典型商业诉讼案例解析：从复兴Vs SOHO案看间接并购中涉及的优先购买权问题

典型商业诉讼案例解析：从复兴Vs SOHO案看间接并购中涉及的优先购买权问题

郭律师评析：间接并购中是否存在股东优先购买权问题？如果为了避开股东的优先购买权而故意采取间接并购方式，是否属于合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效行为？

一、本案基本背景

持续一年半的外滩地王案在上海市第一中级人民法院宣判，原告复兴集团胜诉。案件宣判后不久，被告方SOHO中国、绿城、上海证大随即发表联合声明对判决结果表示失望和遗憾，并称会在法律规定期限内提起上诉。

法院判决称SOHO中国等“以合法形式掩盖非法目的”

上海一中院在判决中称，依法认定被告间的股权交易侵害了股东优先购买权，属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应确认无效。

法院认为，被告绿城公司和被告证大五道口公司实施的交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告复星商业对海之门公司目前享有的50%权益，但经过交易后，海之门公司另50%的权益已归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方，因此实际上剥夺了原告对海之门公司另50%股权的优先购买权，此举明显规避了《公司法》第72条规定，属于《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。

此外，双方对海之门公司的董事会成员改组事宜已发生争议，各持50%股权结构的不利因素已初见端倪，海之门公司未来的经营管理和自治僵局也在所难免。显然，交易后果的发生，不利于海之门公司以及项目公司的实际经营，也难以保障外滩8-1地块项目后续的正常开发。

最后，上海一中院依法判决认定系争股权转让协议无效，被告嘉和公司、被告证大置业公司将被告绿城公司、被告证大五道口公司的股权状态恢复至转让前。 昨天，在有SOHO中国潘石屹、绿城宋卫平以及上海证大戴志康签名的联合声明中，三家公司除了对这一判决结果表示不满，并将提起上诉外，还强烈呼吁“8-1案件原告方的实际控股股东复星国际有限公司摒弃‘一股独大’的思维模式，回到真正的法治轨道上来解决围绕8-1案件的商业纠纷，一起为上海的建设出力。”

SOHO中国董事长潘石屹昨天中午还在其实名认证微博中表示，“我们坚信法律的公正，我们三方(SOHO、证大和绿城)决定提起上诉，直到正义得到伸张。”

潘石屹曾自曝与复星因5亿元翻脸

去年11月，潘石屹曾在微博中自曝，SOHO中国与复星之所以闹到要对簿公堂的境地，是因为复星提出，SOHO中国要收购8-1项目证大和绿城的权益，必须付给复星5亿元人民币的补偿，同时SOHO中国要多给8-1的项目公司20亿元的超额股东贷款。而这些条件都被SOHO中国拒绝了。

潘石屹所说的上海外滩8-1项目，就是上海市黄浦区小东门街道574及578街坊地块，占地面积约为45471.9平方米。这是上海有史以来最昂贵的政府出让地皮，2010年2月1日，被上海证大以92.2亿元拍走。

此后，为筹集资金缴纳土地款，上海证大邀请了浙江复星、绿城中国等公司入股，在SOHO中国收购之前，浙江复星、上海证大、绿城中国以及磐石投资分别持有外滩地块项目公司海之门50%、35%、10%以及5%的股权。

潘石屹称，2011年11月，证大公司董事长戴志康表示证大和绿城两家都资金紧张，问其愿不愿意收购他们在8-1项目的权益。但是，最终复星提出的合作条件让SOHO中国觉得“是无理的要求”，于是陷入僵局。

2011年12月29日，SOHO中国宣布以40亿元从上海证大、绿城中国、磐石投资收购项目50%股权。而就在第二天，复星即发出声明表示反对SOHO中国的收购。 2012年5月31日，复星国际提交起诉书，以享有优先购买权为由，要求撤销三家达成的股权转让协议。

二、一审判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书

（2012）沪一中民四(商)初字第23号

原告浙江复星商业发展有限公司，住所地浙江省台州市耀达大厦289号1811室。 法定代表人梁信军，公司总经理。

委托代理人郭锐，上海市锦天城律师事务所律师。 委托代理人王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。

被告上海长烨投资管理咨询有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢386室。

法定代表人唐正茂，公司执行董事。

委托代理人郝瀚，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。 被告浙江嘉和实业有限公司，住所地浙江省杭州市九堡镇杨公村。 法定代表人赵锦标，公司董事长。

委托代理人徐国宁，浙江天册律师事务所律师。 委托代理人徐骏，浙江天册律师事务所律师。

被告上海证大置业有限公司，住所地上海市浦东新区唐镇唐陆路3081号二楼。 法定代表人王辅捷，公司董事长。

委托代理人刘凌云，北京市金杜律师事务所上海分所律师。 委托代理人傅轶，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

