公法视野下我国证券管制体制的演进三

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公法视野下我国证券管制体制的演进三

四、1998年证券法与专业证券监管体制的确立

1998年颁布的《中华人民共和国证券法》是一个里程碑。中国证券监管体制第一次由法律确定。当然，在证券法颁布之前，中央政府进一步理顺证券监管体制的工作就已经开始。1997年8月，国务院决定，将上海、深圳证券交易所统一划归中国证监会监管;在上海和深圳两市设立中国证监会证券监管专员办公室;1997年11月，全国金融工作会议决定对地方证券监管部门实行垂直领导，并将原由中国人民银行监管的证券经营机构划归中国证监会统一监管。1998年4月，将国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位。1998年9月，国务院办公厅印发了《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，进一步明确中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，详细地规定了中国证监会的职能与机构设置。这些都为证券法出台之后，尽快地适应证券法对证券监管体制的立法改造奠定了基础。

让我们来具体研究一下证券法所确立的证券监管体制。在专家眼里，证券法是“新中国建国以来第一部按照国际上通行做法，由国家最高立法机构组织起草而不是主要由政府一个部门组织起草的经济法律。”有这样一个背景，证券法对原有监管体制的突破非同一般。该法第七条确定的证券监管体制为：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职能。”国务院证券监管机构的职责权限有：(一)依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权;(二)依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算，进行监督管理;(三)依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、

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资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理;(四)依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施;(五)依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况;(六)依法对证券业协会的活动进行指导和监督;(七)依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处;(八)法律、行政法规规定的其他职责。

这是一个对证券市场实行统一监督管理的监管体制。与原有的、在中央层面上监管权力分散的体制显然有别。证券委、体改委、财政部、计委及央行分别行使的证券业监管权统一到国务院的一个专业机构身上，将有助于改变重审批、轻监管、监管责权利不明的状况，可以避免各个机构出台的规则相互冲突，保持证券市场法制的统一。第七条第二款规定的地方证券监管机构是直属中央证券监督管理机构的派出机构而非隶属于地方政府。中央政府与地方政府之间因监管分权滋生的地方分割、条块分割的局面，有望从一定程度上得到改观。

还有一个同等重要的规定是，在促进证券市场发展、维护投资人利益之时，证券法对证券监管机构的定位是市场化的“监管”机构，而非极具“计划经济管理”色彩的、证券市场的“主管机构”(1993年《股票发行与交易管理条例》以及1993年的《证券法》草案)。这是一个更为“中立”的角色，主要作用在于作为市场的维护者，查处市场的违法行为，“保障其合法运行”，而非作为市场的主宰者，左右证券市场的指数、决定市场的规模与容量、根据自己的理性(甚至喜好)自由挑选上市公司、确定股票发行价格的计算方式等。

为此，证券法作出了一系列促进证券监督机构合理行使监管权的制度。这些制度比现行的行业监管立法更追求公开、公正与公平。首先，设立专业性更高、地位更超脱的发行审核委员会，依法审核股票发行申请。证券法第十四条规定：“发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。”其次，确立了证券监管机构行使核准权的程序规则：证券监管机构的核准程

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序应当公开;证券监管机构应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定;不予核准或者审批的，应当作出说明。核准权是证券监督管理机构最重要的权力之一，在证券法颁布之前，宽泛无边的审批权是众矢之的，独立的发审委、公开的核准程序、核准的时限以及说明理由的义务，向被监管者、社会公众以及司法机关提供了一条有效监督监管者公正、公平行使核准权的制度化机制。第三，确立监管的公开原则，增加证券监督管理机构工作的透明度。证券法规定：“国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。”这条原则对证券监督管理机构提出了更高要求，以证券监管机构的股票发行核准权为例，它意味着，仅仅公开核准程序仍不够，核准的条件也应当是公开的。“阳光是最好的杀毒剂，”以公开为核心内容的信息披露原则构成了现代证券市场监管的基础，证券监管者更需以公开来达致程序上的正当性、体现监管的公平与公正。

证券法在设计监管体制时，有一个更市场化举措是：充分肯定了证券市场的自律性功能，体现了充分发挥市场自我调控功能的立法宗旨。证券法第八条规定：“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”证券法第九章则对证券业协会的性质、组成、章程以及监管职责作出了具体规定。不过，证券市场的自律监管不仅包括证券业协会，根据证券市场发展的历史以及国际通行的证券市场管理原则，证券交易所在约束与管理证券市场方面，具有重要的、即便是国家证券监管机构都无法取代的作用。证券法遵循了这一惯例，用专章规定了证券交易所的地位、章程、组织机构、任务以及对证券市场的监管职责，从法律上肯定了1990年以来试行的以证券交易所和证券经营机构组织――证券业协会为核心的证券市场自律性监管体系。

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除了政府的监管与证券交易所、行业协会的自律，证券法还确定了证券市场中介机构在证券发行与交易中的地位与责任。第十三条规定：“为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”第二十四条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动，已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”从而确立起一个三层监管体系：代表政府的国务院证券监管机构、证券交易所与证券业协会的自律性监管以及包括注册会计师、律师等中介机构在内的社会监管体系。其中，中介机构对证券发行与交易活动所起的监督作用属于商法范畴，其所承担的“法定责任”也是私法责任，本文暂不讨论。

