QFLP新政解读

看上去很美：浅析外资人民币基金QFLP新政

上海市君悦律师事务所 朱蓓

2011年1月，上海出台《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》（“《试点办法》”），标志着上海QFLP（合格境外有限合伙人）试点正式启动。所谓QFLP试点，是指在申请的外汇额度内，让合格的境外LP在合格的GP的管理下，把海外资金直接换成人民币投资于国内项目的外资基金（“外资人民币基金”，即境外投资者出资的币种为人民币的基金）①。

此次新政有两大突破：一是外资PE可以先结汇进行投资，为其在中国直接投资打开通道；二是外资GP 以外汇资金结汇对其发起设立的PE出资，金额不超过所募集资金总额度5%的，不改变PE的内资基金性质，不用受外商投资产业目录的限制。

一、 外资设立人民币基金的法律障碍

目前外资参与设立人民币基金主要面临两方面的法律障碍： 1、 外汇管制

根据国家外汇管理局汇综发[2008]142号文，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，只能在审批部门批准的经营范围内使用，不得用于境内股权投资。

因此，境外投资者在境内设立外资GP（外商投资股权投资管理

①

“人民币基金”一般对应于“美元基金”，法律上没有明确的定义，业内使用这组概念主要是从资金国内募集还是境外募集的区别，鉴于QFLP试点包含了外资人民币基金，以及合格外资GP（外商投资企业）在境内募集并管理人民币基金（“内资人民币基金”）的情况，为免混淆，本文以“外资”、“内资”区分资金来源，仅以“人民币”标识币种。

企业）后，外资GP不能将其外汇资本金结汇成人民币资金以向其发起设立的PE进行出资，同理，外资LP（以LP身份向PE投资的外商投资企业）也不能以外汇资本金结汇所得人民币出资，而只能用其他人民币经营资金出资。

同样的，境外投资者向境内设立的公司制PE投入的外汇资本金，也不能结汇用于境内股权投资。而合伙制PE（外商投资合伙企业）的外汇资金（根据有关外汇法规，非法人外商投资企业不能开设资本金账户，只能开设外国投资者专用外汇账户，因此本文内外汇资本金专指外商投资企业法人的外汇股本）是否可以结汇成人民币资金进行股权投资，则至今没有明确的规定。①

唯一的例外是外商投资创业投资企业（“外资创投企业”，根据2003年《外商投资创业投资企业管理规定》可以是公司制或非法人制【合伙企业、非公司制中外合作】），可以用其自有资金进行股权投资，但外汇资金也是直接划转到被投资企业的外汇资本金账户再由其申请结汇，并且无论是外汇资金划转、还是被被投资企业使用该资本金均需要外管局逐笔审批。

2、 非国民待遇

只要是境外投资者直接出资的，不管是外资创投企业还是合伙制PE，其境内投资都视同外国投资者，在投资领域、投资审批等方面要受到外商投资相关法律法规限制，被投资企业视为外商投资企业②。

①

2003年《外商投资创业投资企业管理规定》明确公司制外资创投按照现行外汇管理规定办理，非法人制

创投企业外汇管理规定由国家外汇管理局另行制定。但至今没有下文。2010年《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》也仅规定外商投资合伙企业的外汇事宜“按法律、行政法规和国家有关规定办理”。 ②

将被核发《外商投资企业批准证书》、《外商投资企业营业执照》

如果境外投资者出资设立的是公司制PE，其境内投资虽然可以按外商投资企业境内再投资处理（被投资企业仍是内资企业①），但仍需受到产业政策的限制，如不得投资于禁止类领域、限制类领域需向被投资企业所在地省级商委申请核准、允许类需向被投资企业所在地商委前置备案②以及就再投资向PE原审批机关事后备案等。