被告上海长昇投资管理咨询有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢376室。

法定代表人唐正茂，公司执行董事。

委托代理人郝瀚，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。

被告杭州绿城合升投资有限公司，住所地浙江省杭州市下城区武林路100号501室。

法定代表人唐正茂，公司执行董事。

委托代理人郝瀚，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。

被告上海证大五道口房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区梅花路281号A241室。

法定代表人唐正茂，公司执行董事。

委托代理人郝瀚，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。

原告浙江复星商业发展有限公司因与被告上海长烨投资管理咨询有限公司（以下简称“长烨公司”）、被告浙江嘉和实业有限公司（以下简称“嘉和公司”）、被告上海证大置业有限公司（以下简称“证大置业公司”）、被告上海长昇投资管理咨询有限公司（以下简称“长昇公司”）、被告杭州绿城合升投资有限公司（以下简称“绿城公司”）以及被告上海证大五道口房地产开发有限公司（以下简称“证大五道口公司”）股权转让合同纠纷一案，于2012年5月30日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月29日公开开庭进行了审理。原告浙江复星商业发展有限公司的委托代理人郭锐律师、王剑峰律师，被告长烨公司、被告长昇公司、被告绿城公司、被告证大五道口公司的共同委托代理人郝瀚律师、魏国俊律师，被告嘉和公司的委托代理人徐骏律师以及被告证大置业公司的委托代理人刘凌云律师、傅轶律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，被告证大置业公司设立上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（以下简称“项目公司”），并持有项目公司100%股权。2010年2月1日，项目公司通过公开竞买方式竞得外滩8-1地块，负责对外滩8-1地块进行开发。项目公司取得外滩8-1地块土地使用权后，被告证大置业公司与原告、被告绿城公司、上海磐石投资管理有限公司（以下简称“磐石投资”）达成了建立合资公司，并通过合资公司控股项目公司开发外滩8-1地块的合意。2010年4月25日，上海证大房地产有限公司（以下简称“证大房地产公司”）分别与复地（集团）股份有限公司（以下简称“复地集团”）、磐石投资、被告绿城公司签署《合作投资协议》，约定以上四方共同在上海投资设立合资公司，并对四方对合资公司的出资和股东贷款进行了约定。其中第11.2条、第10.2条皆有如下约定：“11.2（10.2）除非本协议另有规定，未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是，任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务”。合资公司—上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门公司”）于2010年4月26日成立，其中原告持有海之门公司50%股权，被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资合计持有海之门公司50%股权。

2010年10月7日，原告与海之门公司、被告证大置业公司、被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资、证大房地产公司共同签署了《合作协议》。《合作协议》约定：证大房地产公司将8-1地块项目推荐给合资公司，合资公司已同意接受此项推荐；由合资公司通过自被告证大置业公司处受让项目公司100%股权的方式受让持有本项目（以合资公司被登记成为持有项目公司100%股权的股东为准）；被告证大置业公司注册项目公司所需的人民币23.9亿元货币资金由原告负责筹措??证大方面承诺，除非本协议另有约定或合资公司各股东方一致同意，在合资公司受让成为持有项目公司100%股权的股东之前，证大方面均不以任何形式处置其对合资公司或项目公司的任何债权（包括以往债权及对项目公司的新增债权），包括但不限于全部或部分转让、设定质押担保等权利负担。 2011年10月28日，被告证大置业公司与海之门公司签署《股权出售和购买协议》，约定被告证大置业公司将项目公司100%股权及附属于股权的一切权利以及被告证大置业公司就股东借款享有的一切权利以对价人民币95.70亿元转让

给海之门公司，其中股权转让对价为人民币70亿，股东借款转让对价为人民币25.70亿元。转让完成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有外滩8-1地块100%权益。

2011年12月22日，被告绿城公司、被告证大五道口公司委托被告证大置业公司致函原告，明确表示转让持有的海之门公司50%的股权及全部股东借款，总对价人民币42.50亿元，要求原告在2011年12月28日17点30分之前作出决定。2011年12月26日，被告绿城公司、被告证大五道口公司再次委托被告证大置业公司与证大房地产公司联合致函原告，明确表示转让持有的海之门公司50%的股权及全部股东借款，总对价人民币42.50亿元，要求原告在2011年12月27日17点之前决定。

2011年12月29日，SOHO中国有限公司与绿城中国控股有限公司分别发布《须予披露交易》。SOHO中国有限公司发布的《须予披露交易》声明：“本公司（SOHO中国）全资附属公司长烨公司与卖方订立股权及债权转让框架协议（《框架协议》），以收购证大五道口公司及绿城公司的全部股权及该等股东贷款的所有权利及拥有权，对价人民币40亿元。??于完成后，长烨公司将透过证大五道口公司及绿城公司间接拥有海之门公司50%股权，另于完成项目公司转让协议后，海之门公司将成为项目公司的唯一股东，而项目公司拥有外滩8-1项目地块的土地使用权，而长烨公司将间接拥有项目公司及外滩8-1地块50%权益”。绿城中国控股有限公司发布的《须予披露交易》与SOHO中国有限公司发布的《须予披露交易》对以上事实所述吻合。

2011年12月29日，被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业公司签署了《关于间接收购上海外滩国际金融服务中心（8-1）地块项目50%权益之股权及债权转让框架协议》（以下简称“《框架协议》”），《框架协议》中关于签署《框架协议》的目的具有如下描述：“转让方（嘉和公司、证大置业公司）一致同意，按本协议约定方式向长烨公司转让其所持目标公司（证大五道口公司、绿城公司）100%股权。长烨公司亦同意按照本协议约定方式，收购转让方（嘉和公司、证大置业公司）所持的目标公司（证大五道口公司、绿城公司）100%股权，从而实现间接持有海之门公司50%股权以及项目公司50%的收购目的。各方一致认可，长烨公司进行本次收购的基础是通过目标公司（证大五道口公司、绿城公司）一次性间接持有海之门公司和项目公司50%的股权及权益”。《框架协议》中对被告绿城公司、被告证大五道口公司持有的，除海之门公司股权外其它资产的处理及被告长烨公司受让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的先决条件，作出了如下约定:“绿城公司已将绿城剥离资产全部剥离完毕，除本协议另有约定外未对绿城公司造成任何义务或负债；证大五道口以长烨公司满意方式将证大剥离资产剥离完毕，除本协议另有约定外未对证大五道口公司造成任何义务或负债”。

