试论反致制度及我国的立法选择

成 绩

中国矿业大学

《 国际私法 》课程考查作业

专业班级：法学14-1班

姓 名：金梦兰

学 号：11144522

任课教师：张小青

文学与法政学院

2016 年 10 月 12 日

考查作业要求

1．请用A4纸打印（手写也可），页边距为左2.5 cm，上2.0 cm，右2.0 cm，下2.0cm。正文字体小四号宋体，行间距1.5倍。标题小三号黑体。参考文献书写格式应符合GB7714-1987《文后参考文献著录规则》。

2．本考查作业正文需要连同支撑材料复印件一起装订，总页数不超过20页。

3．作者需要对作业内容的真实性负责。任课教师若发现作业存在抄袭等学术不端现象，该课程成绩以零分计。

诚信声明

本人郑重声明：所呈交的课程作业内容是在课程学习期间所取得的成果。本人对已经公开发表的内容已经采取参考文献的形式进行了标注，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。本声明的法律结果由本人承担。

作者签名：

年 月 日

试论反致制度及我国的立法选择

【摘 要】作为国际私法领域一项特有而又富有争议的制度，反致始终是法学界一个极热门的话题，是引起各国专家学者广泛争论的问题。本文将首先通过提出问题引入反致的概念，其次分析反致的利弊以及在世界上的法律适用。最后,将反致置于我国国际私法的具体制度环境中,认为我国应适当、有限地采纳反致 。 【关键词】国际私法 反致 争议 立法

反致制度已经产生超过一百年，理论上对其存废的争论也一直持续到现在，但作为一项制度， 它并没有消亡，反而随着现代国际私法的发展而不断发展，当前的国际形势决定了统一冲突法遥遥无期，所以，我们必须正视反致制度的存在。

一、反致的概念及产生

从国际私法的角度看，一国国内法可分为内国法和冲突法两部分。当冲突规范制定外国法作为准据法时，究竟应该如何理解该冲突规范所指定的外国法的范围？冲突规范指定的外国法是仅仅指该外国的实体法，还是指包括该外国冲突法在内的外国法的全部？如果主张所指定的范围包括冲突法，就将会产生反致。反致，亦称连接点（或系属）的消极冲突，即对于某一类国际民商事法律关系，依法院地国冲突规则的指定，应当适用某一外国法作准据法时，如果受案法院认为这种指定包括该外国的冲突法与实体法，且适用了其冲突法的情况下，便可能出现因该外国冲突法又将此类问题的解决交付于法院地国或第三国实体法而产生反致问题[1]。

反致问题最早出现在17世纪中叶法国的判例中。到19世纪，其他一些欧洲国家的法院也出现了有关反致的判例，其中包括英国的科利尔诉瑞瓦茨案（1841年），德国的露贝克案（1861年）。但是，影响最大并对反致制度的发展起到了关键性作用的还是法国的福果案。在该案中，法国法院并未适用本国冲突规范所援引的巴伐利亚实体法律，而是根据巴伐利亚冲突规范的指定适用了法国实体法作出判决，福果的遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。福果案的判决引起了法学界广泛而深入的探讨。在英格兰，反致学说通过有关遗嘱形式有效性方面的案例得以立足并得到了进一步的发展。在德国，世界上最早的国际私法单行法规——1896 年德国《民法施行法》首次在立法中确认了反致制度。 此后，反致制度在各国的立法和司法实践中都得到了进一步的发展[2]。

二、反致制度的理论争议及利弊分析

从产生以来，在理论界对反致问题是否有必要保留产生极大的分歧，争论的焦点在于：是否妨碍尊重国家主权原则，能否达到判决结果的一致性，能否把外国法的冲突规范和实体规范加以分割等问题。赞成反致的学者主要从该制度的优点来论证其存在的必要性。而也有很多反对者提出了反致的弊端。 （一）、反致制度的优点

1、采取反致可得到更合理的判决结果。反致可增加法律选择的灵活性，达到使用“较好的法律”的目的。采用反致制度使本国冲突规范指向的准据法的选择范围从某个特定的外国法扩展至外国实体法、本国实体法甚至第三国实体法几种可能。因此增加了法律选择的灵活性，软化处理了传统的、僵固的、缺乏灵活性的冲突规范。

