“刘涌案”的制度性思考

“刘涌案”的制度性思考 时间：2003年10月17日

参加人：刘风景博士 南开大学 田宏杰博士 中国人民公安大学

林维、郝银钟、韩哲博士 中国青年政治学院

10月17日，来自南开大学的刘风景博士和来自中国人民公安大学的田宏杰博士，与中国青年政治学院的林维、郝银钟、韩哲博士就刘涌改判案开展了学术讨论。在这起世人关注的案件中，已被一审判决死刑立即执行的黑社会首要分子刘涌在二审时被改判为死缓，改判理由为“不能从根本上排除刑讯逼供的可能”。这次改判引起了巨大的社会反响，判决当天就有48万网民在网上发表了评论。五位老师从自己的专业出发，结合自己的法律从业经验，详细剖析了此判决，并在此基础上阐述了自己的独到观点。在各种观点的碰撞与交锋中，此次审判所反映的问题被全面地展示出来，使我们能够以理智的态度去看待我国司法实践中遭遇的种种问题。鉴于此案件的典型性及各位专家在此次讨论中所表达观点的较高学术价值，我们将此次讨论的讲话稿整理出来，希望能对读者有所裨益。

●刘风景1

通过刘涌的罪行可以看出他的一生就是罪恶的一生，这也是大家对他的改判感到不可思议的原因，这是我们作为民众正常的情感。但从法律的角度来说，我们必须在事实及法律的基础上来进行处罚。这个案件从法理学的角度进行反思，可以提出以下的问题，希望与大家一起思考：

一、专家法律意见书的地位和功能问题 从这个案件审理过程中，以及后来网民发布的各种消息和意见来看，专家意见书是一个很重要的情节。专家意见书到底起多大作用，对实际判决产生了多大影响，这是很难推断出来的。但我们可以给大家提这样几个问题：这些人作为我们刑事法领域的顶尖学者，在一定程度上拥有话语霸权，代表着这个领域最有影响力的声音。也可以这样说，很多我们判案的法官都是在学习他们的书籍、论文的过程中逐渐成长起来的，那么应怎样看待这些专家接受辩护人的请求而提出法律意见，并签署专家意见书的行为呢？这个问题学术界争论很大。有的人提出，作为学者应该自律。尤其是我们搞法学的人，应该把公正作为最高的追求。接受一方当事人的委托签署的专家意见，其本身的正当性就值得怀疑。 二、 刘涌案件中辽宁省高级法院起的实际作用

在工作中可以体会到有很多案件不是纯粹的法律案件，大家关注的也不是纯粹的法律问题。有很多案件因该说是很敏感的政治性案件，在这样的案件中法院起的实际作用到底有多大？在网上有很多网民把矛头直指辽宁省高院。大家知道，在法院在案件审理过程中存在着很明显的行政化倾向。这就是我们说的“审判分离”。事实上，我的感觉是，辽宁高院在这个案件中起的作用极为有限。很难说到底谁在起作用。 三、时效问题

我们知道，现在的“大款”中，很多人在原始资本积累时期做得很多事都“不干净”，甚至有些违法行为。但是后来，随着他们原始积累的完成，都改做正当生意。在这种情况下，要是在办理案件时不注意时效的问题，随时把以前的案件翻出来，用刑法措施制裁他们，可能会让他们“心有余悸”。现在很多国内的资金流向国外，我估计和这个因素也有关系。我觉得从保护人权、私有财产的角度出发，我们应该规定一个严格的时效制度——追诉实效。刑法对公民行为的追究应该限定一个比较明确的标准。刘涌比较特殊，他经商的过程始终伴随着打打杀杀。但是很多人，尽管挣的第一笔钱不干净，但后来做的都是合法生意。这个问题

大家可以反思一下。 四、民主政治

刘涌是一个黑社会头子，但他头上戴了很多红帽子：既是政协委员又是人大代表，他作为一个黑帮头子已经混进了我们的政权组织。有很多人因此对我们的民主政治提出疑问，因为民主政治是由选民来做决定的。有人就提出了我们现在的选举制度是否还继续搞下去的问题。我们的态度是，这是民主政治的必要代价，我们不能因噎废食。这个案件作为个案，引发出了很多不少深层次的问题。

●田宏杰*

一、关于专家意见书

它是专家利用在其专有领域内具有的专业知识，受诉讼一方当事人委托，即在实践中受辩护律师或侦查机关、司法机关（法院、检察院）的委托而出具的意见书。 （一）关于它的性质 根据《牛津法律大辞典》，可以把它定性为一种专家证据。专家证据是拥有一定专业知识，在某种技术或职业领域的专家，根据别人向他提供的材料或他所作的测量、检测而向法官提供的意见。专家意见书在法律上没有效力，可视为法律咨询意见书。

但它同鉴定人的鉴定结论不同，表现在两个方面：第一，从主体方面看，有资格做出鉴定结论的是法定管理机构，是具有鉴定资质和资格证书的人受法定证明机构的指定和委托以机构的名义出具；而专家证据中该专家是否是该领域的权威是一个见仁见智的问题，而且专家证据是以专家个人名义，其主体同鉴定结论不一样。第二，从效力方面看，鉴定结论是法定证据，除非有确凿的证据能够推翻或能够认定鉴定人在鉴定过程中有徇私舞弊等嫌疑并有可能影响到鉴定结论的公正性、真实性和有效性，才不能作为定案证据；而专家意见书有被提出的权利，而无被采纳的权利，没有法律效力。 所以无论从行为主体还是效力上来说，专家意见书最多带有法律咨询意见，类似于国外的专家证据的性质。

（二）专家意见书有无存在的合理性，它是否干预了司法公正？ 专家意见书尽管不具有法律效力，而且对法官潜在的影响力是存在的，但有影响是否就等于肯定干预了司法独立这是两个不能划等号的问题。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中说过，影响法官判决的因素有很多，比如一个法官早晨和妻子吵了一架，心情不好，都可能影响案件判决结果，还有一句经典的法律格言“一顿不洁的早餐都完全有可能改变法官的判决”，也就是说影响法官判决的因素太多，我们都能把它视为干预了司法的独立吗？如果一个法官因为吃了一顿不清洁的早餐胃口不好，这是做出这顿早餐的厨师是不是也干预了司法的独立了呢？这个问题恐怕是不能这么简单的划等号的，它有影响但不能就认定它肯定是干预，如果专家要敢干，完全可以直接给他的门生高徒们打个电话，这个影响恐怕会更大了吧。所以，专家意见书不是必然干预司法独立的。

