民事诉讼法题库

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第一章 民事诉讼与民事诉讼法

一、单项选择题

1．下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系?( )(2002年司考，卷三，第30题) A．证人与被告之间的法律关系 B．原告律师与被告律师之间的法律关系 C．人民法院与指定鉴定人之间的法律关系 D．原告与其代理人之间的法律关系 1．答案：C

2．人民调解委员会是( ) A．群众性组织 B．政府机构

C．仲裁机构 D．调解机构 2．答案：A

3．邓某(男)邢某(女)二人诉至法院要求解除婚姻关系，并分割双方共有财产，其中包括房屋一套和五十万存款。请问：本案中的诉讼标的是( )

A．邓某(男)邢某(女)请求解除二者之间的婚姻关系 B．共有财产

C．离婚请求

D．邢某(女)要求分得住房 3．答案：A

4．请求公开致歉之诉属于( ) A．给付之诉 B．确认之诉

C．形成之诉 D．不可执行之诉 4．答案：A

5．我国某公司与甲国一公司就房屋租赁合同发生争议，向我国法院起诉，法院在审理过程中应当适用的民事诉讼法是( )

A．甲国

B．我国

C．当事人选择 D．我国或甲国

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5．答案：B

6．王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么?( )(司考．2002年卷三，第28题，单选)

A．壬大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱 B．王大明要求刘大壮支付的6000元

C．王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 D．王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 6．答案：C

7．张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产(共有房屋四间，共有存款10000元)。本案中的诉讼标的是什么?( )(司考．1998年卷二，第19题，单选)

A．张兰提出的离婚要求 B．张兰要求分得的两间房屋

C．张兰要求分得的5000元钱

D．张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系 7．答案：D

8．刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5(100元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理?( )(司考．2003年卷三，第30题，单选)

A．将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理

B．中止给付货款的诉讼

C．追加刘某的妻子为第三人 D．告知被告杨某另行起诉 8．答案：D

9．王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有一起生活过。当王钢准备结婚时，向王大要钱盖房子结婚。王大不肯给，王钢不甘心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。关于本案的叙述，正确的是：( )

A．王大与王钢的诉讼为变更之诉 B．王大与王钢的诉讼为消极给付之诉 C．王大与王钢的诉讼为消极确认之诉 D．王大与王钢的诉讼为形式之诉 9．答案：C

10．原告甲请求法院责令被告乙停止一定行为的诉是( )。 A．确认之诉 B．给付之诉 C．变更之诉

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D．形成之诉 10．答案：B

二、多项选择题

1．下列属于行政附带民事诉讼类型的是( )

A．当事人不服行政机关的确权决定，要求确认某项权利归属自己而提起的诉讼

B．受害人对行政机关的行政处罚不服，并对处罚所涉及的民事赔偿内容有异议而提起的诉讼

C．被裁决人对行政机关裁决不服，同时要求解决民事争议的

D．被害人不服行政机关的确权决定，要求确认某项权利归属自己而提起的诉讼 1．答案：ABCD

2．下列选项中哪些属于民事程序法?( ) A．人民法院组织法 B．公证法

C．民事诉讼法 D．行政诉讼法 2．答案：BC

3．在民事诉讼中，下列法院的哪些活动属于民事诉讼活动?( ) A．调查取证

B．审判委员会讨论案件 C．开庭审理

D．合议庭向审判委员会汇报案情 3．答案：AC

4．民事诉讼的目的包括( )

A．维护统治者的统治地位 B．维护法律秩序 C．保护实体权利 D．解决纠纷 4．答案：BCD

5．民事诉讼的特点包括( ) A．当事人处分权利的交付性 B．纠纷解决的非强制性 C．诉讼程序的规范性 D．诉讼对象的特定性 5．答案：CD

6．李某和王某因租房合同发生纠纷，他们的纠纷有可能通过下列哪些方式解决?( A．李某和王某二人和解

B．请居委会的张大妈进行调解 C．到仲裁委员会申请仲裁

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) D．一方起诉至法院 6．答案：ABCD

7．李某将自己所有的录像机托付给刘某代为保管，刘某的邻居王某借用该录像机，后不慎损坏。李某于是向法院起诉，要求刘某赔偿其损失。法院追加王某为无独立请求权的第三人，并聘请张某鉴定录像机的损坏程度。则在该案例中，存在的民事诉讼法律关系有：( )

A．人民法院和刘或王某之间 B．李某和王某之间

C．人民法院同张某之间 D．刘某和张某之间 7．答案：AC

8．下列属于我国民事诉讼法的根本任务的是：( ) A．保护当事人行使诉讼权利

B．保证人民法院正确、及时审理民事案件

C．确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益 D．教育公民自觉遵守法律 8．答案：ABCD

9．甲乙双方签订一份水泥购销合同。乙没付货款，甲起诉要乙支付货款和违约金。乙应诉后提出，甲方供应的水泥不符合质量，要求甲赔偿损失，本案起诉的种类有( )

A．确认之诉 B．给付之诉 C．变更之诉

D．反诉

9．答案：AB

10．下列诉讼中不属于给付之诉的有：( ) A．请求解除共有关系之诉 B．请求给付扶养费之诉

C．请求确认婚姻关系有效之诉 D．请求赔偿损失之诉 10．答案：AC

三、简答题

1．简述民事诉讼法与刑事诉讼法的联系与区别。

1．答案：(1)民事诉讼法与刑事诉讼法的相同点： 民事诉讼法与刑事诉讼法均属于程序法的范畴，都是为了保障实体法律关系的实现而规定诉讼程序的法律，二者在形式上有很多相似之处，包括某些证据规则的通用性。 (2)民事诉讼法与刑事诉讼法的不同点： 目的任务不同：民事诉讼法是为了解决民事纠纷，保护民事合法权益。而刑事诉讼法则是为了查明犯罪事实，惩罚犯罪。

提起诉讼的主体不同：民事诉讼是由与本案有直接利害关系的当事人向法院提起，而刑

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事诉讼则由检察机关代表国家提起公诉，除了法律规定的自诉案件外，被害人不能直接向法院提起刑事诉讼。

某些基本原则不同：民事诉讼涉及私权，采取处分权原则、辩论原则、法院调解原则而刑事诉讼的特有原则是分工负责、互相配合、互相制约原则及犯罪嫌疑人和被告人有权获得辩护原则。

具体程序制度不同：如民事诉讼法规定有特别程序、破产程序等，而刑事诉讼法则规定有公诉程序、自诉程序以及死刑复核程序等。

(3)民事诉讼法与刑事诉讼法之间还存在着交叉现象，即所谓的刑民交叉。刑民交叉是指同一当事人的同一行为或者同一法律事实，既须承担民事责任，又应承担刑事责任。

2．简述诉权的涵义。

2．答案：诉是由原告以提起诉讼的方式提起的，诉的提起称为起诉。当事人提起诉的根据在于其所享有的诉权。诉权源于罗马法中的AC怕，但是在罗马时代。它只不过是根据不同性质的案件采取不同的诉讼形式。诉权是当事人基于民事纠纷的发生(即民事权益受到侵犯或与他人发生争议)，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，其完整内涵包括程序涵义和实体涵义两个方面，程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体涵义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。诉权的内涵就应当既包括国民请求实体正当或合宪权益的实体涵义，也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。对于诉权的涵义应当从以下几个方面来理解：

第一，诉权是当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利，也是当事人请求以国家公权力的方式来解决其私权纠纷和保护其私法权益的一种权利，因而诉权是连接民事实体法和民事诉讼法之间的桥梁的一种基本性权利，这种决定了诉权的内涵应当具有实体内容和程序内容两个方面。

第二，从宪政的角度来考察，诉权的双重涵义则源于宪法所保障的“接受司法裁判权”。 第三，诉权的双重涵义与民事诉讼价值论以及目的论是相一致的。 第四，诉权的双重涵义理论有利于当事人比较容易接近法院。清除其行使诉权的障碍，保护其合法权益。这也正是新诉权理论的立论宗旨。

四、案例分析题 1．2002年4月20日上午，兴山县技术监督局(以下简称监督局)的两名人员到宜昌市宏兴实业有限责任公司(以下简称宏兴公司)进行食品卫生检查，发现宏兴公司在其门市部门口设有一小摊，出售日用百货和副食品。经抽样检查，发现其中部分食品存在过期和其他质量问题，但在准备查封时，被门市部营业员阻挠，致使查封工作不能进行。之后技术监督局又要求宏兴公司自行清理整顿并作出检讨。4月21日晚，监督局以本局名义在兴山县有线电视台上播发了《提请消费者注意》的书面文稿，文中称：“宏兴公司门市部经销大量过期变质食品，请消费者注意，不要只注意价格而忽视质量，上当受骗。”宏兴公司认为监督局的上述行为侵犯了其名誉权，于是向兴山县人民法院提起诉讼，要求被告监督局更正此报道的内容，并赔偿因此而造成的经济损失。一审法院认为，监督局在有线电视台播出具有批评性质的文稿，是侵犯他人名誉权的行为，因此将案件定性为侵害名誉权的民事侵权诉讼。而二审法院认为，本案是一起因行政执法机关在行政执法过程中的行政行为引起行政关系相对人认为损害其名誉权而形成的诉讼，因此，应定性为行政诉讼。问：本案是否属于民事诉讼的受案范围?

