倘若定名为“拒不救助遇难人 员罪”则可产生如下缺陷:一是使罪行相似的但危害更大的行为人逍遥法外，使 法律失去公正与平衡，不利于打击和预防犯罪。二是再次补充类似新罪名扩大义 务范围，既有损法律的稳定与严肃性，又增加立法成本，笔者认为不可取。 (三)构成特征 1、客体

根据我国刑法学的理论，犯罪客体是指为我国刑法所保护的，而被犯罪行为 所侵害的社会主义社会关系。一切犯罪都必然侵犯一定的客体，有学者认为见危 不救罪侵犯的是单一客体:即社会主义的道德风尚。①笔者不同意上述观点，认 为见危不救罪侵犯的应该是复杂客体，既包括他人的保护人身请求权—生命权，也包括社会的公共安全—指不特定多数人的人身安全及价值很大的公共财产安全;既有直接客体—他人的人身安全、公共安全，又有间接客体—社会主义道德风尚。若将其归入类罪，由于该罪侧重强调行为人应履行的符合社会公

德要求的救助的作为义务，所以应属于妨害社会管理秩序罪。 ①张春和:《论见危不救罪》，载于《探求》，19%年第1期.郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 2、客观方面

对见危不救罪的客观表现形式，有学者总结为:在他人危难时漠然处之，不

予救助的态度或行为，具体包括不报告他人危难、不救助他人危难、不应公务员

请求协助救难、不为他人伸冤、拒绝协助追捕罪犯。①笔者认为，这种观点存在 不足之处，首先见危不救罪的客体应该包括人和公共利益两种，不应该仅仅是人。 在多数情况下，对公共利益处于危难而不救助造成的损失，远远大于个人危难不 救造成的损失，当公共利益处于危险时不予救助，也应该是见危不救。而且见危 不救的表现形式只能是行为，态度不应该作为见危不救的表现形式。众所周知， 态度只能通过行为表现出来才会产生实际的影响，仅仅有态度是不会产生实际后 果的。例如，发生火灾时，一个人即使他态度上是幸灾乐祸，但只要他积极地投 入扑救，难道你能说他见危不救吗?态度不是见危不救的表现形式，充其量也只 是行为的一个内心表现罢了。还有，我们不能忽略见危不救的限制条件，见危不 救应当有一个限制条件，那就是在危难发生时，能救助而不救助，否则就是强人 所难。一个不会游泳的人没有跳到江里救溺水儿童，没有人会说什么，因为他无 能为力。此外，我们还不应该忽视阻止别人救助危难的行为，这不但是见危不救 的表现形式，而且可以说是一种最恶劣的形式。在这种情况下，自己不救助或者 不能救助，反而阻止别人救助，具有很大的主观恶性，因而是社会和法律打击的 重点。

那么，结合见危不救罪的特点，它的客观方面应该具备下列条件:()l时间

条件必须是当他人的人身安全或公共安全正处于危险状态时;(2)行为人必须是 能够救助但却拒绝救助的情形;(3)必须是情节严重。这里还应进一步细化以上 三个条件。首先，对“正处于危险状态”的认定。笔者认为应判断为刑法所保护 的客体即将遭受侵害或遭受更大的损失，需强调的是对“正在处于危险状态”判 断能力标准的认定。笔者认为不可能有一条既定的、现成的、绝对的、适合各种 人及各种情形的标准，只能采取主客观相结合的综合标准，即以正常人所能达到 的一般认识水平为标准，结合当时所在的具体环境、具体时间、具体条件来判断 他人及公共安全正处于危险状态。其次，对“能够救助”的判别。笔者认为对此 ①范忠信:《见危不救:外国法及我国旧法的启示》，载于《法制日报》，1999年7月22日第7版。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