（三）专家意见书在目前社会有没有存在的必要？ 专家意见书在目前有其存在的相对合理性，现在出具专家意见书有几种，一种是受司法机关委托，一种是受辩护律师委托，还有一种是说当事人家属委托。第一，从当事人来看，当事人可以借助专家对专业领域的丰富的专业知识对于疑难的事实和法律所出具的法律咨询意见，在判决结果出来之前对结果做出预测，一定意义上强化了当事人的胜诉心理；第二，从辩护律师方面来看，在中国，辩护律师在专业知识结构等方面存在着缺陷，专家用丰富的专业知识可以弥补律师知识上的缺陷；第三，从法官方面来看，在刘涌案件中，法官素质和职业道德受到质疑。专家出具意见书，对法官在案件中涉及到的疑难问题、事实的认定和法律的适用方面，可以说在一定程度上，弥补了法官对一些案件认定的缺陷，尽量避免因为他个

人知识上的缺陷而作出背离法律精神的判决。所以，它可以弥补法官的知识不足。除此以外，对专家本人来说，从社会效益方面看，专家的职业价值通过出具专家意见书得到了社会公众的认同，而且专家在书斋之外寻求到了一个利用其专业知识参与司法实务的场地；从经济效益方面看，首先收费不等于不公正，虽不收费而出具的错误的完全背离法律精神和宗旨的意见书是公正的吗？何况在市场经济社会，知识就是财富，专家利用他的知识为当事人，为法官，为社会出具咨询意见书，是一种脑力劳动，是一种信息服务，按照正常的合理的标准说费是可以的，不能说因为收了费，专家出具意见书就背离了良知和公正。

所以无论对当事人、辩护律师、法官还是专家本人，专家意见书在中国目前司法人员素质不算太高，律师知识缺陷等因素存在的情况下，其有存在的相对合理性。

(四)从长远看，随着中国法制的健全、司法人员素质的提高，专家意见书作为时代的产物最终会退出历史舞台。目前而言，专家意见书这种形式的存在有其相对合理性，但应予以规范，参与论证的专家对有的问题的看法有分歧持不同意见的，应该在意见书中列明，应该把专家对事实认定和法律适用问题的意见呈现在大家面前，让大家做出判断，还有提交形式等方面有待于进一步规范。 二、 关于判决书的问题

辽宁省高院的判决无论在法律上还是事实上，无论采取哪一种形式，其自身都存在一系列悖论。

首先，从法律上来看，辽宁省高院的判决理由中有一句关键的话“不能从根本上排除侦查机关有刑讯逼供的可能”，根据“本案犯罪事实、性质、情节和本案具体情况”给刘涌改判死缓。其改判是不是因为刑讯逼供没有在判决理由中列明，而实际上无论其是否根据刑讯逼供来改判，辽宁省高院都陷入了二难境地，存在很多悖论。如果说案件不是根据刑讯逼供改判，那么会出现什么问题呢？根据《刑事诉讼法》第43条和最高人民法院关于《刑事诉讼法》的司法解释的第61条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，其非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人陈述，不能作为定案的根据。如果说案件是因为刑讯逼供而改判，那么仅仅否定了非法取得的证据的证明力，是不是全案就可以推翻呢？非法取得的证据如果是这三种即证人证言、被害人陈述和被告人陈述就没有证明力，但该案是否就没有其他的证据了呢？在控方指控刘涌犯罪的所有有罪的证据中，排除非法证据后，如果剩余的证据能够足以事实清楚、证据确实充分地认定刘涌的犯罪事实，即是在有刑讯逼供的情况下，刘涌该定什么罪判什么刑照样定罪量刑，至于刑讯逼供，则应该追究刑讯逼供者的刑事责任，即在有确凿充分的证据证明犯罪人的犯罪事实的情况下，不能因为有刑讯逼供就把它能够证明的犯罪事实加以抵消。如果把非法证据排除后，剩余的证据如果能够认定刘涌的犯罪事实，该怎么定就怎么定，但如果有罪的证据确实事实不清，证据不足，要么作出故意伤害罪不能成立，对该罪作出无罪判决，完全撤销死刑判决，就连死缓都不应该判，要么发回重审同时追究刑讯逼供者的刑事责任。而现在仅仅说因为不能排除刑讯逼供而是否作为该判理由却没有说明，另外对于刑讯逼供者的刑事责任法院也没有追究，到底该事实存在不存在？如果确有刑讯逼供而法院不追究，法院不就失职了吗？这时就法律上说它存在着自相矛盾，违背了刑事诉讼法上关于刑讯逼供的证据应该怎样认定和在定罪量刑上怎样运用的规定，存在很多悖论。

另外在事实上，如果是因为刑讯逼供，事实不清证据不足，要么宣告无罪，要么发回重审，同时追究刑讯逼供者的刑事责任，而现在辽宁省高院既然认为因为有刑讯逼供所以改判，也就是不能认定他的某些罪，而实际上判决书中唯一能够给刘涌判死刑的只有故意伤害罪，一方面因为刑讯逼供对故意伤害罪有疑问不能认定，但为什么判死刑？判死刑意味着认可了故意伤害罪的成立才能按故意伤害罪判死刑，因为死缓也是死刑只不过是执行方式的改变。 所以，如果因为刑讯逼供认定故意伤害罪不能成立，那么判死刑的理由何在？是否自相矛盾？