1．答案：民事诉讼，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼法第

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3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法之规定。”在本案中，从主体上看，监督局是执法检查者，宏兴公司是被检查者，是受行政机关即监督局具体行政行为管理的被管理者。双方在这种行政管理关系上处于不平等的地位，显然不构成平等主体之间的民事纠纷。监督局进行食品卫生检查，无论是否属越权行为，均应认定是行政执法机关的一种行政行为。被检查人如认为此种具体行政行为侵犯其合法权益(包括民事权益)的，可以提起行政诉讼；另外，监督局在检查后，以本局名义在当地有线电视台上播发书面文稿，根据有关法规也应当认为是一种行政执法行为。不论是否合适，体现的都是行政行为的性质。对这种行政行为不服。应当按行政程序解决问题，而不应按民事诉讼程序来解决。对于此种已按民事诉讼受案、审理，但二审法院认为应属行政诉讼的案件，二审法院在民事诉讼程序问题上应如何处理，我国法律并无明文规定(《民事诉讼法》第153条的规定，都是建立在案件性质仍然是民事性质的基础上的)。对于此类案件，应当裁定撤销原判，告知原告另行提起行政诉讼；如果原告坚持自己的民事诉讼请求的，则应裁定撤销原判，驳回原告的起诉。

2．1995年7月，《新生界》杂志社主编何建明在他所主编的杂志上发表了自己撰写的长篇报告文学《科学大师的名利场》一文(以下简称《科》’文)。《科》文在描述建国后李四光在政治上的表现时，称其是“被毛泽东敏锐地发现可以作为知识界的‘革命势力’，去担当起同‘反动势力’作斗争的理想人选，而李四光也无愧这种赏识，积极地充当了这种角色。”《科》文发表后，一些报刊转载了部分内容。李四光之女李林因为不满《科》文中对李四光的描写和评价，曾致函有关部门领导反映情况。后李林又以何建明和《新生界》杂志社为被告，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原告在诉讼中称：被告何建明在《新生界》上发表文章，对李四光肆意诋毁，不仅损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成精神损害。所以请求法院判令被告《新生界》杂志社与何建明收回该文，以消除影响；在《光明日报》等出版物上发表声明，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉；赔偿精神损害费100万元。被告何建明则称：《科》文是依据历史的客观现实写成的，对李四光的名誉不构成侵权。李林所诉与事实不符，应当驳回。何建明同时反诉称：《科》文发表后，由于李林四处投递诽谤作者的信函，给作者的社会评价带来了极为严重的影响，侵害了作者的名誉权，请求法院判令李林停止侵害，消除影响；向作者公开认错，赔礼道歉，恢复作者名誉；支付作者名誉损害及精神损害补偿费共5万元。问：本案中何建明提起的反诉与本诉之间是否存在联系?如何理解提起反诉的条件?

2．答案：本案中，何建明在答辩的同时提出了反诉。反诉，就是在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或者吞并原告的诉讼请求的反请求。由于我国民事诉讼法对反诉制度的规定过于简单，司法实践中多是依学理解释，缺乏统一的标准。一般而言，提起反诉除了要符合起诉的条件外还必须符合一些特殊条件：(1)反诉与本诉要有联系。(2)反诉应当在法庭辩论结束之前提出。(3)反诉应当向审理本诉的法院提出，而且不属于其他法院专属管辖。(4)反诉与本诉案件能够适用同一诉讼程序合并审理。本案中李林提出的本诉与何建明提出的反诉之间的联系，体现在两个诉的诉讼请求的事实基础具有一定的牵连性。原告请求法院判令被告《新生界》杂志社与何建明收回该文，并在报纸和杂志上发表声明，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉，同时请求精神损害赔偿。这些诉讼请求的事实基础是何建明在《新生界》杂志上发表文章，对李四光肆意诋毁，损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成了精神损害。何建明反诉李林投递不实信函，侵害了自己的名誉权，请求法院判令李林停止侵害，消除影响，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉。何建明反诉请求的事实基础是李林四处反映不实情况侵害了自己的名誉权，而这一事实恰恰是在本诉所依据的事实基础上发生的，也就是说，被告反诉与本诉具有了一定的事实上的关联性，从而符合

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反诉构成的实质性要件。本案这种牵连性十分典型，而在实践中，案件的内容、。当事人的结构等都十分复杂，对于反诉是否成立的认定，关系到能否公正、经济地解决民事冲突。我们认为，从公正与效率原则权衡出发，构成反诉。

第二章 民事诉讼法的基本原则

一、单项选择题

1．我国民事诉讼法特有的基本原则是( ) A．两审终审原则 B．平等原则 C．依靠群众 D．审判公开 1．答案：B

2．下列关于民事诉讼法同等原则的论述中，哪项是正确的?( )

A．我国法律对于在人民法院进行民事诉讼的我国公民、法人和其他组织相互之间赋予同等的权利义务

B．我国法律对于在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织之间赋予同等的诉讼权利义务

C．我国法律对于在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织赋予同我国公民、法人和其他组织同等的诉讼权利义务

D．同等原则仅仅适用于本国人之间，或外国人之间，不适用于本国人与外国人之间 2．答案：C

3．未经质证的证据，作为法院裁判的根据，违反了( ) A．当事人诉讼权利平等原则 B．对等原则 C．同等原则 D．辩论原则 3．答案：D

4．民事诉讼中，原告申请撤诉，如果该行为有可能损害其他公民的合法权益，人民法院就可以裁定不准予撤诉。这是民事诉讼法基本原则中什么原则的内容的具体要求?( )

A．对等原则 B．处分原则

C．检察监督原则 D．合法原则 4．答案：B

5．张某(女)经常被丈夫李某殴打虐待，张某几次萌生起诉的念头，但由于害怕丈夫更加变本加厉而不敢向法院提起诉讼，邻居赵某很同情张某，想主动出来支持张某提起侵权诉讼。当地妇联和张某所在单位得知情况后，也表示愿意支持张某起诉，张某打算聘请律师王某作为诉讼代理人。则此案中，原告为( )

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A．张某

B．张某所在单位、当地妇联、张某和赵某 C．张某和赵某

D．张某所在单位、当地妇联和张某 5．答案：A

6．关于支持起诉原则，下列说法错误的是( )。

A．支持起诉的前提之一是受害人还没有起诉

B．支持起诉的方式可以是法律上的，也可以是物质上的帮助 C．支持起诉的行为发生在起诉受理阶段 D．支持起诉主体可以是机关、社会团体、企事 业单位，也可以是个人

6．答案：D

二、多项选择题

1．我国民事诉讼法规定的基本原则包括( ) A．检查监督原则 B．处分原则 C．辩论原则 D．法院调解原则 1．答案：ABCD

2．关于当事人诉讼权利平等原则，下列说法哪些是正确的?( ) A．双方当事人拥有同等行使诉讼权利的手段 B．双方当事人享有对等的诉讼权利

C．对当事人在适用法律上一律平等

D．法院只强调当事人诉讼权利平等，而没有措施保障，这违背了平等原则 2．答案：ABCD

3．下列哪些选项正确地体现了我国民事诉讼法的辩论原则?( )