下文将从公法的角度对国务院证券监管机构以及证券交易所、证券业协会这两个自律监管组织作更细致的分析

五、国务院证券监督管理机构：证监会的性质与地位

如同中国的许多经济立法一样，证券法没有直接指定证券市场的监管部门，而仅笼统地规定了“国务院证券监督管理机构”。这种比较含混的规定，据说有两个原因：一是遵循经济立法规范主管部门的惯例，绝大部分只作原则性规定;二是因我国处于政治经济体制改革时期，具体部门名称或者具体职能可能经常变动，证券法作原则性规定更能适应时常变动的状况。不过，产生的问题似乎也不少。

最主要的，证券法的执行机构指代不明，将影响实际的证券监督管理机构有效地适用证券法。根据国务院办公厅1998年8月发布的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》(以下简称《中国证监会三定方案》)，中国证监会是国务院直属事业单位，是全

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国证券期货市场的主管部门，按照国务院授权履行行政管理职能。目前，专门从事证券监管的国务院部门别无二家，基于此，中国证监会似应是《证券法》所指的国务院证券监督管理机构。不过，《中国证监会三定方案》先于证券法颁布，不可能明确指定中国证监会就是证券法上的国务院证券监督管理机构。根据其对中国证监会的定性，中国证监会的职权主要来源于国务院的授权，而非证券法，因此，中国证监会是否就是证券法的执法机构，证券法上的国务院证券监督管理机构是否就独指证监会一家，就存在疑问了。对照证券法规定国务院证券监督管理机构职责权限与《中国证监会三定方案》对中国证监会的授权，《中国证监会三定方案》授予中国证监会的职权要远远大于国务院证券监督管理机构的职权，但是，前者并不能完全包容后者，而是相互交叉。一个明显的例子是：证券法规定，依法对资信评估机构进行监管是国务院证券监督管理机构的职责之一(证券法第167条第三款)，而《中国证监会三定方案》中有关中国证监会的职能配置里，却无相应的规定。

证券法上的国务院证券监督管理机构到底是指国务院的一个机构，还是复指多个机构?或者国务院能否有权将证券监督管理权授予更多的机构?如果是多个机构，似乎有悖于“集中统一监管”的立法原则，而且使得中国证监会能否理所当然地行使证券法规定的国务院证券监督管理机构的所有职权，也出现了问题。

其次，由于证券法没有给予中国证监会一个法定的地位，使得中国证监会在公法法理上处于一个相当尴尬的地位。《中国证监会三定方案》规定中国证监会属于国务院直属事业单位，根据国务院1998年颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：“事业单位指国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”由此，事业单位区别于行政机构的主要地方在于其目的为提供社会服务，而非行使行政管理职能。事业单位行使行政管理职能只能来自于授权。在公法上，

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有关授权组织的概念通常被表述为法律、法规授权组织，然而，中国证监会是否属于法律、法规授权组织呢?如上文所说，中国证监会的职权主要来源于《中国证监会三定方案》，不过，根据《立法法》规定，行政法规由国务院制定，由总理签署国务院令公布(《立法法》第五十六条、第六十一条)，《中国证监会三定方案》不能算是行政法规，也不能因此使中国证监会成为法律、法规授权组织。

同时，《中国证监会三定方案》本身的效力，也值得考证。以中国证监会的规章制定权为例。《中国证监会三定方案》确定中国证监会的首要职责就是：“研究和拟定证券期货市场方针政策、发展规划;起草证券期货市场的有关法律、法规，制定证券期货市场的规章。”国务院直属事业单位是否可以因授权而具有规章制定权呢?宪法第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”即国务院各部委才具有规章制定权。《立法法》将宪法的这一规定扩大解释为：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”但是，仍未将国务院的直属事业单位包括在内。因此，《中国证监会三定方案》的这一规定与《立法法》甚至与宪法相抵触。 还有一个其他途径来确定中国证监会的性质-国务院1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第五条确立了中国证监会的地位：“国务院证券委员会(以下简称‘证券委’)是全国证券市场的主管机构，依照法律、法规的规定对全国证券市场进行统一管理。中国证券监督管理委员会(以下简称‘证监会’)是证券委的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。”这一条当然可以使中国证监会成为法律、法规授权组织，问题是，中国证监会的现有职权绝非仅仅来源于《股票发行与交易管理暂行条例》，中国证监会不仅行使国务院行政法规授予的职权，而且本身就在制定规则。

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中国证监会拥有的权力已远远超出了一般意义上的“法律、法规授权组织”，几乎无异于一般行政机关。除了拥有规章制定权外，似乎也超越了《行政处罚法》。该法规定，法律、法规授权的具有行政管理职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，却未规定其可以设定行政处罚。而中国证监会不仅在设定行政处罚，而且在创设行政处罚。又如行政复议法规定，“对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请复议。”而中国证监会的行政复议却是由其自身来实施的。

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