另外，因为不能排除刑讯逼供而给刘涌改判，而二审中当庭翻供的一审被告人有相当多，为什么单单给刘涌改判，其他人不改判呢？现行刑法第26条第3款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”和第4款“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚” ，从立法技术，从法律条文逻辑关系来看，犯罪集团的首要分子应对集团所犯的全部罪行包括他所组织、指挥、参与的，还包括虽没组织、指挥、参与但只要是集团所犯，以集团名义所犯的罪行负责，但若是集团中的个别人所犯的罪行，就是单个人的罪行，不是集团的罪行，这种情况下，刘某不负责任。否则，凡是集团的罪行首要分子都应当负责。另外，刚才已经提到，判决书中唯一能够给刘涌判死刑的只有故意伤害罪，现在给刘涌判了死缓，就等于认可了故意伤害罪，根据刑法第234条的规定，适用死刑的有两种：一种是致人死亡的；一种是以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的。那么到底是死刑立即执行还是死缓呢？从长期的司法经验来看，对于集团所犯的罪行，如果有多名主犯都应当判死刑但如果其中有一部分主犯或主要主犯已经判死刑立即执行的情况下，其他主犯才可以判死缓，而该案在有多名主犯的情况下，第二主犯被判死刑立即执行，而第一主犯却判了死缓，所以从刑事实体法的应用上看有问题。

所以在法律上和事实上，辽宁省高院的判决是大可质疑的。最后要指出的是，在中国的司法改革中，判决书的理由一定要很充分。 最后，再提出几个问题：怎样更好地解决刑讯逼供的问题？这一问题应当从制度上加以考虑： 第一，凡在审讯或讯问被告人时应建立律师在场制度；

第二，全程跟踪录音录像，律师在场，并且侦查机关和律师各有一份。现在正建议采取刑讯逼供举证责任倒置，应该由侦查机关负举证责任，所以这种制度既有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也在保护侦查机关； 第三， 用玻璃隔间，并且律师在场。

第四，最根本的是把看守所从公安机关，从侦查机关分离出去，放在司法行政体系部门，因为不涉及利益上的关系。

●郝银钟*

在中国即将走向依法治国，建设社会主义法治国家的历史时刻，发生了刘涌案件。为什么这样一个判决引起了世人的广泛关注，甚至引起了举国上下的愤怒。但为什么这件事引起和么多人的愤怒？我觉得这是一个非常特殊的现象，这种现象从任何一个角度来说都是片面的。尽管片面，让我们从各自专业的角度来分析。 一、一个反常的案件 这个案件这么引人注目，是因为它背离了很多中国的传统——在中国，引人注目的东西往往是与传统相背离的。 （一）发生的背景

反常的第一个地方是案发的背景。大家冷静地思考一下，这个案件发生在两千年的八月份。这个时候中国发生了一个很重要的事件，就是当时中央做出了开始“严打”这样一个很大的决策。“严打”期间一个很重要的形势政策就是“依法从重从快”。“严打”期间首犯严惩不怠，我们一直坚持这样一个刑事政策。但是正是发生在“严打”的初期，刘涌案的处理结果与中国整个刑事司法传统相背离。第二号主犯判处了死刑，第一号主犯二审时却判处了死缓。这样一个判决结果背离了中国司法的传统，老百姓会想：为什么在这样一个背景下会产生这样一个判决呢？这是一个很反常的问题。 （二）律师的作用

田文昌在记者采访他时曾表示，律师在此案中起了很大作用。这样一个行为，律师跳到前台来，确实非常反常。其中最重要、最反常的是：公然向媒体宣称“为救刘涌一命”，其已向

党中央、最高院、省委等党政机关的领导写信反映情况，要求行政干预。他的这种行为究竟想说明什么？他是否在说明在律师的作用之外，法外因素也是导致刘涌改判的一个原因？总的来说，他的行为非常不可思议，引起老百姓各种各样的想象。 （三）学者的作用

正像刘博士说，学者应是社会的良心。特别是在社会转型的时期，学者承担着一个很重要的使命即维护张扬社会正义 。学者的作用是很重要的：维护这个社会的良心和良知。本案中发现一个反常现象，即学者的价值理念与整个社会大众的价值理念产生了冲突，而且是激烈的冲突。为什么学者会有如此反常的表现？学者提出这样的观念：刘涌的改判保障了人权，体现了人权保障这样一个刑事诉讼法的基本功能。而老百姓却认为这是中国法制最为耻辱的事情，这是法制的巨大倒退。 （三）判决书

在现代，判决书是一个很重要的法律文书，必须是建立在准确性与明确性之上。绝对不能建立在含糊其辞的基础上。公安机关说有刑讯逼供的行为，但在判决书中决不能仅以这种可能性作为判决的基础。但这个判决书极其反常的以这种可能性作为判决基础，让人非常不理解——不仅学法律的人，连不懂法的老百姓都这样认为：怎么能这样判呢，什么叫可能性? （四）媒体

为什么说媒体反常？大家知道，到现在为止我们的主流媒体都保持沉默，只有新华社发了一个不到200字的新闻稿件。这么大一个事件，当天就有48万网民对此判决进行声讨，但我们的主流媒体对这样一个社会热点保持沉默，这很反常。而不入流的媒体却非常热衷于对此案的报道，甚至提出一些过激口号。这些小媒体及网络的热闹景观跟主流媒体的沉默形成了非常反常的反差。这又是一个反常。 （五）政府机关

到目前为止，除辽宁高院发言人对此案件发表了一点看法之外，其他政府机构、党政机关没有一个站出来对这个案件给个说法，对于这样一个全中国老百姓都关注的案件来说，不管其是有问题的还是公正的，政府都应给个说法。现在只有些猜测，说中央政法委正在协调公检法准备对这个案件进行再审，最高法正在审查这个案件等等，这些民间传说都得不到实证。政府在这样一个关键时刻保持这样的沉默，这又是一个引起社会特别关注的原因。 二、对本案的反思

本案正是中国走向法制的时候思考这个问题。正像我们今天讲座的主题一样，我们要进行制度的反思。从专业角度说，至少这个案件对我们刑事诉讼制度的构建有非常重要的作用。体现在这么几个方面： （一）司法独立

司法独立是衡量一个国家是否实现法治及法治程度高低的重要标准，也是最低标准。如果刘涌的案件在美国审的话不会引起这么大的愤怒，为什么呢？因为我们这样一个司法不完全独立的环境下人们自然会对这样一个结果产生质疑——程序本身就是不公正的。尽管司法独立是一个常识，但我们到现在为止还没有真正落实，必须重新进行理性的反思。我们要建设社会主义法治国家必须司法独立，这是我们刑事诉讼制度的完善必须思考的问题。 （二）审级制度的构建 本案可以说一审等于终审，但其实到二审时又出现了改判死缓这样一个插曲，一审和二审出现了某些不协调。在这类特殊的案件里，审级制度形同虚设，规定了两审终审，但实际等于一审终审。这个案件对我们审级制度的构建也是很重要的一个启示——必须对审级制度进行完善。