A．辩论权的行使，不仅仅是在法庭辩论阶段，而且贯穿于诉讼全过程

B．未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为作为法庭裁判的根据 C．当事人提交的书面答辩状不属于辩论的一种形式

D．当事人可以就案件的实体问题进行辩论，也可以就案件的程序问题进行辩论 3．答案：ABD

4．下列哪些符合正确贯彻凋解原则的要求?( )

A．当事人进行调解活动和接受调解结果都是自愿的

B．当事人进行调解活动是自愿的，而达成调解协议之后，当事人在任何情况下都不可以反悔

C．调解协议具有强制执行力

D．调解协议的内容不应当违反法律的禁止性规定 4．答案：AD

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5．处分原则的表现是( )

A．当事人的民事权益受到侵犯，决定诉诸法院解决 B．诉讼过程中，原告申请撤诉 C．一方当事人反对调解

D．法院依照审判监督程序对生效民事判决提起再审 5．答案：ABC

6．民事诉讼中，下列属于辩论内容的是( )。 A．争议的法律关系是否存在 B．当事人是否合格

C．诉讼代理人是否有代理权

D．证据的形式和证据的取得是否合法 6．答案：ABCD

三、简答题

1．简述民事诉讼法的基本原则有哪些。 1．答案：民事诉讼法的基本原则包括： (1)当事人诉讼权利平等原则； (2)同等原则与对等原则； (3)法院调解自愿与合法原则； (4)辩论原则； (5)处分原则；

(6)检察监督原则。

2．简述法院调解自愿与合法原则的含义。

2．答案：法院调解自愿与合法原则的含义是：

(1)人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决。调解解决的核心是要求审判人员在办案过程中，对当事人多做思想教育工作，用国家的法律、政策启发当事人，促使双方当事人互相谅解，达成协议，彻底解决纠纷。重视调解解决，就是指民事案件，凡能用调解的方式结案的，就不采用判决的方式结案。

(2)要求人民法院对当事人多做思想教育工作。做好当事人的思想教育工作是解决民事案件的基础，通过说服教育，宣传国家的法律和政策。即使不能调解结案，需要判决结案的，也要做思想教育工作。

(3)法院调解要在自愿和合法的基础上进行。不能因为强调调解而违背自愿和合法的精神。调解不成的，应当及时判决。

第三章 民事审判的基本制度

一、单项选择题

1．适用简易程序审理的民事案件，由( )独任审理。 A．审判员 B．书记员

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C．审判长 D．陪审员 1．答案：A

2．民事诉讼二审合议庭的人数应该为( ) A．3人以上 B．3人以上单数 C．5人 D．7人 2．答案：B

3．二审人民法院在对上诉案件的审理过程中发现，该案一审审判员丁某是原告的哥哥，而丁某未自行回避，双方当事人也均未提出回避申请，那么二审人民法院应当如何处理?( )

A．裁定撤销原判，发回重审

B．视为当事人放弃申请回避的权利，继续审理 C．报院长决定

D．由审判委员会决定 3．答案：A

4．A公司起诉B公司合同违约，一审法院经审理判决A公司胜诉，被告B公司不服提起上诉。二审法院受理后，依法组成合议庭进行审理，此时原审被告B公司提出反诉，二审法院就反诉进行调解未果，便对该案作出判决。请问，该二审法院的做法违反了我国民事诉讼法的哪一项基本制度?( )

A．合议制度

B．公开审判制度 C．回避制度 D．两审终审制度 4．答案：D

5．甲乙二人因房屋买卖产生纠纷，于是诉至该县人民法院，审理过程中甲发现审判员张某是乙的表妹，于是提出回避申请，法院决定回避后安排审判员王某代替张某继续审理。则该案已经经过的诉讼程序效力如何认定?( )

A．由院长决定是否重新进行

B．由甲乙二人协商是否重新进行，并经法院许可 C．已经经过的诉讼程序有效，诉讼继续进行 D．由甲决定是否重新进行

5．答案：C

6．诉讼中审判人员的回避和书记员的回避，分别由谁决定?( ) A．人民法院院长；审判长

B．审判长；审判员

C．审判委员会；审判长

D．审判委员会；人民法院院长

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6．答案：A

7．下列哪一项不是适用回避的法定情形?( )

A．审判人员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属 B．审判人员与本案有利害关系

C．审判人员与本案有其他关系，可能影响对案件的公正审理的 D．审判人员曾受过纪律处分

7．答案：D

8．二审人民法院对上诉案件审理过程中，发现本案一审审判员甲是当事人乙的父亲，而甲并未自行回避，当事人也未申请乙回避。二审法院应如何处理本案?( )

A．视为当事人放弃申请回避的权利，继续审理 B．裁定撤销原判，发回重审 C．裁定中止诉讼 D．报上级人民法院处理 8．答案：B

9．某市法院在开庭审理甲乙夫妻二人的离婚一案时，审判长告知当事人有关的诉讼权利义务后，询问当事人是否申请回避，当事人乙的律师丁提出申请，要求合议庭组成人员陪审员丙回避，认为丙与被告甲是中学时的同学。此时，合议庭应当( )。

A．合议庭应当庭口头裁定：丁的申请不属回避法定情形，驳回其申请

B．合议庭应宣布休庭，报请院长决定是否回避 C．合议庭应宣布休庭，由审判长决定是否回避 D．合议庭应当庭合议，决定丙是否回避 9．答案：B

二、多项选择题

1．以下有关不公开审理的说法，错误的是( ) A．不公开审理的案件不必公开宣判 B．涉及国家秘密的案件不宜公开审理 C．离婚案件均不公开审理

D．涉及商业秘密的案件都不公开审理 1．答案：ACD

2．回避的方式包括( ) A．自行回避 B．裁决回避 C．申请回避 D．判决回避 2．答案：AC

3．我国《民事诉讼法》确立了民事诉讼的两审终审制，但也存在例外，包括( ) A．认定财产无主案件 B．破产案件

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C．选民资格案件

D．最高人民法院作为一审法院审理的案件 3．答案：ABCD

4．甲乙二人签订一份买卖合同，但在合同履行过程中发生争议，甲以乙无故拒绝履行交付货物而要求乙继续履行义务并赔偿损失为由诉至乙所在地法院。在一审审理过程中，发现如下情况，其中应当回避的是( )

A．鉴定人王某，是甲的叔叔 B．证人李某，是甲的哥哥

C．合议庭中陪审员张某，是乙的委托代理人的弟弟 D．书记员赵某，其妹妹在合同签订时为乙进行了担保 4．答案：ACD

5．有关陪审制度，下列说法正确的是( ) A．第一审合议庭必须有陪审员参加 B．陪审员不得担任合议庭审判长

C．陪审员与审判员不具有同等权利和义务 D．陪审员不可以参加第二审合议庭 5．答案：BD

6．根据审判公开制度，下列哪些认识是错误的?( )

A．离婚案件依法应当不公开审理

B．涉及国家秘密的案件由法院依职权决定不公开审理

C．公开审理的案件应当通过开庭审理，因此开庭审理的案件也都是公开审理的案件 D．无论是否公开审理的案件，宣判一律公开 6．答案：ABC

7．关于民事诉讼中的合议制度，下列说法正确的是( )。 A．人民陪审员与审判员不具有同等权利和义务

B．审判长就是合议庭成员中担任案件的主审法官的人 C．在民事诉讼过程中，合议庭对外代表人民法院行使审判权 D．人民陪审员不得担任合议庭的审判长

7．答案：CD

8．民事诉讼中，需要另行组成合议庭审理的案件有( )。 A．重审案件

B．由原一审法院审理的再审案件 C．由原二审法院审理的再审案件 D．提审的案件 8．答案：ABC

9．根据我国民事诉讼法的规定，一律不公开审理的案件有( )。 A．涉及国家机密的案件 B．涉及个人隐私的案件

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C．法律另有规定不得公开审理的案件 D．离婚案件 9．答案：ABC