2011年12月29日，被告证大置业公司与被告长昇公司签署了《股权转让协议》，约定由被告长昇公司受让被告证大置业公司持有的被告证大五道口公司100%股权。2012年1月9日，被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业公司签署了《框架协议之补充协议》，《框架协议之补充协议》对受让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的主体作出了如下变更约定:“长烨公司有权指定

第三方适格主体分别自证大置业公司和嘉和公司处受让证大五道口公司100%股权和相关债权和绿城公司100%股权和相关债权。本补充协议（《框架协议之补充协议》）签署之前长烨公司分别与证大置业公司和嘉和公司就证大五道口公司100%股权和相关债权绿城公司100%股权和相关债权已经签订的股权转让协议和债权转让协议项下的长烨公司权利与义务，自本补充协议签署之日起一并概括转让予长烨公司指定的第三方适格主体，证大置业公司与嘉和公司同意在本补充协议签署之日与长烨公司指定的第三方适格主体重新签署相关股权和债权转让协议”。《框架协议之补充协议》中对被告证大五道口公司剥离资产作出了如下约定：“证大置业公司和长烨公司同意约定的资产剥离可以在证大置业公司已经实际向长烨公司或其指定第三方转让证大五道口公司100%股权后（包括完成股权转让工商登记后）完成”。

2012年1月12日，杭州市工商行政管理局核准将被告绿城公司的股东变更为被告长昇公司。2012年1月17日，上海市工商行政管理局浦东分局核准被告证大五道口公司的股东变更为被告长昇公司。

2012年2月28日，证大房地产公司发布《股东特别大会通告》，宣布于2012年3月14日举行股东特别大会审议本案中的该等交易安排。2011年12月29日，复星国际有限公司发布《公告》声明：“本公司（复星国际）认为其于建议转让中拥有优先认购权，若该等权益无法得到保障，本公司（复星国际）将采取一切合适之法律手段维护其权益”。2011年12月30日，原告委托上海市锦天城律师事务所发出《律师函》，声明：贵方理解并确认成立海之门公司是基于各方之间的信赖所作出的商业决策。以上交易的安排及日后的履行，已导致被告证大五道口公司及被告绿城公司的股东及实际控制人发生了重大变化，导致被告证大五道口公司及被告绿城公司在日后对海之门公司未来运行过程中做出的商业决策发生变化，影响了有限责任公司股东之间的信赖，违反了各方在成立海之门公司时的初衷，破坏了海之门公司作为有限责任公司的人合性，从而将导致海之门公司拥有的上海外滩8-1地块权益受到重大影响。根据中华人民共和国法律及海之门公司章程，原告对其他股东转让海之门公司股权具有优先购买权，贵方对以上交易的安排明显旨在规避法律的强制性规定（包括立法本意）及章程约定，已经涉嫌违反法律规定及侵害原告及其关联公司的合法权益。综上所述，原告及其关联公司将密切关注本律师函中所提事宜的进展，望贵方自行并敦促其他关联方中止一切法律行为，否则原告及其关联公司将通过合适之法律途径，维护其合法权益。特此函告！

据此，原告认为，六被告之间关于股权收购的交易，明显旨在规避《公司法》72条关于股东优先购买权的规定及《合资公司章程》第6.2、6.3条的约定，企图达到侵害原告合法权益的目的；违反了成立合资公司的目的和约定；属于恶意串通，损害原告利益，故应为无效。原告提出如下诉讼请求：1、判令确认被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业公司签署的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于被告嘉和公司、被告证大置业公司向被告长烨公司转让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的约定无效（根据《框架协议》和《框架协议之补充协议》的约定，涉案股权的交易价格共计为人民币754,546,511元）；2、判令确认被告嘉和公司与被告长昇公司签署的《股权转让协议》无效；3、判令确认被告证大置业公司与被告长昇公司签署的《股权转让协议》无效；4、

判令六被告将被告绿城公司、被告证大五道口公司的股权状态恢复至转让前，即由被告嘉和公司持有被告绿城公司100%股权，被告证大置业公司持有被告证大五道口公司100%股权；5、判令六被告承担本案的全部诉讼费用。

被告长烨公司、被告长昇公司、被告绿城公司及被告证大五道口公司共同答辩称，被告绿城公司、被告证大五道口公司与本案交易行为无关；原告及其关联方明知并与被告长烨公司、被告长昇公司的关联方协商过股权收购事宜，后因价格原因未能达成一致；四被告之间的股权交易不涉及海之门公司，亦未改变海之门公司的股权结构，故原告对此不享有优先购买权；四被告之间的股权交易不违背法律规定，不存在恶意串通，亦未损害原告的合法权益，且相关法定程序已经履行完毕；四被告均不存在违反《合作协议》的违约行为，同时《合作协议》约定了仲裁条款。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。

