浅谈受贿案件中“打招呼”的认定

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浅谈受贿案件中“打招呼”的认定

作者：李岚 李小斌

来源：《职工法律天地·下半月》2015年第06期

摘 要：随着我国反腐力度的加强，贪污受贿案件如雨后春笋般冒出，切切实实的让民众感受到了国家惩治贪腐案件的决心。在司法实践中处理受贿案件时，“打招呼”不宜全部认定为利用职务上的便利。笔者在此抛砖引玉，以期得到大家重视，文中只代表个人观点，希望大家予以斧正。

关键词：受贿；斡旋受贿；打招呼；职务便利

党的十八大强调司法公正，树立司法权威。在民众认同反腐倡廉的同时，笔者认为不能因民意而绑架刑事法律，成为讨民众欢心的牺牲品。在处理受贿案件中，“打招呼”的行为是每个刑辩律师不可越逾的问题。在司法实践中，只要符合公式：送钱+办事=受贿罪，即可被认定为受贿罪。因此，在受贿案件中很少用到“斡旋受贿罪”。 一、斡旋受贿罪的独立价值

有学者认为，因为第三百八十八规定，符合这个构成要件的以受贿罪论处，因此没有单独存在的必要。笔者不认同这种观点，虽然第三百八十八没有规定单独的罪名，但是不可否认它属于一个完整的犯罪构成，它应该有其自身的现实意义。笔者赞同马克昌教授给出的理由：①斡旋受贿与普通受贿犯罪构成的要件有所不同，如不是利用自己职务之便，而是利用他人职务之便；不是谋取任何利益，而是谋取不正当利益；②刑法第三百八十五条的规定与第三百八十八条的规定， 应当说是普通与特别的关系；③斡旋受贿的行为人毕竟不是利用自己职务之便，社会危害性相对要小于普通受贿罪，法定刑应轻于普通受贿罪，因而有必要规定为独立的犯罪。[1]笔者认为，应该挖掘《刑法》第三百八十八条的内涵，根据罪刑法定的原则精神，如果行为人不违反这个规则的内容，不应认定为犯罪。 二、斡旋受贿的客观认定条件

1.利用职权或者地位形成的便利条件的认定

在认定斡旋受贿时，一定要区别于利用职务上的便利。区别于利用职务上的便利应该从如下四个方面区分：①从行为手段上区分：“利用职务上的便利”可通过行为人自己直接为请托人谋取利益， 也可通过第三人为请托人谋取利益，而“利用职权或者地位形成的便利条件”则必须通过第三人才能为请托人谋取利益；②从制约关系上区分：“利用职务上的便利”的行为人与第三人存在职务上的制约关系， 而“利用职权或者地位形成的便利条件”的行为人与第三人则不存在职务上的制约关系；③在利用他人职务时对第三人意志自由影响上区分：“利用职务上的便利”所指令的第三人没有或基本没有意志自由， 而“利用职权或者地位形成的便利条件”所斡旋

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