三、简答题

1．简述第一审合议庭的特点。

1．答案：人民法院审理第一审民事案件的合议庭的组成有以下特点：

(1)可以吸收陪审员参加，也可以不吸收陪审员参加，是否邀请陪审员参加合议庭，人民法院可以根据民事案件的具体情况和审判实践的需要灵活掌握。例如，对某些专业性、技术性比较强的案件，邀请有专门知识的人民陪审员参加审理，有利于迅速查清案情，及时收集证据，准确认定案件事实，从而正确处理案件，就可以邀请人民陪审员参加审理。

(2)民事诉讼法对人民法院审理第一审民事案件吸收陪审员参加合议庭的人数比例，没有做限制性的规定。合议庭可由2名陪审员、1名审判员组成，也可由1名陪审员、2名审判员组成。

2．简述回避的方式和程序。

2．答案：回避的方式和程序具体如下：

(1)回避的方式：回避必须在案件开始审理时，或在法庭辩论终结前提出，并都须说明理由。

(2)回避有严格的审批程序：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。是否同意回避，应作出口头的或书面的决定。当事人不服不回避的决定，可以申请复议，复议期间不停止本案的审理。当事人提出申请到法院作出决定的期间，除案件需要采取的紧急措施外，被申请回避的人员，应暂时停止执行有关本案职务。

四、案例分析题

1．2001年9月，红泰钢铁公司与新达商贸公司签订一份钢材购销合同。合同签订后，红泰钢铁公司按合同约定向新达商贸公司提供了钢材，但新达商贸公司仅支付了部分钢材款，尚拖欠200万元一直未付。2003年1月，新达商贸公司与天意建材公司合并成立顺达贸易公司。红泰钢铁公司向顺达贸易公司追索货款时，顺达贸易公司以该钢材买卖与自己无关为由，拒绝偿还。2003年8月，红泰钢铁公司向人民法院起诉。在人民法院审理过程中，原告红泰钢铁公司提出回避申请，要求该案合议庭成员之一的陪审员张某回避，理由是：张某是被告顺达贸易公司的法定代理人孙某的内弟。经人民法院院长批准，准予原告的回避申请。但被告对该回避决定有异议，提出复议申请，理蛲：(1)张某是陪审员而非审判员，不应适用民事诉讼法对审判人员回避问题的有关规定。(2)本案的当事人是顺达贸易公司，而不是法定代表人孙某，陪审员张某与法定代表人与亲属关系不等于与被告顺达贸易公司与亲属关系。请问：被告提出的复议申请，其理由是否成立?为什么?

1．答案：被告提出的复议申请，其理由是不成立的。理由是：(1)《民事诉讼法》第45条规定的回避适用的对象，主要是指审判人员，审判人员既包括审判员，同时也包括陪审员，而且，当合议庭由审判员与陪审员共同组成时，陪审员与审判员享有同等的诉讼权利；因此，该案张某作为陪审员参加案件的审理活动，属于民事诉讼法所规定的回避适用的对象，被告提出的复议理由把陪审员排除在适用回避的对象之外，显然是错误的。(2)该案件的被告虽然是法人，但是根据我国民事诉讼法的规定，法人单位的一切诉讼行为均由其法定代表人进行，法定代表人行使当事人的诉讼权利．而该法定代表人与作为合议庭成员之一的陪审员张

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某有亲属关系，这种关系的存在本身就可能影响案件的公正判决可以看作是《民事诉讼法》第45条所规定回避情形中“审判人员与当事人其他关系，有可能影响法院公正判决”的情况。因此，被告以本案的当事人是顺达贸易公司，而不是法定代表人孙某，陪审员张某与法定代表人有亲属关系不等于与被告顺达贸易公司有亲属关系为由提出异议，其理由是不能成立的。

2..某市人民法院在审理一起房屋买卖纠纷民事案件时，被告对原告方的两个委托代理人提出异议，其中认为代理人甲是该法院辞职人员，代理人乙是审判员的高中同学，于是认为此种情况可能会影响公正审判，于是提出书面申请要求代理人甲回避并申请审判员回避。

该法院经过审查，认为尽管代理人甲已从法院辞职近二十年，但被告的异议符合最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条之规定，依法应当支持；同时对申请原告代理人乙回避的问题根据最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，认为代理人乙与审判员是高中同学且毕业后并无往来，故决定不予准许。

请问：法院的决定是否合理，它体现了民事诉讼法的什么制度? 答案：(1)法院的决定合理。

原告代理人甲应该回避。理由：最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第4条规定：“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。”所以本案例中尽管甲已经离职近二十年，但因被告提出异议，法院仍应予以支持。

原告代理人乙不用回避，根据最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第4条：“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。”所以虽然原告代理律师与审判员曾是高中同学，但自毕业后二人并无往来，故法院院长认为不会影响案件公正处理，可以作出审判员不必回避的决定。

(2)本案体现了民事诉讼法的回避制度。

回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。其内容包括人民法院审判某民事、经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系，遇有法律规定的法定情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权请求更换审判人员。

第四章 主管与管辖

一、单项选择题

1．下面四个选项中，对主管与管辖的关系描述正确的是( ) A．主管与管辖是一回事，没有什么区别

B．主管与管辖是对立关系

C．无管辖问题，也就无主管问题

D．主管是确定管辖的前提，管辖是主管的体现和落实

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l．答案：D

2．因继承遗产纠纷提起的诉讼，应适用下列那种管辖?( ) A．专属管辖 B．特殊地域管辖 C．指定管辖

D．一般地域管辖

2．答案：A

3．张某和薛某均为江西万载县人，双方在上高县登记结婚，后薛某在高安市被判处有期徒刑三年，薛某服刑一年后张某将户口迁至分宜县，欲起诉与尚在服刑的薛某离婚，对此案哪一个法院有管辖权?( ) A．万载县

B．分宜县 C．上高县

D．高安市

3．答案：B

4．1996年3月，家住B市海河区的郑明明向陈发发居住所在地B市丹阳区人民法院起诉，要求返还借款1万元。丹阳区人民法院受理了此案。1996年4月，经政府正式批准，陈发发住所所属的街道划归B市正义区。而在1996年5月，陈发发的居所又迁至B市夏浦区，并在该区落入户口。在此情况下，郑明明诉陈发发还款一案应由哪一法院审理?( )(1997年律考，卷二，第18题)

A．由B市丹阳区法院继续审理

B．由B市丹阳区法院将案件移送到B市正义区法院

C．由B市丹阳区法院将案件移送到B市夏浦区法院

D．由B市丹阳区法院将案件报送B市中级人民法院指定管辖 4．答案：A

5．甲市某明星A与乙市商人B签订了一个演唱合同，双方当事人约定在丙市履行合同即在丙市开一次演唱会，后因明星的原因导致该合同未能履行。该商人B提起了诉讼。此案应当由哪个法院予以管辖?( )

A．甲市人民法院 B．乙市人民法院

C．丙市人民法院

D．甲乙丙三市的法院对于本案均有管辖权 5．答案：A

6．甲市的某书店与乙市的某出版社签订了一个购书合同，双方约定在两市之间的丙市交付此批图书。后因出版社的原因，该合同未能履行。该书店提起诉讼。此案应由下列哪一个法院管辖?( )

A．甲市人民法院 B．乙市人民法院 C．丙市人民法院

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D．以上法院均有管辖权 6．答案：B

7．依据我国民事诉讼法的规定，下列哪一案件不是必须由我国中级人民法院管辖?( )

A．我国甲研究所与乙企业的专利纠纷案件 B．我国两艘船舶在渤海湾相撞引起纠纷案件

C．我国公民甲与英国公民乙在我国的借贷纠纷案件

D．涉外仲裁的当事人向我国涉外仲裁机构申请采取财产保全 7．答案：C

8．甲市A区公民赵欣在B区大型购物超市购买了一套化妆品，该化妆品由C区某化妆品生产厂生产。使用该化妆品一段时间后，赵欣出现严重过敏现象。经检测该化妆品一刺激性物质严重超标。赵欣先以合同纠纷向B区人民法院起诉该购物超市，后又以侵权纠纷向C区人民法院起诉该化妆品生产厂。B区人民法院先立案受理。关于该案下列说法正确的是哪一项?( )