被告嘉和公司答辩称，被告嘉和公司及其关联方是基于公司内部原因，愿意与被告证大置业公司采取捆绑方式转让海之门公司50%的权益，原告与被告长烨公司的关联方均表示愿意购买，但原告一直在压价，故被告嘉和公司及其关联方与被告证大置业公司以利益最大化为目标，最终与被告长烨公司的关联方达成转让合意；被告嘉和公司出让的是被告绿城公司100%股权，属有权处置，交易本身不涉及海之门公司，未改变海之门公司的股权结构，故原告对此不享有优先购买权；交易本身不违反海之门公司的章程，亦未违反合作协议，不存在恶意串通；原告与本案交易不具有法律上的利害关系，无权提起诉讼；系争交易不违背法律规定且相关法定程序已经履行完毕，属于合法的商事交易。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。

被告证大置业公司答辩称，项目公司及外滩8-1地块均由被告证大置业公司取得，后成立海之门公司，原告享有50%权益，对于另50%权益的出让事宜，被告证大置业公司所属关联方最先是与原告关联方协商，协商时间长达半年之久，但因原告的压价和消极而未果；被告证大置业公司最终决定与被告绿城公司捆绑出让予被告长烨公司所属关联方，完全系出于商业利益考虑；原告对于涉案交易的股权不享有优先购买权，原告因此并未发生损害，不具有请求权基础；原告并未就被告证大置业公司违反《合作协议》提出违约之诉，且《合作协议》订有仲裁条款；《框架协议》不单纯指股权还包括债权；股权交易完成后，不影响海之门公司以及原告在海之门公司的任何权益；被告证大置业公司不存在恶意串通，致函原告的行为仅是要约性质，不涉及股东优先购买权。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。

本院经审理查明：

一、外滩8-1地块

2010年8月，被告证大置业公司作为唯一出资人，签署《上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司章程》，于2010年10月11日设立项目公司，注册资金人民币70亿元，该项目公司的100%股权由被告证大置业公司持有。2010年2

月1日，被告证大置业公司通过公开竞买方式竞得外滩8-1地块，项目公司负责签订土地出让合同并对外滩8-1地块进行开发，并相应取得2010年12月1日由上海市黄浦区房地产登记处颁发的《上海市房地产权证》（“沪房地黄字2010第004498、004499号”），载明房地座落“上海市黄浦区小东门街道574街坊1/1丘”，土地用途“商业、金融、文化、办公”，使用权面积20,183.90平方米、25,288平方米，2011年1月17日，项目公司取得《建设用地规划许可证》，2011年11月23日，项目公司取得《建筑工程施工许可证》。

二、海之门公司的成立和各方之间的特别约定

项目公司取得外滩8-1地块土地使用权后，被告证大置业公司所属关联方与原告所属关联方、被告绿城公司所属关联方、磐石投资达成了建立合资公司的合意，旨在通过合资公司控股项目公司开发外滩8-1地块。海之门公司遂于2010年4月26日成立，注册资金人民币10亿元，股权结构为原告持有50%，被告证大五道口公司持有35%，被告绿城公司持有10%，磐石投资持有5%。2011年10月28日，被告证大置业公司与海之门公司签署《股权出售和购买协议》。约定被告证大置业公司将项目公司100%股权及附属于股权的一切权利以及被告证大置业公司就股东借款享有的一切权利以对价人民币95.70亿元转让给海之门公司，其中股权转让对价为人民币70亿元，股东借款转让对价为人民币25.70亿元。转让完成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有外滩8-1地块100%权益。因2010年10月8日，被告证大五道口公司就其持有的海之门公司35%股权中的10%股权与新华信托股份有限公司（以下简称“新华信托”）协议设定股权投资集合资金信托计划，信托期限拟定18个月，募集信托资金人民币95,800万元。至此，海之门公司股权结构为：原告持有海之门公司50%股权；被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资、新华信托分别持有海之门公司10%、25%、5%、10%股权，合计持有海之门公司50%股权。2011年12月29日，被告证大五道口公司与磐石投资的唯一出资人上海磐石投资有限公司签署《股权转让协议》，约定受让上海磐石投资有限公司持有的磐石投资100%股权，现已交割登记完毕。 2010年4月25日，证大房地产公司分别与复地集团、被告绿城公司签署《合作投资协议》，约定由证大房地产公司、复地集团、被告绿城公司、磐石投资四方共同在上海投资设立合资公司，并对四方对合资公司的出资和股东贷款进行了约定。其中第11.2条（证大房地产公司与复地集团签署版）、第10.2条（证大房地产公司与被告绿城公司签署版）皆有如下约定：“除非本协议另有规定，未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是，任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务”。

《海之门公司章程》第6.2条和6.3条有如下约定：“6.2股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。6.3经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权，但本章程另有规定的除外。两个以上股东主张行使优先购买权的，

应协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。股东将其在公司的全部或部分股权转让给其母公司、子公司的，不适用6.3条规定的在同等条件下其他股东有优先购买权的规定”。