（三）完善党对司法机关领导的方式

这跟司法跟独立有关系。在我们这样一个特殊的国家，我们实行党对政法机关的领导。但是

怎么完善党对我们司法机关的领导方式呢？这是一个必须理性思考的问题。我们现在实行的是直接领导，必须贯彻党委的意图。这样的案件里边实际上审级制度形同虚设了，庭审的原则等于不存在。 （四）完善证据制度

最紧迫的需要思考的问题就是怎么完善我们的证据制度，怎么完善领导的方式是我们需要进一步思考的问题。刘涌这样一个判决，实际上是我们国家证据制度不完善导致的，所以也应该从完善证据制度的角度进行思考，比如说应当规定非法证据的排除规则，充分体现“毒树之果”理论和程序正义的思想，限制口供证明力价值的一些证据规则都应充分体现在我们的证据制度中。这个案件的一个非常重大的贡献就在于促使我们对我们国家的证据制度进行反思。

（五）防止法官专断

另外一个问题就是如何防止法官的专断，在中国形成了这样一个悖论：我们的司法并不独立，但法官又往往专断。这两种弊端我们都有，我们既不独立又非常专断。我们必须使法官职业化精英化，同时建立起一整套防范这种现象的机制。 （六）媒体的作用

需要进一步思考的问题就是“媒体杀人”的问题，怎么处理媒体和司法的关系。我们说没有媒体监督的司法会成为导致司法专断与腐败的一个重要因素。但现在我们的媒体监督也存在“媒体杀人”的问题。刘涌案的辩护律师田文昌也提出来一个重要问题，即“舆论误导了公众”，是“法盲的愤怒”，是公众被媒体左右的结果。而实际上大众对案件实际情况并不了解，刘涌并不是恶魔。怎么去规制媒体与司法之间的关系？也是我们需要在制度构建时思考的一个问题。

●林维*

我是研究实体法的，我更愿意从一些比较细微的地方来考虑这个问题。 一、关于刑讯逼供

（一）刑讯逼供所得来的证据

第一个问题就是刑讯逼供问题。在二审判决书上是这样讲的：“本院经复核后认为，不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的问题。”作为一个判决，应该说清楚：有还是没有。现在别人提出来了，说有刑讯逼供的情况，而另一家当事人，公安机关也好检察机关也好，提出来没有刑讯逼供。那么作为居中裁判的法官来讲，就必须讲出来，到底是“有”还是“没有”。而不能说“不能排除这种可能性”，尤其是“不能从根本上排除”，什么叫根本上排除呢？哪个案件能从根本上排除呢？除非有录像，除非有各种各样的材料。有关这个刑讯逼供的问题，一审的判决书里面实际上也提到了。我们可以做一个更细的分析。一、二审里的辩护词也讲到，被告人有被刑讯逼供的问题，但一审的判决以公诉机关调查认定公安机关在侦查阶段有刑讯逼供的行为证据不足为由予以否认。这从程序上来讲没有问题，因为是由检察机关去调查侦查机关，不是同一个机关。但大家也要知道，毕竟同为司法机关，所以这个结论的公正性也值得怀疑。另外一个，为什么说公安机关没有刑讯逼供？一审辩护人在法庭调查时出示了三个证人。这三个证人是对一审被告人刘涌进行看押的现役和退役的武警。他们提供的证人证言证明——按照辩护词所讲到的（当然我没有见到过那几个证人证言）——“足以证明本案在侦查阶段不仅确实存在刑讯逼供，而且非常严重。”那么公诉机关为什么要否定这三份证人证言，做出这个没有刑讯逼供的结论？这个在判决里边没有交代。这可能已经是一个刑讯逼供的普遍情况：刑讯逼供证明起来非常困难，而且通常他也不给你一个否定的理由：我告诉你没有就完了，你也不用跟我辩什么东西。为什么说田文昌辩护的策略很好？在二审的辩护词里也提到了，上诉人在一审调查时质问公诉人说：“我坐在老虎凳

时你也看到了，我两腿都肿到大腿根了。”公诉人反问说：“后期不是改善了么？”也就是说变相的承认了刑讯逼供的存在。接着在一审的判决以后在二审辩护期间，辩护人又提供了三个证人。这三个人同样都是退役的武警，承担了一审被告人的看押工作。二审的判决不能说完全地承认了辩护词中提出的刑讯逼供的情况，但基本采纳了这个观点。

现在的问题是，改判是不是因为刑讯逼供，因为刑讯而改判合不合适？我的回答很简单，我们只能假设改判是因为刑讯逼供，判决书里也没有讲“具体情况”是什么。但是结合判决书里所提到的“不能从根本上排除刑讯逼供的可能”，我们联系起来考察认为可能是因为刑讯逼供的情况。那么我们再来看一下刑讯逼供能不能推翻这个问题。刑讯逼供跟你这个行为人构不构成犯罪是两个问题。刑讯逼供以后所使用的非法证据，这其中言词证据你不能用了，但有些实物证据可能还能用，你比如说言词证据给推翻了，那么这个言词证据里所证明的有关犯罪的内容就不能被采用了。这个应该是如此的。但是我们来考察一下铁岭中院的这个证明，因为刘涌能被判处死刑的只有一个故意伤害致死罪，只有死了一个人。那么很显然就只能是在对这个人的行为上看刘涌对这个故意伤害致死是否有刑事责任。对这个行为确认的有三组证据。第一组证据是五个证人证明一伙人把这个被害人给打倒在哪个地方，什么时间打倒的。后来又上来几个人用刀把被害人的头部和胸部给打了。这里面没有提到刘涌，只是别人在打，刘涌没有参加。第二个是法医鉴定结论：证明这个被害人是怎么死的。这个跟刑讯逼供也没有关系。第三组是最重要的，十个被告人在侦查阶段供述：为垄断香烟的批发市场，在刘涌的指使下，这九个被告人对被害人进行了殴打。九个被告人供诉和证据基本相符。也就说能证明刘涌的指使行为——也只有这个“指使”才涉及故意伤害致死问题——只有被告人在侦查阶段的供述，而在开庭调查的时候，除了第三被告仍坚持受刘涌指使外，所有的被告人都翻供了，说没有刘涌的指使。刘涌自己当然更不会承认，而且又特别提到是因为刑讯逼供才这样。反过来，我们还是这个问题，刑讯逼供能不能导致这几个被告人的供述全部推翻？涉及故意伤害致死的这起事件的证据能不能推翻？我认为如果按照辩护词和目前我所能看到的判决书里所描述的这些东西，应该是可以推翻的。 （二）判决的合理性