A．该案可由两个法院同时受理

B．由于诉讼请求不同，该案应是两个不同的案子

C．C区人民法院应将该案移送B区人民法院合并审理 D．B区人民法院应将该案移送C区人民法院合并审理 8．答案：C

9．居住在戊市A区的宋英在B区百货商场购买了一台微波炉，该微波炉由C区某电器厂生产。后宋英在D区的其工作单位使用该微波炉时，因该微波炉有质量问题而发生爆炸，宋英遂提起赔偿起诉。此案不应由以下哪一个法院管辖?( )

A．戊市A区人民法院 B．戊市B区人民法院 C．戊市C区人民法院 D．戊市D区人民法院 9．答案：A

10．2003年5月，河北唐山金华化工厂从湖南某市硫酸厂购买了10吨硫酸，委托湖南长沙市凌空运输公司负责运送。运送过程中，车辆行驶至河南原阳境内时发生翻车事故，满车的硫酸全部倾倒在农民夏某的承包田里，毁坏了庄稼和农田。经交警部门处理后，双方不能达成赔偿协议，夏某准备向人民法院起诉。夏某应向哪个法院起诉?( )

A．河北省唐山市中级人民法院

B．河南省原阳县人民法院 C．河北省高级人民法院

D．湖南省长沙市中级人民法院 10．答案：B

二、多项选择题

1．民事诉讼法确定级别管辖的一般依据是，除便于当事人参加诉讼，便于人民法院办案的前提外，还要考虑( )

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A．案件的性质 B．案件的繁简程度 C．案件的影响大小 D．诉讼标的额大小 1．答案：ABCD

2．下类哪些诉讼属于海事法院专属管辖?( )

A．因沿海港口作业纠纷提起的诉讼

B．因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害的物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼

C．因海难救助费用提起的诉讼

D．因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼

2．答案：AB

3．张三在武汉市洪山区拥有住房一间。某天，在张三上班期间，位于武汉市武昌区的建筑工程队对张三隔壁李四的房屋进行翻修。在翻修过程中，施工队不慎将张三家的山墙砖块碰掉，砖块落人张三家中，损坏电视机等家电物品。张三下班回来后发现此情，遂与该建筑工程队交涉，但未获结果。张三向武昌区法院起诉。武昌区法院认为洪山区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至洪山区法院，洪山区法院却认为由武昌区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的?( )

A．九武昌区法院的移送管辖是错误的

B．向哪个法院起诉，由原告选择决定 C．洪山、武昌两区对本案都有管辖权 D．洪山区法院不得再自行移送 3．答案：ABCD

4．关于确定购销合同的履行地，下列正确的说法有哪些?( )

A．购销合同的当事人张三与李四在合同中明确约定武汉市江汉区为履行地点的，则武汉市江汉区为合同的履行地点

B．购销合同的当事人张三与李四在合同中没有明确约定履行地点，但约定武汉市江汉区为交货地点的，则武汉市江汉区为合同的履行地点

C．购销合同的当事人张三与李四在合同中没有明确约定履行地点，但约定武汉市江汉区为货物到达地的，则武汉市江汉区为合同的履行地点

D．购销合同的当事人张三与李四在合同中没有明确约定履行地点，但约定武汉市江汉区为货物验收地的，则武汉市江汉区为合同的履行地点

4．答案：AB

5．下列哪些法院有权管辖第一审涉外民商事案件?( ) A．高级法院

B．北京市通州区法院

C．经济特区、计划单列市中级法院 D．国务院批准设立的经济技术开发区法院 5．答案：ACD

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6．下列哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定?(司考．2003年卷三，第73题，多选)

A．合同当事人约定二审管辖法院 B．合同当事人口头约定管辖法院

C．合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的地方基层人民法院为管辖法院

D．合同当事人约定由合同签订地法院管辖 6．答案：ABC

7．根据民事诉讼法有关管辖的规定，下列哪些民事诉讼由原告住所地人民法院管辖?(司考．2003年卷三，第77题，多选)

A．天津市张某对旅居美国的李某提起离婚之诉 B．北京市汪某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉 C．吉林市孙某对被劳动教养的陈某提起侵权之诉 D．长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉 7．答案：ABCD

8．孔某在A市甲区拥有住房二间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程公司对孔某邻居李某房屋进行翻修。在翻修过程中，施工工人不慎将孔某家的墙砖碰掉，砖块落入孔某家中，损坏了电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情况，交涉未果。孔某向乙区法院起诉，请求建筑工程公司赔偿。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下说法哪些是正确的?(司考．2003年卷三，第78题，多选)

A．甲、乙二区对本案都有管辖权

B．向哪一个法院起诉，双方当事人可以约定 C．乙区法院的移送管辖是错误的

D．甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报市中级法院指定管辖 8．答案：ACD

9．在A市市政府工作的甲，在原籍B市有私房三间。甲有二子，长子乙在C市工作，次子在D市工作。甲在A市去世后，二子因继承遗产发生纠纷。对此案有管辖权的法院有( )。

A．B市基层人民法院

B．A市基层人民法院 C．C市基层人民法院 D．D市基层人民法院 9．答案：AB

10．吉林省丙市甲县某工厂排出的工业废水流向乙县，污染乙县农民王某承包的农田、鱼塘，造成农作物和鱼的死亡，王某可向( )起诉。

A．甲县人民法院 B．乙县人民法院

C．丙市中级人民法院

D．由丙市中级人民法院指定的管辖法院 10．答案：AB

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三、简答题

1．简述民事诉讼中主管的功能和意义。

1．答案：(1)民事诉讼中的主管具有两方面的功能：

①划定法院在民事诉讼中的受案范围，以确定哪些纠纷属于法院民事审判权的作用范围，哪些纠纷不属于民事审判权作用范围；

②解决法院和其他国家机关、社会组织在解决民事纠纷上的分工和权限问题，以使它们按照各自职责范围有条不紊地受理和解决民事纠纷。 (2)明确民事诉讼主管有两方面的意义：

首先，有利于当事人正确行使起诉权。尽管在法治化的社会中，许多矛盾和纠纷都属于法律上的权利义务纠纷，但也并非所有纠纷都是法律纠纷，都适合用诉讼方式解决，即便是法律上的权利义务之争，也并非都是通过民事诉讼方式解决。因此，当事人只有明确了法院的民事诉讼主管范围，才能够正确判断哪些纠纷可以通过民事诉讼方式解决，哪些纠纷应当通过其他机关和社会组织解决。

其次，有利于法院正确行使审判权。随着我国的法制建设不断向前推进，人民法院在社会生活中的作用越来越重要，需要司法权调节的社会关系和社会矛盾愈来愈多，当事人也越来越多地将他们的争议提交法院解决。然而，社会矛盾和纠纷是错综复杂的，有的适合作为法院民事审判权的对象，有的则未必适宜用民事审判的方式解决。另一方面，除人民法院外，还有一些国家机关和社会组织也具有解决民事纠纷的职能，在多个主体都有权解决民事纠纷时，势必会产生人民法院与其他机关和组织问的分工问题。只有从法律上明确了主管问题，人民法院才能够正确地处理这些复杂的问题，防止在解决纠纷上出现争抢或推诿。

2．简述移送管辖的要件。

2．答案：移送管辖，是指人民法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理。移送管辖是为人民法院受理案件发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不是管辖权的移送。移送管辖通常发生在同级人民法院之间，用来纠正地域管辖的错误，但有时也发生在上下级人民法院之间。

《民事诉讼法》第36条规定“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”这一规定表明移送管辖必须同时具备以下三个条件：

(1)人民法院已经受理案件。对案件有管辖权是人民法院受理案件的必要条件之一。本院对案件有无管辖权，是受诉人民法院在受理前必须查清的问题。因此通常情况下人民法院在立案前就能够发现自己对某一案件无管辖权，此时只需告知原告向有管辖权的人民法院起诉即可，不发生移送问题。只有在人民法院受理后发现案件不属于自己管辖，才有移送的必要。

(2)移送的人民法院对案件无管辖权。管辖权是人民法院对案件行使审判权的前提条件，没有管辖权，就不能对案件进行审理和裁判，所以需要将案件移送到有管辖权的人民法院。

(3)受移送的人民法院对案件有管辖权。移送的目的在于使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行，所以只能将案件移送至有管辖权的人民法院。

四、案例分析题

1．唐某(男)和游某(女)均是福建省A市的居民，两人通过中间人介绍于1995年6月登记结婚。他们从1993年开始承包B市泥家湾镇红星村委会的茶园。1996年，茶园遭受罕见

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的虫灾，他们家里原有的资金全部亏空，但是他们两人又不想放弃茶园的承包。于是，1999年3月28日，丈夫唐某向其好友韩某提出借贷，韩某住在C市。经过双方协商，双方在D市韩某的姨夫家里签立了借据，韩某同意借给唐某5万元人民币，但唐某必须在2年内偿还本息共5．5万元人民币，借款到期期限是2001年12月20日。不料，天有不测风雨，连续两年茶园又遭受水灾，颗粒无收，连连亏空。韩某见借款已经逾期，遂多次催收，唐某以茶园效益差，无力偿还为由拒付。韩某向C市基层人民法院起诉，要求被告唐某和游某偿付本息共5．5万元。C市基层人民法院审查认为被告唐某和游某的户籍所在地在A市而经常居住地在B市，依照一般地域管辖的规定和《民事诉讼法》第22条的规定，被告住所地和经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖，于是，c市人民法院将案件移送B市基层人民法院审理。

请问：案件的移送是否合理?