2010年10月7日，原告与海之门公司、被告证大置业公司、被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资、证大房地产公司共同签署了《合作协议》。《合作协议》约定：鉴于合资公司的成立目的为开发建设由证大房地产公司推荐的位于上海的房地产项目；各方确认并同意，由合资公司通过自被告证大置业公司处受让项目公司100%股权的方式受让持有本项目（以合资公司被登记成为持有项目公司100%股权的股东为准）；各方确认并同意，被告证大置业公司注册项目公司所需的人民币23.9亿元货币资金由原告负责筹措；证大方面承诺，除非本协议另有约定或合资公司各股东方一致同意，在合资公司受让成为持有项目公司100%股权的股东之前，证大方面均不以任何形式处置其对合资公司或项目公司的任何债权（包括以往债权及对项目公司的新增债权），包括但不限于全部或部分转让、设定质押担保等权利负担。

三、六被告之间的交易

被告长烨公司于2011年12月设立，唯一投资人系上海长茂投资管理有限公司；被告长昇公司于2011年9月设立，唯一投资人系上海长鼎投资管理有限公司。 2011年12月22日，被告证大置业公司致函原告，同意原告可以在2011年12月28日之前决定以人民币42.5亿元的总对价购买证大方股东合计持有的海之门公司50%的股权及股东借款；原告如同意购买，应当不迟于2011年12月28日17点30分之前送达正式书面同意决定，且该等书面决定应当不得附有任何额外条件；总对价付款进度应当至迟不晚于：2012年1月31日前完成支付人民币17亿元，2012年2月28日前完成支付人民币12.75亿元，剩余对价在2012年3月31日之前完成支付；如原告适当发出同意购买的正式书面决定，则被告证大置业公司进一步同意：被告证大置业公司将促使被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资分别同意和配合按照本函规定出售其在海之门公司持有的股权及股东借款，就原告关联方持有的证大房地产公司的约2,431,815,000股股份，被告证大置业公司将促使证大房地产公司以成本价格进行回购。

2011年12月26日，被告证大置业公司与证大房地产公司联合致函原告，同意原告可以在2011年12月27日17：00之前决定以人民币42.5亿元的总对价购买证大方股东合计持有的海之门公司50%的股权及股东借款，但不包括证大房地产公司和被告证大置业公司及其关联方为海之门公司和项目公司前期垫付费用人民币2,079.71万元、被告证大置业公司及其关联方向项目公司直接提供的人民币2,600万元流动资金、被告证大五道口公司向新华信托所要支付的信托收益；原告如决定购买，应当不迟于2011年12月27日17点30分之前送达正式书面同意决定，且该等书面决定应当不得附有任何额外条件；总对价付款进度应当符合以下规定：2011年12月28日前完成支付人民币16亿元；2012年1月31日前完成总对价扣除以下两项后金额的支付；2012年4月26日之前支付人民币等值于新华信托发行信托计划的回购价款；等值于证大房地产公司以成本价格向原

告关联方收购持有的证大房地产公司的2,431,815,000股股份的金额于相关方进一步约定的时间和方式支付；如原告适当发出同意购买的正式书面决定，则被告证大置业公司和证大房地产公司进一步同意：被告证大置业公司将促使被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资分别同意和配合按照本函规定出售其在海之门公司持有的股权及股东借款，就原告关联方持有的证大房地产公司的约2,431,815,000股股份，被告证大置业公司和证大房地产公司同意以成本价格每股价格港币0.33元向原告关联方进行回购。

2011年12月29日，被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业公司签署了《框架协议》，约定被告长烨公司受让被告证大置业公司、被告嘉和公司分别持有的被告证大五道口公司、被告绿城公司100%股权，转让价款分别为人民币701,430,000元、130,330,000元，合计人民币831,760,000元；受让被告证大置业公司、被告嘉和公司对海之门公司所提供的股东借款债权的转让价款合计人民币2,189,800,000元；代被告证大五道口公司向新华信托支付信托受益权转让对价人民币978,440,000元，上述交易价款共计人民币40亿元；被告绿城公司、被告证大五道口公司除上述股权及债权外，尚持有的其他资产或权益，应当剥离至其关联公司名下；《框架协议》中关于签署《框架协议》的目的具有如下描述：“转让方（嘉和公司、证大置业公司）一致同意，按本协议约定方式向长烨公司转让其所持目标公司（证大五道口公司、绿城公司）100%股权。长烨公司亦同意按照本协议约定方式，收购转让方所持的目标公司100%股权，从而实现间接持有海之门公司50%股权以及项目公司50%股权的收购目的，长烨公司进行本次收购的基础是通过目标公司一次性间接持有海之门公司和项目公司50%的股权及益??”；《框架协议》中对被告绿城公司、被告证大五道口公司持有的，除海之门公司股权外其它资产的处理及被告长烨公司受让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的先决条件，作出了如下约定:“绿城公司已将剥离资产全部剥离完毕，除本协议另有约定外未对绿城公司造成任何义务或负债；证大五道口公司以长烨公司满意方式将剥离资产剥离完毕，除本协议另有约定外未对证大五道口公司造成任何义务或负债；证大置业公司的控股股东证大房地产公司股东大会批准本协议项下交易”。