2、采取反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。除反致外，转致和间接反致最后都将导致本国法的适用。

3、采取反致有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。因为采取反致可使得一个案件无论在哪个国家起诉都会适用相同的法律。

4、接受反致可在一定程度上增强判决的执行力。在国际私法中，由于各国的冲突规范差异较大，导致同一案件在不同国 家的法院审理会产生不同的判决结果。这样就使判决的承认和执 行更加困难。接受反致，就是一个很好的调和方法，它可在一定 程度上减少由于各国冲突法的差异所导致的判决结果的不一致， 使各国法律对同一涉外民事案件做出相同处理结果的判决，从而增强判决的执行力[3]。 （二）反致制度存在的弊端

1、采用反致会导致法律适用的不稳定性。如果所有国家都接受反致，就会出现相互指定、循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法得不到确定，使法律适用的预见性和稳定性得不到保证。

2、采用反致会有损内国主权。如安吉洛蒂就认为，承认反致就是将法律冲突的解决诿之于外国冲突法，等于是在处理国 际私法案件时放弃了本国的立法权。

3、采用反致会带来很多不便与资源浪费。一国的法官的任务就是适用内国法，最多依据本国的冲突规范适用外国实体法。然而，一旦承认反致，一国的法官就必须适用外国的冲突法，而且还要研究有关该国的识别和公共秩序的制度，实践中会带来诸多不便。

三、反致制度的实践

基于理论上的分歧，各国立法和国际公约中对反致的态度有所不同，即使采取了肯定态

度的国家实践中也彼此有异。 （一）关于反致的国内立法

最早在立法中规定反致制度的是1896年德国《德国民法施行法》，该法第27条规定：“关于行为能力、婚姻、夫妻财产制、离婚及继承，依德国国际私法原应适用某一外国法，如依该外国法应适用德国法时，即依德国法决定。”1986年修改后的《德国民法施行法》第4条沿袭了前法的规定。奥地利、法国、英国以及波兰等国接受了包括狭义的反致、转致和间接反致在内的反致制度。也有一些国家部分接受了反致制度，即只接受狭义的反致，拒接转致和间接反致，如俄罗斯、匈牙利以及日本。

一些国家则明确表示拒接反致制度。例如，1964年《希腊民法典》第32条规定：“在应适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则”。实践中，荷兰、意大利、比利时和卢森堡等国也都不接受任何形式的反致。 （二）关于反致的国际公约

在国际公约的时间实践中，目前对反致的态度可分为赞成和反对两种。一些国际公约赞成反致，例如1902年《婚姻法律冲突公约》第1条规定：“缔结婚姻的权利依当事人各该本国法的规定，但依其本国法规定应适用其他法律者，不在此限。”1930年《关于解决汇票和本票某些法律冲突的公约》、1931年《解决支票某些法律问题的公约》等也明确解释直接反致；1955年《关于解决本国法和住所地法的冲突的公约》则明确规定接受反致和转致。另外一些公约明确排除反致制度，例如1985年《国际货物销售各同法律适用公约》第15条规定：“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，是指该国家现行有效的法律规则，而不包括国际私法规则”[4]。 （三）反致的立法趋势

从当前世界的国际私法立法趋势来看，关于反致的争议已经不再是要不要采用反致制度，而是在哪些领域采用反致，以及应该在反致的适用上给予哪些限制。基于适用反致存在的一些理论和实践上的困难，各国在实际采用反致时，其适用通常限于传统的身份能力、婚姻家庭及继承领域，而在合同、侵权等领域一般不采用。在现代冲突法体系中，反致作用和发展的空间也不断受到限制。这是因为，在现代冲突法体系中的灵活性冲突规则，如意思自治原则、最密切联系原则的产生、发展与普及，已经使得反致的重要性降低。而在国际私法统一化运动中各国相互协调性的增强，也弱化了反致技巧的作用。例如，以住所地代替国籍作为连接点、“惯常居住地”概念的引入缓和了本国法主义和住所地法主义的严格分歧，反致技巧的重要性也随之降低[5]。

四、我国的立法选择

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/mmug.html