1．答案：案件的移送不合理。根据“原告就被告”原则，本案中，被告唐某和游某的经常居住地在B市，所以B市的基层人民法院有管辖权，原告韩某可以向B市的人民法院起诉。但是，唐某和韩某之间的纠纷实质上是借款合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，被告住所地或合同履行地人民法院都有管辖权。也就是说，对借款合同纠纷有管辖权的法院是被告住所地法院和合同履行地法院。1993年11月17日发布生效的《最高人民法院(关于如何确定借款合同履行地问题)的批复(法复[1993]10号)》中指出，“合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。”因此，借款合同履行地c市的人民法院本身也有管辖权，当事人可以选择管辖。既然韩某向C市的人民法院起诉，c市的人民法院就必须受理此案，不得再以其他理由移转管辖。

2．在一起买卖合同纠纷中，货款纠纷与质量纠纷并存。双方当事人曾经书面约定“发生纠纷，任何一方可向各自住所地法院提起诉讼”。 请问：当事人对管辖法院的约定是否有效?

2．答案：当事人对管辖法院的约定是有效的。理由：《民事诉讼法》第25条规定，“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”。本案属于合同纠纷，双方当事人以书面形式约定一审管辖法院，符合协议管辖的要件(协议管辖的要件请参见简答题第4题的参考答案与解析)，故当事人约定“任何一方可向各自住所地法院提起诉讼”是合法有效的。

3．甲方北京西城区某有限责任公司与乙方江苏铜山县某有限责任公司于1999年7月1日在南京签订来料加工合同，由甲方在北京昌平区为乙方加工制作一批医疗器械。加工费为20万元。合同约定：“任何一方违反合同，另一方有权在北京或者南京法院起诉。”合同签订后，乙方未按合同提供原材料，合同无法履行。甲方准备以乙方为被告提起诉讼。甲方的一位律师认为合同约定被违约一方可以在北京或者南京法院起诉，北京法院应认为是北京西城区法院。甲方的另一位律师则认为根据有关司法解释应由昌平区人民法院管辖。请分析甲方应在哪个法院提起诉讼?依据是什么?

3．答案：(1)最高人民法院《民诉意见》规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管

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辖的协议无效，依据《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。在本案中，甲乙双方选择管辖法院的约定不够明确，更重要的是实际上选择了两个以上的法院．因此其约定无效。(2)《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民诉意见》第18条规定，因合同纠纷提起的诉讼，如果没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。在本案中，甲乙双方的合同没有实际履行，依据以上规定，管辖法院应当是乙方住所地铜山县人民法院。甲方应当在铜山县人民法院提起诉讼。

第五章 当事人和诉讼代理人

一、单项选择题

l．非人身关系的案件中诉讼当事人死亡，由继承人承担其诉讼权利义务，称为( ) A．诉讼权利义务的变更 B．诉讼担当

C．非正当当事人的更换 D．当事人的变更

1．答案：B

2．三星书城的采购员廖某在为该公司购买一批法学图书时，与中国政法大学出版社签订了一份买卖合同，后在合同履行过程中发生纠纷，中国政法大学出版社欲向法院起诉，应以谁为被告?( )

A．廖某 B．三星书城

C．三星书城和廖某

D．三星书城或廖某 2．答案：B

3．下列哪些不属于当事人范畴?( ) A．原告和被告

B．上诉人和被上诉人

C．申请执行人和被申请执行人 D．法定诉讼代理人和委托诉讼代理人 3．答案：D

4．如果法定诉讼代理人在诉讼过程中死亡，那么诉讼应当( ) A．中止 B．延期审理 C．终结 D．缺席审判 4．答案：A

5．武汉市伟恒制药有限公司在南昌市设立了伟恒制药南昌分公司，但伟恒制药南昌分公司迟迟没有领取营业执照，后伟恒制药南昌分公司以自己的名义与南昌市人民医院签订了

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一份买卖合同。由于伟恒制药南昌分公司未能按时履约，南昌市人民医院遂向人民法院起诉，则应以谁为被告?( )

A．伟恒制药有限公司 B．伟恒制药南昌分公司

C．伟恒制药有限公司或伟恒制药南昌分公司

D．伟恒制药有限公司和伟恒制药南昌分公司为共同被告 5．答案：A

6．陈辉因其存于中国工商银行A县支行曲塘储蓄所的5万元存款被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告?( )(司考．2000年卷二，第13题，单选)

A．曲塘储蓄所 B．冒领人

C．A县支行

D．中国工商银行总行 6．答案：C

7．李天明是个体运输户刘新生雇佣的司机，某日李天明开车在为刘新生运货时，不慎将过路行人王爱月撞伤。现在爱月到法院起诉请求赔偿，本案的被告人应当是准?( )(司考．1996年卷一．第12题，单选)

A．李天明

B．李天明和刘新生 C．刘新生

D．李天明或刘新生 7．答案：C

8．周童(5岁)星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨(6岁)的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林河要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的?( )(司考．2002年卷三，第22题，单选)

A．本案原告是林晨，其父林河是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人

B．本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人 C．本案原告是林河，被告是周志伟和李霞

D．本案原告是林河和林晨，被告是周志伟、李霞和周童 8．答案：A

9．2003年3月5日，已怀孕7个月的李娟和丈夫正在小区散步，迎面一辆摩托车驶来，李娟躲闪不及，被摩托车的扶手从侧面顶了一下肚子，骑摩托车的人正好是楼下的邻居大毛。大毛连忙下车问是否需要上医院，李娟一看是邻居，就说算了，没事儿。没想到到了晚上，肚子却痛得厉害起来，家人赶紧将她送到医院，当天晚上，李娟便早产下一女婴，小女孩取名丹丹，由于早产孩子只能放到保温箱中，医药费比正常分娩多花了一万多元钱，并且医生说早产的孩子将来会有很多后遗症。从医院回家后，李娟越想越觉得应该找大毛承担相应的责任。李娟找到大毛，要求大毛支付孩子早产多花的医疗费，以及承担孩子将来可能出现的

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早产所致后遗症的相应赔偿责任。由于大毛只同意赔偿3000元钱，李娟因此将大毛告上法庭。关于本案的当事人，下列说法正确的是( )。

A．丹丹和李娟为必要共同诉讼原告，大毛为被告

B．丹丹为原告，李娟为丹丹的法定诉讼代理人，大毛为被告 C．李娟为原告，大毛为被告

D．丹丹和李娟为普通共同诉讼原告，大毛为被告 9．答案：C

二、多项选择题

1．关于当事人能力和民事权利能力的关系，下列的 叙述中哪些是正确的?( ) A．当事人能力通常以民事权利能力为基础 B．当事人能力是公民成为诉讼主体的资格

C．具有当事人能力的主体并不一定具有民事权利能力 D．当事人能力和民事权利能力没有什么区别 1．答案：ABC

2．下列哪些情况能够导致诉讼代理权消灭?( ) A．诉讼终结 B．被代理人死亡

C．代理人丧失诉讼行为能力或死亡 D．委托人解除委托或代理人辞却委托 2．答案：ABCD

3．民事诉讼法规定的“其他诉讼参与人”是指( ) A．共同诉讼人B．证人 C．诉讼代理人D．鉴定人 3．答案：BCD

4．在民事诉讼中，不可以作为委托代理人的人包括哪些?( )(2002年司考，卷三，第69题)