我对刑讯逼供的第二个意见是：我不觉得这个案件是个错误的判决，我觉得这是一个妥协的判决。不是一个对的或错的判决，我只能认为在目前情况下，也只能是如此的判决。我当然很同意这样的观点：一个判决要么是对的，要么是错的。但是法官他做不到。我认为在我们目前这种状态下，让法官去作出一个因为刑讯逼供所以刘涌不对故意伤害致死这一起犯罪承担刑事责任的判决他做不到。所以我讲这是一个妥协的判决，是一个“退一步”的判决。假如，九个被告人因为被刑讯逼供，所以在严格的遵守最高院最高检和刑事诉讼法的规定的前提下他的所有证据都不能用了。又假如，这个改判的确是因为刑讯逼供，我倒觉得在这种妥协的态度之下的价值观：“即使你认为就是他干的你也要饶它一罪”，是有所改观有所改善的，我倒觉得这是我们诉讼法里面或人权发展上刑事法制一个里程碑式的革命。可惜法官没有很好的利用这个创造判例的机会，当然更可能使法官不愿意或者不敢利用这一机会。假如我们有判例法的话，这是一个判例性质的东西。我觉得这种妥协的态度不算太好，但还能容忍还能理解。

（三）判决的不合理性。

问题就在于这里面还涉及到另外一个问题，就是即使刘涌没有指使这个案件，没有参与没有实行这个故意伤害致死的行为，假设其作为犯罪集团的首要分子确定无疑，他要不要对这个故意伤害致死承担责任。律师在接受记者采访时说这个不应该，因为既没有参与执行也没有指使指挥，因此这个共同犯罪同刘涌没有关系，不应该由刘涌承担刑事责任。但是我们知道，26条第3款和第4款对首要分子的处罚的原则是不一样的。在26条第3款里面对首要分子是要按照犯罪集团所犯的全部罪行而负责，对对于其他主犯是按照所参与的这个罪行及组织

指挥的罪行负责。我的理解是，对于犯罪集团的首要分子所承担共同犯罪的刑事责任，不能做太过狭窄的理解，如果说把26条里面主犯的刑事责任也理解为必须要他参与、组织或指挥，那么26条第3款首要分子的责任同26条第4款一般主犯的刑事责任的认定就没有区别了。那么为什么刑法要把26条第3、4款分别确定不同的承担刑事责任的原则？就因为他们是有区别的。按照这个逻辑也就说第3款里面所讲的“犯罪集团所犯的全部罪行”不等同于或超过于第4款里所规定的“所参与、组织、指挥的这个罪行”，所以我认为，即使刑讯逼供能够成立，即使这个案件是因为刑讯逼供而改判的，那么这个改判也是错误的。这同刚才我所说的“妥协的判决”是两个问题，现在是实体法问题。即使刘涌对这个案件没有实行、没有组织、没有指挥，但是考虑到整个犯罪集团，假如有充分的证据能够认定，这些故意伤害的案件就是发生在整个犯罪集团性质所能够包容的那些所有犯罪行为里面，即使刘涌对那些具体的罪行不了解，具体去杀谁，怎么杀，怎么伤害，什么时间，为什么去伤害都不了解，那手下犯的这些事情跟他有没有关系？应该是有的。它是犯罪集团里面或者说犯罪集团的性质里面所能包纳的罪行。当然这同我们普通的共同犯罪里面“过限”的问题不一样了。我认为刑讯逼供问题和共同犯罪的首要分子的主犯责任问题也是两个问题。关于这个判决的合理性的问题，我就讲一句话。的确，这个判决不太合理，充满了矛盾。 二、专家意见书的作用与辩护律师的职责 第三个问题就涉及到专家意见书的问题。我觉得可以把专家意见书的问题和辩护律师的职责问题联系起来，专家意见书同这个改判有没有关系？我的感觉是把专家意见书放到这个案子里讨论的舆论本身就是错误的导向，的确是对司法过程不是那么了解的人在这里面对这个案子有了错误的看法。其实这个案子错综复杂的问题归根结底就不在于专家意见书。专家意见书只是一个很次要的问题，或者说是根本就是一个“不是问题的问题”。只不过在这个案件里面这个火引到专家身上去了，避开了其他问题。我的想法是，作为一个律师来讲，提供专家意见书是正确的，即使写信给党中央也是可以理解的。我们当然希望司法能够公正独立并且也应该维护它的独立性，但是在目前这样的状况下，不能要求律师一个人维护司法的独立性，要求他不利用他所能找到的现有制度下的任何有利因素，即使这些有利因素可能在根本上，在理念上不利于司法独立。这不是律师在辩护中的责任。作为律师，一切职责就是在合法范围内为当事人服务，我觉得这个无可厚非，我能够理解并且认为这是一种策略。同样，律师把专家意见书提交给法官我也觉得无可厚非。专家出具这个意见书也无可厚非，问题就在于，很多人批评专家意见书恰恰就在于过高的估计了专家意见书的地位和作用。专家意见书在整个司法过程根本没有批评的人所想象的那么大的作用。本案的律师在请专家时有权不选择有不同辩护观点的专家，提供不利的意见这并不是律师的职责；就像在法庭里面公诉人也不能去请一个专家意见跟我这个起诉书的定性不一致的专家证人（而这往往在每一个案件中都很容易就能找到）去出庭接受调查。即使在有专家证据的诉讼制度下，任何一个辩护律师，包括公诉人都不可能去请一个对其辩护意见或者公诉意见形成不利的专家去提出专家意见。这不是帮别人的忙、拆自己的台吗？所以我觉得这些都无可厚非，只要专家是在所能够所接触到的这些资料前做一个公平的、符合学理的解释——它是一个学理解释，只要理论面前站得住脚，我觉得就可以了。我认为这个专家意见书应该没有问题，在法律意义上它不是一个证据，没有法律效力。至于辽宁高院或任何一个法院的法官如果把这东西看得很神圣，是因为迷信某个专家的权威，或者迷信了这14个联合起来的专家的话语霸权，而把它作为一个非常权威的结论不加分析地加以接受，那是法官的责任，不是律师的责任。 三、舆论的作用