2012年1月9日，被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业公司签署了《框架协议之补充协议》，对被告证大置业公司出让被告证大五道口公司100%股权和债权的对价分配进行了调整，即股权转让价款为人民币624,216,511元，债权转让价款为人民币1,357,025,494元，并对受让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的主体作出了如下变更约定:“长烨公司有权指定第三方适格主体分别自证大置业公司和嘉和公司处受让证大五道口公司100%股权和相关债权和绿城公司100%股权和相关债权。本补充协议签署之前长烨公司分别与证大置业公司和嘉和公司就证大五道口公司100%股权和相关债权、绿城公司100%股权和相关债权已经签订的股权转让协议和债权转让协议项下的长烨公司权利与义务，自本补充协议签署之日起一并概括转让予长烨公司指定的第三方适格主体，证大置业公司与嘉和公司同意在本补充协议签署之日与长烨公司指定的第三方适格主体重新签署相关股权和债权转让协议”。

2011年12月29日，SOHO中国有限公司与绿城中国控股有限公司通过香港联合交易所分别发布《须予披露交易》。SOHO中国有限公司发布的《须予披露交易》

声明：“本公司（SOHO中国）全资附属公司长烨公司与卖方订立股权及债权转让框架协议（《框架协议》），以收购证大五道口公司及绿城公司的全部股权及该等股东贷款的所有权利及拥有权，对价人民币40亿元。??于完成后，长烨公司将透过证大五道口公司及绿城公司间接拥有海之门公司50%股权，另于完成项目公司转让协议后，海之门公司将成为项目公司的唯一股东，而项目公司拥有外滩8-1项目地块的土地使用权，而长烨公司将间接拥有项目公司及外滩8-1地块50%权益”。绿城中国控股有限公司发布的《须予披露交易》与SOHO中国有限公司发布的《须予披露交易》对以上事实所述吻合。

2011年12月29日，被告证大置业公司与被告长昇公司签署了《股权转让协议》，约定由被告长昇公司受让被告证大置业公司持有的被告证大五道口公司100%股权，转让价款人民币624,216,511元。2012年1月12日，被告嘉和公司与被告长昇公司签署了《股权转让协议》，约定由被告长昇公司受让被告嘉和公司持有的被告绿城公司100%股权，转让价款人民币1,500万元。2012年1月12日，杭州市工商行政管理局核准将被告绿城公司的股东变更为被告长昇公司。2012年1月17日，上海市工商行政管理局浦东分局核准被告证大五道口公司的股东变更为被告长昇公司。

2012年2月28日，证大房地产公司发布《股东特别大会通告》，宣布于2012年3月14日举行股东特别大会审议本案中的该等交易安排。

2011年12月29日，复星国际有限公司发布《公告》声明：“本公司认为其于建议转让中拥有优先认购权，若该等权益无法得到保障，本公司（复星国际）将采取一切合适之法律手段维护其权益”。2011年12月30日，原告委托上海市锦天城律师事务所发出《律师函》，声明：贵方理解并确认成立海之门公司是基于各方之间的信赖所作出的商业决策。以上交易的安排及日后的履行，已导致被告证大五道口公司及被告绿城公司的股东及实际控制人发生了重大变化，导致被告证大五道口公司及被告绿城公司在日后对海之门公司未来运行过程中做出的商业决策发生变化，影响了有限责任公司股东之间的信赖，违反了各方在成立海之门公司时的初衷，破坏了海之门公司作为有限责任公司的人合性，从而将导致海之门公司拥有的上海外滩8-1地块权益受到重大影响。根据中华人民共和国法律及海之门公司章程，原告对其他股东转让海之门公司股权具有优先购买权，贵方对以上交易的安排明显旨在规避法律的强制性规定（包括立法本意）及章程约定，已经涉嫌违反法律规定及侵害原告及其关联公司的合法权益。综上所述，原告及其关联公司将密切关注本律师函中所提事宜的进展，望贵方自行并敦促其他关联方中止一切法律行为，否则原告及其关联公司将通过合适之法律途径，维护其合法权益。特此函告！

海之门公司成立后有董事会成员12名，原告委派6名董事并担任董事长、法定代表人，并对海之门公司处于实际控制。目前，被告绿城公司、被告证大五道口公司已经提请召开董事会，要求更换董事、监事，但会议未能如期举行。原告认为，上述交易属各被告恶意串通，规避法律强制性规定，已经实际损害了原告在海之门公司的合法权益，故提起本案合同无效确认之诉。

以上事实，由各方当事人提交并经质证后无异议之《项目公司章程》、《上海市房地产权证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《海之门公司章程》及其修正案、《合作投资协议》、《合作协议》、《关于上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司股权出售和购买协议》、2011年12月22日被告证大置业公司致原告函、2011年12月26日被告证大置业公司与证大房地产公司联合致原告函、SOHO中国有限公司与绿城中国控股有限公司通过香港联合交易所分别发布的《须予披露交易》、《框架协议》及其补充协议、《股权转让协议》、工商变更登记、《公告》、《律师函》、《股权投资集合资金信托计划合作协议》等书证以及各方当事人在庭审中的相关陈述予以佐证，证明属实，本院予以确认。