亦很难一一列举，应该以“可以自己救助唤起他人的救助行为”为基础，以“对 自己及他人无严重危险”为前提条件，再进一步排除以下几种不可期待救助的情 形:(l)自身无作为能力，如生理缺陷或暂时性的能力丧失，如昏迷、麻痹等;(2) 时空的限制，如距离危险发生地太远;(3)因外力作用而无作为能力，如被捆绑或 被非法拘禁等。最后，对“情节严重”的理解，可以视以下几种情况为其表现 后果严重。如公务人员见危不救的;危难者反复请求仍不予救助的;对因救助自 己遇危而不予救助的;不予救助反而带头起哄、嘲笑、打击受难者的;不予救助 反而阻止讽刺他人救助的;对救助提出苛刻条件的;因特定时间地点而与危难者 发生“密切联系”而不予救助的(如某餐厅老板对在其餐厅用餐时遭歹徒强暴的 妇女不予救助，这时的餐厅老板与被害妇女之间因特定地点而发生“密切联系”); 对国际友人见危不救导致恶劣影响的;造成被拒助人死亡、严重危害公共安全的 事故发生、重刑犯逃跑等影响较坏的。上述所列情形后果与影响只需具备其一即 可构成该罪，若都具备，应作为“情节特别严重”从重处罚。

尽管如此，我们主张为见危不救立法的同时，也必须考虑到法律的正当性和 可操作性。法律调整的应该是普通公众心理可以承受的一般行为，它不能将只有 少数人才能做到的行为列为作为义务，救助义务的设立尤其要谨慎。因为社会生 活纷繁复杂，同样是见义不为，但由于人们所持的主观心理状态以及所处的情景 存在差异，要一概追究当事人的责任未免过于苛刻，难以实行。因此，法律所调

整的见危不救行为应有以下适用范围上的限制:

首先，要求存在急需救援的危难。它包括两层含义:(1)危险的存在。通常

是否存在危难，可以很直观地认识到，但也不尽然。当独自一人夜晚开车时，你 如何辨别躺在公路上的人是受害者，还是骗子，甚至抢劫犯。甚至还有人屡屡利 用人们的同情心、爱心来行骗、犯罪，立法时是否应当充分考虑到这一因素。(2) 这种危险严重威胁人的生命、健康，急需得到救助。如果所谓的“危”者，其生 命、健康不是“出于重大危难”，而是一般的轻伤等情况，而且不及时救助不会 导致他人的生命、健康等权利遭受严重侵害，则不能要求行为人承担责任。 其次，要求当事人之间不存在特定的法定关系或职务关系。警察有制止歹徒 行凶的义务、消防员有灭火的义务、医生有治病救人的义务，这是他们的天职和

本分，与其身份和社会地位紧密联系，不能任意选择和放弃，否则就要承担法律郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

责任，这是毋庸置疑的。法律调整的见危不救的当事人在危险发生之前必须是不 存在特定法律关系的。这一点关系到责任人及其行为性质的认定。前者针对特殊 群体，属于玩忽职守，后者适用于一般个体，属于见危不救。

然后，要求行为人有条件救助而不救助。行为人有条件救助而不救助是追究 见危不救罪中主体责任的关键。如何理解“有条件”，笔者认为，可以包括以下 几个方面:(1)行为人完全有能力做出某种救助的行为。法律不应该也不能鼓励 老弱病残孕者去除暴安良和见义勇为。(2)实施救助行为不会给行为人带来显著 的危险。法律不能冀望人人都有“牺牲小我，成全大我”的胸襟和气度。固然人 有“恻隐之心、辞让之心、善恶之心、是非之心”，固然“路见不平、拔刀相助” 的大侠逸事被人津津乐道，固然“一方有难、八方援助”早在中华民族心灵深处 打上了不可磨灭的烙印，但是我们也必须承认一个事实:当大多数人自身处于危 难，甚至遭遇死亡威胁的时候，也会害怕、恐惧、手足无措。在求生的欲望和高 尚的精神追求发生冲突的时候，显然前者更有诱惑力。其实在那样的情境中，生 还者并不是不愿意救，实乃“心有余而力不从心”，救不了。法律不能因为需要 鼓励见义勇为而增加一般民众的危险和义务，甚至要求人们放弃自己生命的权 利。否则，立法难以体现公正，也难以施行。

最后，作为人或第三人不能因为危难救助行为而使其合法权益遭受损害或抛 弃。见危不救犯罪化是在道德调整不力时的无奈选择，因此法律对道德领域的干 预应该保持在维持社会生存的最基本的要求之内，即富勒所说的“义务的道德” 之内。因为人毕竟还有自身利益最大化的一面，如果让人在任何时候都作出利他 的行为，则会使得人的正常行为动力不足，而且是不可行的。人人都有自身利益 最大化的倾向，而法律正是保障人在一定范围内实现自身利益最大化的工具，法 律不应该要求人人为了他人利益而牺牲自己的合法权益，这样的法律是不公正 的。