这个案件的舆论的确非常厉害。我也听说现在本案的律师也是“忧心忡忡”。我的想法是这样，到现在为止还没有任何一个机关站出来说这个案子判决是不公正的，我想我们还是应该尊重法院的判决——假定它是非常公正的。当然我在这里面说某些问题是有问题的，我仍然

只是在做学理上的个人解释。但是现在检察机关也没有提出抗诉，一直保持沉默。大家可以去看，检察机关从来没有说过一句话。法院的新闻发言人倒是说了：“我们这个判决能够经得其历史的考验。”但是为什么一个“经得起历史考验”的判决不能让现在的人先去考验考验，不去把具体的问题说出来？相反我们可以发现检察院没有一个人出来说过话，也没有抗诉。我觉得这是一个很高明的策略。这是一个烂摊子，现在大家都在骂法院，骂专家，骂律师，就没有人骂检察官，也没有人骂公安。检察院抗诉要是抗成了，打击又可能把矛头转到这里了，又可能发生什么事情。检察院要抗不成，大家也搞得很难堪，而且最高人民检察院抗诉或者是辽宁省检察院通过最高人民检察院批准以后抗诉是一个很不得了的事情。这么一个审判分离的案子，其最后结论未必是辽宁高院作出的，我个人倒觉得，一审本来就应该是终审了。可是这个案件里面一审也不是终审，铁岭中院本来已经憋了一口气了。你通过抗诉也好再审也好把辽宁高院的这个判决给改了，辽宁高院更憋气：“本来也不知道是谁让我这么判的，现在又不知道是谁让我这么改！错误的两头都是我，你说我怎么处理？”所以我说如果在网上这种强大的、非理性的压力之下，迫使我们的最高审判机关、最高权力机关或决策机关去督促我们的司法机关来进行改判的话。我觉得这种改判还不如不改。这样引起的后果更严重。所以我们要警惕舆论。没有舆论监督这个司法也不会太好，但是如果一个法官始终战战兢兢的生活在舆论的阴影底下，唯恐动辄得咎舆论，就变成是舆论审判而不是法官审判了，这个司法恐怕也未必能好。

●韩哲*

一、 法律没有明确规定非法证据地采用及效力问题，只是说必须合法。 二、 只规定严禁刑讯逼供，但没规定其后果，这在法律上是不完善的。 三、 刑事判决合理性实现的问题。

（一）判决要有理由，建立刑事判决理由阐述制度。证据是否合法是否有证明力是否能形成完整的证据链条，刑法是如何适用的，在法律事实和条文之间空隙是如何弥补的，没有理由我们就无法讨论，因此刑事判决要有理由；

（二）刑事判决合理性的实现要建立中国刑事判例制度。 四、 刑事判决合理性的研究 （一）从结论和过程上看 1 从结论上判断，一个普通的公众对刑事判决合理性的判断首先是从刑事判决的结论而来的。判决的结论是否妥当，网上一片呼声要判刘涌死刑，刘涌的辩护律师作无期徒刑的辩护，辽宁省高院作出死刑缓期两年执行的判决，所以作为公众来说认为死刑合理，作为辩护律师、作为十四位法学专家来说认为不判死刑就是合理的，那么有一个空间就存在着，辽宁省高院的判决到底是否合理呢？因此对刑事判决合理性的判断首先是对结论的判断。 2 从过程上判断，即从程序上看，因为程序有强大的功能：

（1）限制肆意的判决。如果没有程序，让大家来进行公决，说刘涌案应否判死刑，那么按表决的多数和少数来决定，就会成为多数人的暴政，很可能被今天的力量大小所决定。因此要设置一个程序，相对设一个隔音空间，把所有的东西都屏弃掉，一切都按法律来进行，首先是审查证据是否合法，证据链条是否严密，刑法适用是否合理，这是程序具有的功能。既然设置了这样一个空间，有了法律程序的运行，可以在某种程度上限制法官个人的主观武断。 （2）到法庭后，要对结果作出选择，田文昌选择不让判刘涌死刑，公诉机关就要判他死刑，法官最后也要作出选择，但在开庭之前结果是不确定的，最后要通过法律、通过审判才知道结果，因此，程序又具有这样一个功能。

（3）程序具有作茧自缚的效应。诉讼中法庭上所有的言词，所有的证据都会成为不可改变的过去，以前发生了什么我们不知道，但在法庭上证明了什么，过去的也就是什么。因此，

它有作茧自缚的效应。

因此程序合理性保障结果的合理性，程序的不合理性很难保证结果的合理性但也不排除例外。我们不仅要看见正义，而且要看见正义实现的过程，这是现代法治国家的潮流。因此，对一个刑事判决是否合理，首先是从结论上判断，其次是从过程上判断。 （二）从事实认定和刑法适用上看 1 从事实认定上看是否合理。对刘涌判死刑的一个重要法律事实就是宋健飞等人的伤害致死案中的法律事实的认定，如果这个事实认定不合理，那么最后刑法的适用很难合理，但现在有刑讯逼供问题的存在，刑讯逼供取得的非法证据能否采用刑事诉讼法并没有明确规定，但在最高人民法院的司法解释中规定了对刑讯逼供取得的非法证据，只有言词证据不能采用，其他实物证据可以采用。而在刘涌案件中，故意伤害致死的犯罪事实主要靠言词证据，因此，这样的事实认定判刘涌死刑合理吗？

2 刑法适用问题。刑法第26条规定：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团犯的全部罪行处罚。因此，即使不能认定刘涌直接实施、组织或参与了伤害致死案件，但案件仍是黑社会组织的同类性质的案件，所以刘涌也应该对犯罪集团的罪行承担责任，从刑法适用方面看对他判处死刑却是合理的。 三、怎样来界定合理