本院需要说明的是：本案涉及的各方诉讼主体以及合同参与主体，按照资产权益归属关系，分别隶属于四个核心利益集团和同一实际控制人，其中原告和复地集团（港交所上市公司，代码02337）、复星国际有限公司（港交所上市公司，代码00656）为一方，被告长烨公司、被告长昇公司和SOHO中国有限公司（港交所上市公司，代码00410）为一方，被告嘉和公司、被告绿城公司和绿城中国控股有限公司（港交所上市公司，代码03900）为一方，以及被告证大置业公司、被告证大五道口公司和证大房地产公司（港交所上市公司，代码00755）为一方。 本院认为，本案原、被告间讼争的交易模式，属于资本市场的重大投资行为，交易文本内容详实且交易目的清晰，因同时又隶属于在香港联合交易所挂牌的四家上市公司，相关上市公司的公告内容亦能充分予以印证，因此，本案法律事实清楚，证据确凿充分，各方当事人亦均不存在争议，故本院予以确认。本案争议的焦点在于依据现行的法律，对六被告之间的交易行为之法律效力如何进行评判，是否如原告所诉，应依法确认系争协议为无效。

纵观本案被告间交易行为的目的，旨在控制海之门公司50%的权益。交易前，海之门公司的原有股权结构实际由三方核心利益集团构成，即原告所属方持有50%，被告绿城公司所属方持有10%，被告证大五道口公司所属方持有40%，原告处于相对控股地位，海之门公司内部的人合性、股权结构的合理性、股东之间的信赖关系相对稳定，经营管理相对正常。交易发生后，仅从形式上研判，被告嘉和公司、被告证大置业公司、被告长昇公司作为股权交易的主体，与海之门公司并无直接关联，原告与上述交易主体亦不具有同一阶梯的关联关系。但是，从交易行为的实质上判断，上述交易行为结果具有一致性，且最终结果直接损害了原告的利益，即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。 有限公司的稳定性决定了公司的发展，也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现。为了确保有限公司的人合性和封闭性，《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款、第三款明确规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时

各自的出资比例行使优先购买权”。换言之，股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。六被告对于上述法律规定应当是明知的，本案中，被告绿城公司、被告证大五道口公司共同出让其合计持有的海之门公司50%股权的意思表示是清晰完整的，并由被告证大置业公司代表被告绿城公司、被告证大五道口公司作为联合方发函询问原告是否决定购买之一节事实，亦充分证明了被告绿城公司、被告证大五道口公司明知法律赋予股东优先购买权的履行条件和法律地位。但嗣后，被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定，完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。据此，本院认为，被告绿城公司和被告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。上述交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告对于海之门公司目前维系的50%权益，但是经过交易后，海之门公司另50%的权益已经归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方，客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。目前双方对于海之门公司的董事会成员改组事宜已经发生争议，各持50%的股权结构的不利因素已经初见端倪，海之门公司未来的经营管理和内部自治的僵局情形也在所难免。显然，上述交易后果的发生，不利于海之门公司以及项目公司的实际经营和运作，也难以保障外滩8-1地块项目的正常开发。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：??（三）以合法形式掩盖非法目的”。依据上述法律规定并结合本案基本法律事实，本院认为，被告绿城公司、被告证大五道口公司系海之门公司的直接股东，被告嘉和公司、被告证大置业公司又系被告绿城公司、被告证大五道口公司的唯一出资人，被告嘉和公司、被告证大置业公司与被告长昇公司之间实际实施的关于被告嘉和公司、被告证大置业公司持有的被告绿城公司、被告证大五道口公司股权的转让行为，旨在实现一个直接的、共同的商业目的，即由被告长烨公司、被告长昇公司所归属的同一利益方，通过上述股权收购的模式，完成了对被告绿城公司、被告证大五道口公司的间接控股，从而实现对海之门公司享有50%的权益，最终实现对项目公司享有50%的权益。综上所述，被告之间关于股权交易的实质，属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第72条之规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定之无效情形，应当依法确认为无效，相应的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于被告嘉和公司、被告证大置业公司向被告长烨公司转让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的约定为无效，被告嘉和公司与被告长昇公司、被告证大置业公司与被告长昇公司签署的《股权转让协议》亦为无效。同时，基于《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还??”上述交易行为亦应当予以恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜，可自行协商解决。据此，原告的诉讼请求，具有事实和法律依据，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条之规定，判决如下： 一、确认被告上海长烨投资管理咨询有限公司与被告浙江嘉和实业有限公司、被告上海证大置业有限公司于2011年12月29日签署的《关于间接收购上海外滩

国际金融服务中心（8-1）地块项目50%权益之股权及债权转让框架协议》及于2012年1月9日签署的《股权及债权转让框架协议之补充协议》中关于被告浙江嘉和实业有限公司、被告上海证大置业有限公司向被告上海长烨投资管理咨询有限公司转让被告杭州绿城合升投资有限公司、被告上海证大五道口房地产开发有限公司100%股权的约定为无效；

二、确认被告浙江嘉和实业有限公司与被告上海长昇投资管理咨询有限公司于2012年1月12日签署的《股权转让协议》为无效；

三、确认被告上海证大置业有限公司与被告上海长昇投资管理咨询有限公司于2011年12月29日签署的《股权转让协议》为无效；

四、被告浙江嘉和实业有限公司、被告上海证大置业有限公司应于本判决生效之日起十五日内将被告杭州绿城合升投资有限公司、被告上海证大五道口房地产开发有限公司的股权状态恢复至转让前，即由被告浙江嘉和实业有限公司持有被告杭州绿城合升投资有限公司100%股权，被告上海证大置业有限公司持有被告上海证大五道口房地产开发有限公司100%股权。

本案案件受理费人民币3,814,533元，由被告浙江嘉和实业有限公司、被告上海证大置业有限公司负担，于本判决生效后七日内向本院缴纳。

当事人如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。 (此页无正文) 审 判 长严耿斌 代理审判员季伟伟 人民陪审员陈炳良 二○一三年四月二十三日 书 记 员陈天豪

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国公司法》 第七十二条

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未

答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

二、《中华人民共和国合同法》 第五十二条

??