同时，社会应当为救助人设立相应的权利，建立危难救助社会保障机制。“因 为权利和义务向来都是相伴而生的，法律不仅要使危难救助成为一种法定的义 务，而且也应该保障救助人享有相应的权利，使受益人承担相应的义务。”①如果 一味强调危难救助行为的义务性，而不对受益人的义务进行相应的规定，最终只 ①聂原:《市场道德与法治》，载于《华东政法学院学报》，2000年第6期。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究

会挫伤救助人的积极性，使法律的制定达不到既定的目标。 3、主体

本文所指的见危不救的行为主体，仅仅限于对危难救助不负有特定义务的 人。这里所指的“特定义务”，既包括因法律规定而负有的特定义务，如船长在 发生海难时的救助义务等，又包括因自己的先行行为引起的特定义务，如带领未 成年的邻家孩子出游而负有的保护义务等。这些情况，我国现行的法律己经有所 规定或涉及，如玩忽职守罪中相关的规定体现了对见危不救行为进行刑事处罚的 精神，只是没有明确表述为“见危不救”的罪名而己。因此，这种负有特殊义务 的见危不救不是我们讨论的对象。

笔者同意将见危不救罪的主体列为一般主体的说法。一般主体是指16周岁 以上具有刑事责任能力的自然人。根据我国《刑法》第17条第2款的规定，已 满14周岁不满16周岁的人，只对杀人、重伤、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪 承担刑事责任。而见危不救罪不属于此类重罪，所以其主体只能要求年满16周 岁。

4、主观方面

见危不救罪的主观方面只能是故意。行为人只有主观上明知他人的人身安全 或公共安全处于危险之中，却希望或放任该危险状态的持续或发展，才能构成本 罪。司法实践中，见危不救行为更多的表现为放任，而且不作为犯罪中的希望与 放任有时很难区别清楚，在此情况下只能就低不就高，认定行为的主观心态的放 任，视其为间接故意。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 四、刑罚设置

关于见危不救罪的刑罚，由于我国刑法自身的缺陷，如何追究刑事责任，如 何处刑，刑度如何，都没有规定。然而，如果在刑法中增设见危不救罪，那么对 其设置什么样的刑罚就必须予以明确。对本罪设置刑罚，要把握一个总的原则， 就是一方面应强调对见危不救犯罪的打击力度，另一方面必须重视刑罚对见危不 救犯罪的预防功能。 (一)不设死刑和无期徒刑

在古代，死刑曾被广泛适用，见危不救犯罪中也存在杖八十的残酷肉刑。但 随着时间的推移和文化的进步、历史的发展，刑罚的轻缓化成了不可抗拒的历史 潮流，近两百年来，死刑的适用范围越来越小，在现代国家中，有许多国家废除 了死刑，即使在承认死刑的国家中，其适用范围也存在减少的倾向，一般只将其 适用于严重的叛国罪、战时犯罪以及非法暴力剥夺他人生命的犯罪。①所以说， 笔者认为，对见危不救罪不宜设置死刑。理由如下:从罪刑相适应的角度看，其 实质在于罪之序列与刑之序列之间的轻重对应。②在罪之序列中，见危不救罪不 处极端，比它严重的犯罪还有很多，像故意杀人罪等等，所以，就不能为见危不 救罪配置极端之刑。同时，笔者认为，鉴于见危不救罪义务来源的特殊性，为其 设置刑罚应顺应历史潮流和世界上大多数国家和地区的做法，排除死刑的适用， 体现出刑罚人道主义。无期徒刑的严厉性仅次于死刑，在废除死刑的国家，无期 徒刑一般是作为死刑的替代刑罚而采用的。世界各国，无论是废止死刑的国家还 是保留死刑的国家，无期徒刑主要适用于叛国罪、战时犯罪、累犯以及暴力性犯 罪。笔者认为，大多数国家对见危不救罪不设置无期徒刑是符合本罪的现实情况 的。见危不救罪的特点在于，其行为常态下就是不道德行为，这就减轻了见危不 救罪的社会危害性。这样，无期徒刑就显得过于严厉，而不应适用于见危不救罪。 ①马克昌:《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年10月第1版，第840页。 ②邱兴隆:《死刑的德行》，《比较刑法》(第一卷死刑专号)，中国检察出版社2001年8月第l版，第5