A．受过刑事处罚的人 B．限制行为能力的人

C．可能损害被代理人利益的人

D．人民法院认为不宜作诉讼代理人的人 4．答案：BCD

5．关于诉讼行为能力的说法，下列哪些是正确的?( )

A．没有诉讼行为能力的人，不能作为民事诉讼当事人

B．有无诉讼行为能力是决定当事人能否亲自进行诉讼活动的惟一条件

C．公民的诉讼行为能力终于死亡、宣告死亡和宣告无行为能力

D．民事诉讼行为能力分为元诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和完全诉讼行为能力 5．答案：BC

6．甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院，乙公司的委托代理律师王某未经乙

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公司特别授权，有权实施下列哪些诉讼行为?( )(司考．2003年卷三，第66题，多选)

A．表示同意甲公司延期1个月还款 B．要求书记员赵某回避 C．陈述案情、出示证据 D．提出管辖权异议 6．答案：BCD

7．小王系精神病人，一日在精神病发作的情况下，将邻居郑某打伤。郑某起诉至人民法院，小王的父亲老王代理其进行诉讼。则下列关于老王的说法中，正确的是：( )

A．老王是本案当事人

B．老王有权利代理小王为一切诉讼行为 C．若老王意外死亡，法院应当中止诉讼 D．若老王意外死亡，法院应当终结诉讼 7．答案：BC

8．周丹和焦海是夫妻，后周丹以感情破裂为由，起诉离婚。周丹委托其父亲刘涛为诉讼代理人，焦海委托律师翟伟为诉讼代理人，下列做法错误的是：( )

A．周丹以不愿意再见焦海为由，不出庭，由其父全权代理 B．焦海以刘涛过去对其有成见为由，申请刘涛回避

C．焦海因出国考察无法出庭，向人民法院提交书面意见 D．由于焦海无法出庭，翟伟代为其宣读意见书 8．答案：AB

9．大海公司不慎购人一批劣质电子元件，导致其生产的产品质量低劣，无法售出。大海公司欲起诉元件供应者高山公司。下列人员中，无须经过法院许可就可以作为大海公司诉讼代理人的是( )。

A．天元律师事务所律师何某

B．大海公司法定代表人李某的哥哥 C．高山公司经理张某的妻子 D．高山公司董事长林某的同学 9．答案：AB

三、简答题

1．法定诉讼代理人的范围。

1．答案：我国《民事诉讼法》第57条规定“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”也就是说，民事诉讼中的法定代理人，必须是对被代理人享有监护权的人。对无诉讼行为能力人享有监护权的人，包括与无诉讼行为能力人有身份关系的亲属和对无诉讼行为能力人有监护责任的监护人。我国《民法通则》第16条和第17条分别对未成年人和精神病人的监护人的范围做了明确规定。

(1)未成年人的监护人未成年人的监护人首先是父母，父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

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(2)精神病人的监护人可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人的顺序是：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

同时，无民事行为能力人和限制民事行为能力人事先没有确定监护权人的，可以由有监护资格的人协商确定。协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。

2．简述法定诉讼代理权消灭的情况。

2．答案：法定诉讼代理权，是依据法律的规定而取得。而根据法律的规定，法定诉讼代理权的发生基础，是代理人与被代理当事人之间的监护关系，即只有监护人能取得该法定诉讼代理权。那么，当监护权消灭之时。法定诉讼代理权也自然归于消灭。具体说来，有以下几种情况：

(1)无诉讼行为能力的人具备了或恢复了诉讼行为能力。具备或恢复了诉讼行为能力，意味着有了完全的民事行为能力，监护权随即消灭，而法定诉讼代理权也无依存的基础了。

(2)根据收养关系或婚姻关系而产生的监护权。因这些关系的解除而消灭，其法定诉讼代理权也消灭。

(3)法定诉讼代理人本人丧失诉讼行为能力。 (4)被代理人或代理人死亡。

(5)诉讼结束。

3．简述委托诉讼代理人的概念和特征。

3．答案：委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。委托诉讼代理人与法定诉讼代理人相比，主要有以下特点：

(1)诉讼代理人基于委托人的授权而发生。委托人出具的授权委托书便是诉讼代理人取得代理权的依据。但是另一方面，委托人的授权也要为代理人所接受。所以也可以说，委托诉讼代理权产生于委托人与受托人之间的约定。

(2)诉讼代理事项和诉讼代理权限，除法律有特别规定外，一般由委托人自己决定。即，委托人让诉讼代理人代理哪些事项，诉讼代理人就只能代理哪些事项；委托人让诉讼代理人在什么权限范围内代理这些事项，诉讼代理人就只能在这种权限范围内代理这些事项。

(3)代理人和被代理人均有诉讼行为能力。这一点与法定代理人有莫大的区别。

四、案例分析题

1．被继承人甲(男)1960年与乙(女)结婚。婚后生有三个儿子，即丙、丁、戊。1970年乙去世。1980年甲与张某(女)结婚。张某终生未育，并把丙、丁、戊三子抚养成人。1997年甲去世，遗留有落实私房改造政策后的房屋10间。房屋一直由其大儿子丙掌管并出租。丁和戊在外地工作。2003年，张某因体弱年老多病，生活困难，要求丙将其中三间房屋交给自己出租，以租金来维持生活。由于丙不同意而发生纠纷。于是，张某起诉到法院，要求合法继承权。法院受理后，查明被继承人还有两个儿子在外地工作，经联系，丁和戊表示不放弃对父亲遗留房屋的继承权，但又不愿意参加诉讼。请问：(1)本案中，谁有合法继承权?(2)本案中，原告被告分别是谁?

1．答案：(1)本案属于遗产继承纠纷，应先确定合法继承权人。本案中所有当事人(即张某、丙、丁、戊)都有继承权。

(2)本案中，人民法院应当追加丁和戊作为张某的共同原告，因为根据最高人民法院《关

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于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第54条规定：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应当把其列为共同原告。针对本案中继承的遗产，丁和戊均明确表示不放弃继承权，实际上是主张自己的权利，因此在诉讼中，他们与原告之一的张某的诉讼地位是相同的。所以，在本案中，张某和丁、戊应为共同原告，丙为被告。

2．原告孟某(女)与被告范某(男)均系聋哑人。1997年3月经人介绍认识，同年12月结婚。1999年10月生一女甲。婚后夫妻双方因性格不和，经常发生争执。2000年5月原告孟某向当地人民法院提起诉讼，要求与被告范某离婚，并要求抚养婚生女儿甲。人民法院受理案件后认为原告被告均是聋哑人，于是，分别通知原告之母乙和被告之父丙，分别作为原告和被告的法定代理人参加诉讼，经审理，在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议“同意原告与被告离婚；婚生女儿甲由原告孟某抚养，被告范某每月给付抚养费400元。”请问：法院在审理本案中有什么不妥之处?