在一定群体内部，对刑事判决达成一定共识。但不同的群体会达成不同的共识，比如说，普通民众对该问题就有一个普遍的认识，就是判他死刑；法律共同体内部的人看不杀他也可以；最后辽宁省高院作出死缓的判决，因此它又是一个妥协的判决。法庭只是一个相对的隔音空间，外面的磁场是永远存在的，辽宁省高院的判决既照顾了法律专家、法律共同体的意见又照顾了普通民众的意见，是一个妥协的判决。另外，法庭外的其他一些权力不同地起着作用，所以我们从来没有看到一个脱离生活的完全屏蔽的法律空间，法律和生活是紧密相连的，因此辽宁省高院作出的这个相对妥协的判决从某种程度上说是合理的。法律共同体内部有一个评判，普通民众有一个评判，法庭内部有一个评判，法庭内部有控、辩双方不同意见的争执，合议庭三个法官之间为作出一个共同结论也会有争执，而法律共同体内部也会有争执，普通民众之间也会有争执，，因此，一个好的理想的判决是法律共同体内部、普通民众和法庭都认为是合理的判决，这是最理想的状态。

问题 1：为什么不同的人对于这一案件有着截然不同的看法？

刘凤景：好！我做出这样一个回答，作为民众和法律共同体的成员之一，但他们对法共体的 最后判决结果也是持批判态度的。因此，这里面法律共同体也有一个共识并不是说明他们的结论完全一样。或者说对同一个问题认识相同。在辽宁高院在判决过程中法官说要做一个经得起历史考验的判决。这里说明一个什么问题？说明他一直在照顾公众的情绪。如果不是公众强烈地要求，也许最后的判决连死刑缓期执行都不会。

问题2：如何理解本案对法治的意义？

田宏杰：什么叫法治？在法治的社会里面，一个就是说都得用法律的手段来解决。另外一个 我们刑法上有一个罪责相适应原则，也就是说一个人所犯的罪行，应该和他所承担的刑事责任相适应。而这一个如果用社会的语言来说就是要实现一种公平。什么叫公平？就是要实现重罪重判。对于罪责相适应原则，我们还有很通俗的几句话，叫做：有罪必罚、无罪不罚；重罪重判，轻罪轻判。这就是罪责相适应原则，体现一种公平。公平就是说，对一个犯罪的人，如果他应当受到法律的制裁，而没有给予他相适应的制裁，这是不公正。如果一个不应当受到制裁的人却给了他制裁，也是不公正。还有一层意思，就是如果一个人应当受到轻的制裁却给了他重的制裁，也是不公正。因为他得到了他不应该得到的多的那部分东西。还有

一种，应该给他重的制裁的，而给了他轻的制裁，也是不公正。所以说到底，法律是什么？公正是法律的生命和灵魂。如果没有了公正也就没有了法律存在的余地，我们也就没有必要来建设法治国家了。我们在之所以在这里对刘涌应“是死是活”进行讨论，就是要追求一个公正。（掌声）

问题3：北大有的老师认为，本案判决体现了人权保障，如何看待这一看法？ 郝银钟：谁，你是在问我吗？我认为你的眼睛看着林老师。（笑声）我觉得人权保障是刑事 诉讼法的一个重要的功能。如果不保障人权就没有必要建立这样一个制度了。所以说刑事诉讼一定要保障人权，这是这个制度存在的基础。如果这个价值基础没有了，也就不存在刑事诉讼法了，这就是刑事诉讼法一个最根本的价值之所在。针对这个案件，判决书时打着人权旗号，我是这样认为的。这样一个遭到广泛质疑的判决，然后作不出合理的解释。然后呢，又想到了保障人权，这种操作非常的聪明，但并不高明。为什么说他聪明而不高明呢？有一点专业知识的人都会意识到：刘涌作为被告人他的个人权利应该得到保障，但刑事诉讼中的权利保障不仅仅只是他一个人的保障，还有犯罪嫌疑人的保障。比如死刑面前人人平等。一个以前的案件，就是因为伤害人致死之中含有一个自卫的因素而导致了被害人的死亡，结果还被判了死刑。那么对于这样一个罪恶滔天、流氓成性的黑社会老大，居然拿出保障人权这个大旗来掩盖实质性的犯罪。我觉得这是一个司法倒退，这是对人权保障的一种践踏。这个旗号的践踏，实质上这样一个判决并没有带着这么多疑问。尽管韩哲博士说它是有合理性的，但是公众普遍的疑问能够激起全社会的这样一个判决，你说它是保障人权，体现了法治的进步。我的结论恰恰相反。没有！这只是他个人的观点。当然，这也是我个人的观点。

林 维：这个我能不能也回答一下。我跟郝老师观点又不一样了。不过还是没有关系。我不知道是北大哪个老师，是不是陈兴良老师。我赞同这个观点，倒并不是因为他也是我的老师。我想是这样，这个话??

郝银钟：这不是陈兴良老师说的！而是陈光中老师提出来的。

林 维：是陈兴良老师吧。不管谁吧，我的想法是要在具体的语境中讨论这个问题。我想这个话的前提是：第一个我刚才讲了改判是因为刑讯逼供。第二个，因为刑讯逼供而导致了对那些故意伤害致死的案件欠缺了其它证据，除有几个刑讯逼供所得到的证据之外，没有其它证据。我刚才讲了，一审判决书里的这三组证据，前二组都跟刘涌没有关系，没有提到刘涌这两个字，就是第三组证据提到刘涌了。如果因为刑讯逼供使这一组证据丧失了效力也好，非法也好，那么它的定罪的结论也就丧失了依据，这是我的第二个前提。第三个前提，我们仅仅局限于刑讯逼供与改判。因为我刚才讲了，仅仅刑讯逼供把这个证言给消灭了，这个案子不是你所犯的，你也没有参与，我跟田宏杰博士的观点还是一样的，刘涌也得负责。但这是两个问题。我现在还是围绕我的第三个前提就是说仅仅局限于刑讯逼供。如果这三个前提都能成立的话，那么我认为，这个判决有进步的意义，有它保障人权的意义，也就是说，陈老师这句话是对的。一个人也好，一个国家也好，不能从犯罪行为中获得任何效益。公安机关也是如此。如果我假设的这几个前提都能成立的话，那么在这个案件里面，实事求是地讲，救活刘涌的不是田文昌不是律师，不是检察官，不是法官，而是公安。正是公安的这些违法行为把刘涌给救了。本来，也许，我们不用刑讯逼供能通过正常合理手段得到的一些证言，假如是由于我们政府的政策感化作用，教育作用。好，那几个证人说了：的确是刘涌指使我的。结果一打也打出来了。所以这个证据不能用了，所以证明刘涌就没有其它证据了，所以刘涌就因为这个因素而改判了。至于能不能通过其它因素再让他承担这个责任。那是第二个问题了。所以我想，如果真是这样的话，是公安救了刘涌，大家不要感谢其他的人，是公安局。