有下列情形之一的，合同无效： （三）以合法形式掩盖非法目的； ??

三、《中华人民共和国合同法》 第五十八条

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

三、本案法律评析

（一）本案交易结构设计的策略刨析

从判决书及公开的资料看，外滩8-1地块由上海证大于2010年斥资92.2亿元购得。2011年11月，上海证大以95.7亿元的价格，将外滩8-1地块的项目公司出售给海之门。如此海之门由复星国际、上海证大、绿城及上海磐石分别持有50%、35%、10%和5%股权。此后，SOHO中国宣布斥资40亿元，从上海证大、绿城、上海磐石手中，购得海之门50%股权。

复星国际觊觎这片黄金地块已经很久了，当初由于缺少足够的资金，无法一举全资拿下此地，只能委曲求全与其他各家共分杯羹。SOHO中国的突然介入，无疑是对复星国际的一大打击。潘石屹作为地产界一言九鼎的大佬，既已放出拿地豪言，势必言出必行。对复星国际而言，最值钱的一根稻草估计也就是上述的《公司法》的第七十二条规定的“优先购买权”了。而对SOHO中国来说，优先购买权的限制却是一道很难迈过去的坎。

如果SOHO中国直接从上海证大、绿城、上海磐石手中购买海之门50%股权，就必须遵循公司发72条股东优先购买权规定，必须征得复星国际同意，只有在复星放弃优先购买权的情况下才能实施。但这是不可能做到的，如何规避开呢？SOHO中国采用了如下方式：

具体的交易结构设计策略为：变更转让方的实际控制人（即间接并购方式，通过并购上海证大、绿城、上海磐石的母公司而持有该3公司的股权，从而间接持有海之门的其他股权，避开了复星的股东有钱购买权主张）。具体步骤如下： SOHO中国的操作方案包括如下几个步骤：

第一步：SOHO中国收购持有股东A、股东B和股东C的全部股份（该等股东持有上海证大、绿城、上海磐石的全部股权），该步交易旨在使SOHO中国成为上海证大、绿城、上海磐石三家公司的全资持股人；

第二步：股东A、股东B、股东C在收到SOHO中国所支付的转让对价后，分别设立新上海证大、新绿城、新上海磐石三家新公司；

第三步：三家新公司以其各自的名义，收购上海证大、绿城、上海磐石的原有资产，以保证其各自业务能在重组完成后得以存续。

按照公司法的文义，其他股东优先购买权行使的前提是“股东向股东以外的人转让股权”，而本案中，海之门的原有股东并未发生变化，而真正发生改变的是原有股东的实际控制人，因而并不符合公司法所述的先决条件。经过资产股权的辗转腾挪之后，三家公司只留下空壳一只，赖以维系的实际资产都通过资产购买协议转移到了新实体的名下。而SOHO中国通过间接持股的方式，虽无股东之名，却行股东之实，迂回实现控制海之门的夙愿。

（二）间接并购是否涉及股东优先购买权问题

1. 从形式要件及交易结构设计看，本案不存在侵犯复星的优先购买权问题

根据《公司法》72条规定，如果上海证大、绿城、上海磐石将其持有的海之门股权直接转让，则必须通知复星行使优先购买权。但本案中并不存在这一情形，不符合72条法律的构成要件。因此，从形式看本案不存在侵犯股东优先购买权问题。

2. 转移上海证大、绿城、上海磐石实际控制权的交易本身是否违法

通过上述操作步骤和交易流程看，该操作方案并不违反法律规定，交易本身亦不违法。

3. 通过上述2的交易完成上述1 的交易从而避开股东优先购买权，是否为以合法形式掩盖非法目的的无效法律行为？

讨论该问题，首先讨论公司法72条规定的股东优先购买权的立法基础和目的是什么？

首先，合同法的宗旨是促进交易保护交易的稳定性。对于有关的交易不是设置障碍而是促进，同时要保护已完成交易的稳定性，而不是随意的否定交易，造成交易失败，从而造成交易各类损失。

其次，在促进交易的同时，也需要考虑其他利益作出一定的限定，这就是合同法的无效规定。同时散见于其他相关法律、法规之中，如承租人的优先购买权，有限责任公司股东的优先购权等问题。在公司的优先购买权规定中，其目的在于保证公司治理结构的稳定性与有限责任公司的人和性等因素。

最后，合同法规定的以合法的形式掩盖非法目的不能做扩大解释，如果扩大解释则损害了其他法律的严肃性和权威性。

在本案中，间接并购的交易是否违反了上述规定，如果没有是否构成了公司法72条的疏漏？

个人认为，本案并没有违背公司法72条的根本立法目的，也不符合合同法关于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，不能随意扩大该解释的使用。如果认为公司法72条存在疏漏，则需要通过修改该条及司法解释来确定，而非通过随意解释来完成。

本文作者为：法商管理研究院院长，公司法，金融法，证券法及知产法律师。

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