页。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 (二)主要使用有期徒刑和拘役

有期徒刑的优点在于它刑期幅度大，具有可分割性，可适用于情节不同的犯 罪。对见危不救罪而言，各国以适用人身刑为主，在人身刑中又以有期自由刑为 主，其种类和最高刑各国不一，种类主要有:有期徒刑、有期惩役、监禁、苦役 等。在期限上，就总体而言，见危不救罪的最高刑期在五年有期徒刑或监禁之间。 但也有高于或低于此的，高者如西班牙，对无依无靠、且情况至为危险严重，如 果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁。低者如 意大利，最高刑仅为三个月以下有期自由刑。笔者认为，在我国，见危不救罪应 以五年有期徒刑为上限，这样，使之不会过于低于伤害罪等侵犯人身权利犯罪的 刑罚。“毕竟，这只是一种试图用法律的形式来强制人们对他人的危难伸出援助 之手，用外在的强制使其成为人们的一种习惯，进而转化为内心的自觉的方式提 升整个社会道德水平的做法。”① (三)可以设罚金刑为附加刑

对于见危不救罪是否设置财产刑，世界上绝大多数国家和地区的做法是规

定了罚金刑作为附加刑，如法国、德国、西班牙等。笔者认为，对见危不救犯罪 规定罚金刑，是在刑事立法中体现社会本位的价值观念，避免了走法律浪漫主义 的道路。罚金的形式可分为:()l无限额罚金制，即在刑法条文中不规定上限和 下限，只简单规定单处或并处罚金，如德国。(2)限额罚金制，即对罚金的数额 不仅规定了一个上限额，还规定了一个下限额，如西班牙。(3)倍额罚金制，即 依据某种基准数额的倍数来确定罚金的数额，如俄罗斯联邦、意大利。(4)日额 罚金制，即按照所确定的应缴纳罚金的天数和每天应缴纳罚金的数额，逐日缴付 罚金，如奥地利。在这几种形式中，各国多采用限额罚金制。这样，可以避免无 限额罚金制下法官的绝对自由裁量权，同时也可以避免倍额罚金制下难以确定基 准数额的尴尬。

①王怀章:《试论见危不救犯罪化》，载于《青海社会科学》，2003年第5期。郑州人学2《X场年硕士研究生学位论文结语 结语

综上所述，由于我国刑法中没有对见危不救行为追究刑事责任的相关规定， 导致了对严重的见危不救行为管辖的刑事法律空白。但与此同时，现实生活中的 见危不救事件却越来越多，大有愈演愈烈之势，不仅给求助人的人身生命权带来 了可以避免的危害，还严重损害了不特定多数人的人身安全和价值很大的公共财 产安全，严重破坏了社会主义道德风尚，具有严重的社会危害性。为了弥补我国 刑法的漏洞，笔者借鉴世界上其他国家和地区的相关法律规定，并结合我国实际， 建议在我国刑法中增设见危不救罪。具体条款设计如下:

1、在公共安全或他人的人身安全处于危险状态时，能够救助且实行救助对

本人或他人亦无危险，故意不给予必要的救助，情节严重的，处一年以下有期徒 刑、拘役或罚金;

2、行为人依照其职业性质或法律的特别规定应当给以救助，而实施第一款 规定的行为，处三年以下有期徒刑;

3、犯第一、二款罪，情节特别严重的，处一年以上五年以下有期徒刑: ()l公务人员见危不救的;

(2)危难者反复请求仍不予救助的; (3)对因救助自己遇危而不予救助的;

(4)不予救助反而带头起哄、嘲笑、打击受难者的; (5)不予救助反而阻止讽刺他人救助的; (6)对救助提出苛刻条件的;

(7)因特定时间地点而与危难者发生密切联系而不予救助的。 (8)对国际友人见危不救导致恶劣影响的;

(9)具有其他严重情节的。郑州大学硕士研究生学位论文参考文献 参考文献

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