韩 哲：在这个问题上，我插一句。我不同意林维的观点，尽管林维是我的师兄。他比我先

毕业。这里面有个问题就是说，是公安机关救了刘涌吗？我不这样看待。我觉得，我刚才讲的刑事判决的合理性是在这种意义上讲的。一个刑事判决，它是各种权力最终争夺争斗的一种结果，在共同的争夺中最终获得的一个结果。因此，在这个意义上说，我说刘涌的案件具有相对的合理性。另外说，在这个案件中我们不要单一看公安机关救了刘涌。我们也要看，社会的共同力量救了刘涌。好，谢谢大家！（掌声）

问题4：本案中如何理解共同犯罪有关条文的适用问题？能不能出现被告人教唆公安机关进行刑讯逼供，然后企图逃脱责任的情况？

林 维：我简单地来讲，为什么没有提到26条。因为时间关系，一审的辩护词我现在还没 有拿到。我现在拿到的是二审的辩护词。二审的辩护词中的确没有提到26条，但是刚才在底下讨论的时候我跟郝老师也在讨论这个问题。另外的材料，在这个材料中律师接受记者采访时提到了这样的说法，他举了一个这样的例子，就是我刚才讲的这个“共同犯罪实行过限”的问题。我教唆你去抢劫，你在抢劫的过程中把人给强奸了或实施其它的猥亵行为等等也好，这个是“共同犯罪过限”的问题。主犯不应该承担责任。我们现在讲的是犯罪集团首要分子的问题，所以我想在这个案件中也应该考虑了26条的问题吧。只不过没有明确地列出来，没有明确列出有关的争论，但是法律依据在里面。他也同样提到了26条第3款，也就是说一审法院和二审法院在判决时已考虑了这个问题了。但是在一审极可能辩护方和控方都没有将其作为一个重要的问题提出来，提不提是他的问题。但是在解释上如何把这些刑事责任归结给刘涌是另外一个问题，这是第一个。

第二个，是否因为出现刘涌买通公安机关，让公安机关打他一顿，他就无罪了。我不排除任何假设的可能性。公安人员可能冒着构成刑讯逼供罪或者构成受贿罪的风险去为这个人开脱。的确有这样的情况，他有可能去钻这样的漏洞。假如他认为这个风险他值得的话，或者他认为他不会被发现，或者行贿额足够大能保证他判刑回来也能花天酒地的话，我觉得有这种可能性。任何漏洞都有可能。但是这实质意义上也谈不上什么刑讯逼供。这也就是主要是一个行贿受贿的问题。但我想这样的案例也并不是没有。比如说大家都必须知道怀孕的妇女不能够被判死刑。蒋艳平曾经试图以这样的方法去逃避死刑，去引诱也好，去跟看守人员串通也好，试图让自己怀孕，据我的了解。但可惜是没有成功也好，怎么样也好，最后的确她还是被判了死刑了。所以这样的漏洞肯定会有。但是一个制度你不可能去解决地那么完美。 还有一个问题，就是关于黑社会老大的问题。我认为，既然从立法的原意上来讲，第26条第3款和第4款是分开的，那么这个逻辑关系，就像我们刚才讨论同意的。这个法条的关系很明显的就是说明两个处罚原则是不一样的。第3条的处罚范围比第4条的处罚范围要广，不同的国家可能有不同的处罚方式，比如说大陆法系中有“共谋共同共犯”等等。但有时候社会上的黑社会老大比如说刘涌已成为人大代表。有些人可能比他还厉害，成为全国人大代表都有可能。你要说他对某个烟贩比如说具体的王某某，你要说去给我打一顿，他没有时间。但他可能会讲说我们这个企业要生存，应该怎么怎么样，说那些不服气的人你就应该教训教训他。有时候是直接故意，有时候是间接故意，有时候很明显，有时候可能是很突然的一种不确定的故意，但是大家心领神会，大家都知道这是在为集团卖命。老大说了要教训教训他，这个教训的含意包括骂他一顿、污辱他一顿、打他一顿，都有可能。（笑声）所以在这种情况下，我觉得你应该对26条第3款作一个广意的理解，这样才能惩治这种黑社会老大。

问题5：法官怎样才能保持中立？

刘凤景：法官他也有他的喜怒哀乐，这是很正常的。也就是说有的法官爱喝酒、有的法官爱唱歌，这都是很正常的，这都是人的正常需求。对于刘涌这个人，也可能有人很讨厌他，讨厌他的人可能认为刘涌应该重判。有的人可能很喜欢，像焦玫瑰。她也是法官，非常喜欢刘

涌。对刘涌可能少判几年，甚至不判罪，这都很正常。但作为一个合格的法官，应该是克制的，谨慎的，神圣的。尽管这样，感情的因素对他的判决肯定还会有影响，只能相对的理性程度要高一些，那么基于这一点，又引到下一个问题，就是说审判委员会这样一个制度存废的合理性问题，那是我们以后研究的问题。

问题6：专家们出具专家意见书会不会有法律责任？

韩 哲：我觉得不应该负法律上的责任，法律上的责任肯定没有，道义上的责任肯定有。这 个就是属于他们讲的出卖良知的问题。但是到目前为止，我还没有发现这样的问题，没有那么严重。法律意见书不应该承担责任。但是出现专家证据应该负责任。

田宏杰：对于专家意见书我在这补充一句，平时专家们都很在意自己的声誉，不会因为那么 一次交易，比如可能说收了一大笔钱，而葬送自己一生在学术界和社会上的声誉的。因此这样概率的出现很小。

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