如果境外投资者不直接出资，如外资GP+内资LP或外资GP+外资LP，PE是否享有国民待遇，目前各地的政策尺度也不统一。

二、 《试点办法》的突破

正是在此法律背景之下，上海出台《试点办法》做出了重大突破： 1、 可以先结汇再投资

《试点办法》明确允许外资GP和外资PE以外汇资本金结汇进行境内股权投资。而且，拿到“试点企业”资格和额度后，QFLP的外汇出资可以先结汇成人民币，再进行境内股权投资。原先的流程需要拿到发改委、商委等项目批文后才能根据项目申请额度结汇，且需逐个项目、逐笔审批。现在试点企业只需向托管银行发出指令，就可结汇划款二合一，而不需外汇局对每个项目所需结汇额度进行逐笔核准（当然一般申请资格时是要求提供“项目池”的，首单结汇也要先拿到项目批文，但后续结汇就可“零售转批发”了）。

2、 外资GP（5%外汇）+内资LP=内资人民币基金

①②

仅营业执照加注“外商投资企业投资”

允许类在被投资地商委备案仅是《外商投资创业投资企业管理规定》的要求，《关于外商投资企业境内投资的管理规定》允许类可直接到被投资地工商登记，不需被投资地商委先备案，倒是要向投资人的原审批机关备案。

允许外资GP以外汇资本金结汇出资，不超过5%且无其他境外LP的，该PE仍然属于内资基金，其境内投资不受外商投资限制。

3、设立合伙制PE或GP无需外资主管部门批准

在外资PE和外资GP的设立上，《试点办法》区分合伙制和公司制两种组织形式，实行不同的设立程序：设立合伙制PE和GP的，实行直接登记制，由上海市工商局受理申请，无需外资主管部门前置审批；设立公司制PE和GP，无论是境外投资者直接设立，还是外商投资企业境内再投资设立，仍需由市商委前置审批。

2010年3月1日起施行的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》虽然规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向登记机关登记的制度，但第14条又规定“国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定”。虽然国家目前没有针对合伙制的外资PE作出明确规定，“股权投资”也没有列入限制类，但参考其他以投资为主要业务的外商投资企业（如外商投资性公司和外商创投企业，其设立均要求商务部审批），《试点办法》无疑在合伙制PE的设立上给予了极大的便利。

三、 存在的顾虑和迷茫

自2011年1月开始试点以来，截至9月上海已有凯雷复星、百仕通、德同资本、弘毅资本、3i集团等十二家企业取得QFLP试点资格，其中弘毅资本已在上海成立规模为5亿美元的基金，并已结汇投出第

一单——首单投向位于河北石家庄的全球最大PVC检验手套供应商鸿锐集团。此外，重庆瀚曦股权投资基金管理有限公司也在9月宣布其募集的首期650万美元基金已顺利到位并结汇。除此之外，尚无其他QFLP试点企业及其使用额度进行投资的公开信息。QFLP试点从高调酝酿到低调滞行，实由于其本身尚存在许多不明确之处，使得境外资本顾虑重重：

1、外资PE争取QFLP的最终诉求，是真正的“国民待遇”。但《试点办法》明确外资PE境内投资按照有关外商投资规定办理，即视为外国投资者。至于备受赞誉的5%内外汇出资外资GP发起设立人民币基金享受内资基金待遇，实践中因不同部门的把握尺度不同，连这“最后的阵地”也有沦陷之虞：上海市工商认可5%外资GP+纯内资LP，仍属内资基金，但市商务回复实践中该等资本结构的PE境内投资仍需按外商直接投资办理，以至于不少企业为谨慎起见外资GP也仍然以人民币出资（如上海黑石）。

此外，上海注册的外资PE免不了要在上海以外投资，投资地的政府部门怎么把握，又因无全国统一的QFLP政策而具极大不确定性，而且还有异地经营是否涉嫌非法经营的问题。

2、外汇监管仍然严厉。试点企业步履维艰，另外一个重要原因在于外汇局没有放松监管。即便是QFLP获得了资格准入，额度审批、资本汇入、结汇投资、利润汇出、清算退出等环节也都要受到外汇管理部门的严格监管：

(1) 上海和北京据传各获得30亿美元的外汇额度，但《试点办

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