2．答案：法院在处理本案中有两处不妥之处。

(1)本案中原告之母乙与被告之父丙不应当作为原告和被告的法定代理人参加诉讼，但可以作为原被告的委托代理人参加诉讼。根据民事诉讼法的有关规定，只有无诉讼行为能力当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中，原告和被告虽然是聋哑人，但不是未成年人或精神病人，有诉讼行为能力，所以，法院不应当为他们设立法定代理人。 (2)人民法院在双方当事人未到庭的情况下，按照委托诉讼代理人的意思表示达成离婚协议，是违反民事诉讼法有关规定的。理由在于：第一，根据《民事诉讼法》第62条的规定“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”本案中原被告虽然是聋哑人，但能够表达自己的意志，法院应当传唤他们与诉讼代理人一同出庭。第二，原告母亲乙与被告父亲丙作为委托代理人参加诉讼，承认对方当事人的诉讼请求必须有委托人的特别授权，否则构成无权代理。所以，在这一离婚案件中，人民法院在当事人没有到庭，委托诉讼代理人无权代理的情况下，达成的离婚调解协议是无效的。

3．2003年春，某市举办了春季名贵花展。甲约女友乙前去参观。两人因互相说笑，未注意门前挂有“展览之花，严禁采摘”的牌子。走到一花盆前，乙停下来对甲说：“这花真好看，你摘一朵给我。”甲上前采摘，因用力过重，折断了花茎，并且造成花根松动，使花不能再存活。同时，甲因突然转身与正在身后参观花展的丙相撞，造成丙的眼镜摔碎。该盆名花为丁所有，丁为此损失500元。丙的镜片损失共计300元。现丁、丙想提起诉讼。问：

(1)在丙提起的诉讼中，丙应当以谁为被告?请说明理由。

(2)在丁提起的诉讼中，丁应当以谁为被告?请说明理由。

3．答案：(1)因为甲的行为侵害了丙的合法权益，造成损害事实的发生。甲是侵权人，丙应当以甲为被告向法院提起诉讼。

(2)丁应当以甲和乙为共同被告。因为乙指使甲摘丁所有的花，甲、乙的共同行为造成丁的花不能存活，故丁应以甲、乙二人为共同被告向人民法院提起诉讼。

4．演员刘某对丈夫陈某提起离婚诉讼，要求法院判决解除婚姻关系并平分共有财产，在开庭审理时，刘某因害怕在法庭上见到陈某尴尬便向法院申请不出庭。得到法院同意后，刘某委托律师邓某代理其进行诉讼，但没有进行特别授权，后来，由于陈某同意离婚，邓某便代理刘某放弃了平分共有财产的诉讼请求，并与陈某达成了离婚的调解协议。

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问：(1)刘某不出庭是否正确?为什么?

(2)邓某放弃刘某诉讼请求的作法是否正确?为什么?

4．答案：(1)刘某不出庭不正确，因为离婚案件的当事人在委托代理人后，在一般情况下当事人自己仍应出庭。

(2)邓某放弃刘某的诉讼请求不正确，因为委托代理人放弃诉讼请求必须要得到被代理人的特别授权。

第六章 多数当事人

一、单项选择题

1．对于必要共同诉讼，( ) A．可以分开审理 B．裁判应该分别做出

C．共同诉讼人不一定共同参加诉讼

D．共同诉讼人必须共同参加诉讼，并对诉讼标的作出合并审理，作出一致裁判 1．答案：D

2．徐某想利用国家对大学生创业的优惠政策开一家公司，正巧其表弟廖某为某大学应届毕业生，于是徐某借用廖某的身份证件办理了营业执照，而该公司实际由徐某经营。后由于经营不善，徐某又向张某借款6万元，到期后无力偿还。张某向人民法院起诉。请问，张某应将谁列为被告?( )

A．徐某

B．核准登记上的工商管理部门 C．廖某

D．徐某和廖某为共同被告 2．答案：D

3．在普通共同诉讼中，共同诉讼人( ) A．适用共同负责的原则 B．适用协商一致的原则 C．各自对自己的行为负责 D．一人的行为对全体发生效力 3．答案：C

4．无独立请求权的第三人参加民事诉讼的原因是( ) A．为了主张自己权利

B．为了维护自己合法权益

C．为了帮助人民法院彻底解决纠纷 D．为维护他所参加一方当事人的利益 4．答案：B

5．诉讼代表人不经代表当事人的同意可以实施下列哪些行为?( ) A．申请回避

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B．进行和解

C．变更诉讼请求

D．承认对方当事人的诉讼请求 5．答案：A

6．甲到大西北挂职1年，遂将自己的小面包车托同事乙保管，一日乙的好友丙因其急送一份文件，向乙借用此车，途中被一货车撞坏。甲回家后，起诉乙要求赔偿损失。丙在本案中地位如何?( )

A．与乙共同为被告

B．是无独立请求权第三人 C．是有独立请求权第三人 D．是与本案无关的案外人

6．答案：B

7．下列哪些诉讼权利是无独立请求权第三人进行诉讼时享有的?( ) A．委托诉讼代理人

B．对本诉讼案件管辖权提出异议 C．放弃、变更本诉讼的诉讼请求 D．申请撤回本诉讼 7．答案：A

8．甲、乙二人协议合伙经营电子配件，考虑到对外的信誉，挂靠某集体企业并以其名义进行经营活动，后因与丙厂发生合同纠纷，丙诉至法院，丙应以谁为被告?( )

A．甲和乙 B．甲或乙

C．某集体企业

D．甲、乙和某集体企业 8．答案：D

9．甲家三兄弟共同继承房屋15间。2002年1月老三出国讲学，老大和老二因为三人共有房屋产权纠纷诉至法院，法院判决老大败诉。老大上诉，上诉期间，老三回国，发现老大与老二的纠纷侵犯了他的继承权，于是向二审法院申请参加了诉讼，法院调解未果，请问二审法院应如何处理?( )

A．继续审理，作出判决

B．裁定驳回老三的申请 C．发回一审法院重审 D．反复调解

9．答案：C

10．甲原在A市柴油机厂工作，2000年1月辞职，开了一家贸易公司。甲与丰华公司副经理谈了一笔价值30万元的买卖，但该机电公司总经理嫌其信誉不够，一直拖着不办。甲于是找到在其原工作单位当副厂长的哥哥乙帮忙弄了一张盖有A市柴油机厂合同章的空白合同书一份，并凭此合同书与丰华公司做成了买卖，但却在收到对方预付款后迟迟不发货。丰华公司欲起诉，应以谁作为被告?( )

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A．A市柴油机厂 B．甲

C．甲与A市柴油机厂 D．甲与乙 10．答案：C

二、多项选择题

1．诉讼代表人必须具备的条件包括( ) A．本人有诉讼行为能力

B．本人是该案的利害关系人，与所代表的全体成员有相同的利益 C．乐于为所代表的全体成员服务，为全体或者多数成员所信赖 D．善意地维护被代表人的利益

l．答案：ABCD

2．在民事诉讼中，有独立请求权的第三人享有的诉讼权利包括( ) A．变更诉讼请求 B．申请回避

C．委托诉讼代理人 D．提起上诉 2．答案：ABCD

3．江西上饶一化工厂排放有毒废水，导致周边lOO户农民的庄稼颗粒无收。受害农民推举村长张某和治保主任李某为代表，向当地人民法院提起损害赔偿诉讼。则张村长和李主任的下列诉讼行为中，必须经过众农民同意的是( )

A．变更诉讼请求

B．同化工厂进行和解 C．申请审判长王某回避

D．认为对方做法并无不当而申请撤销诉讼 3．答案：ABD

4．必要共同诉讼的特点主要表现为( ) A．共同诉讼人必须共同参加诉讼 B．当事人一方为二人以上 C．共同诉讼人行为的一致性 D．诉讼中止的共同性 4．答案：ABCD

5．华仁公司因到期无法偿还银行贷款，而被银行起诉至人民法院。经审理查明。华仁公司的财产不足清偿贷款，但在华仁公司注册登记时，作为投资方的甲、乙、丙三公司均出资不足。则本案的被告应当是：( )

A．华仁公司

B．股东甲 C．股东乙 D．股东丙

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5．答案：ABCD

6．甲要砌一堵墙，委托给丙丁两人。当时约定，工料费若干元，属承包性质。租完工后三天，墙倒砸坏邻居乙的财物，乙起诉至法院，要求赔偿。本案当事人的诉讼地位是：( )

A．乙为原告，甲为被告

B．乙为原告，丙丁为被告

C．乙为原告，甲为被告，丙丁为第三人 D．乙原告，丙丁为被告，甲为第三人 6．答案：AC

7．在A案中，甲、乙是普通共同诉讼人，在B案中，丙、丁是必要共同诉讼人，人民法院在作出判决后，向甲、乙、丙、丁都送达了判决书，甲收到判决书日期为3月20日，乙为3月18日，丙为4月2日，丁为4月3日，则：( )

A．甲、乙的上诉期均自3月20日起算

B．甲、乙上诉期前者自3月20日起算，后者自3月18日开始起算 C．丙的上诉期自4月2日起算，丁的上诉期自4月3日开始起算 D．丙、丁的上诉期均自4月3日开始起算 7．答案：BD

8．某生产企业宣传自己制造的产品质量好价格便宜，引来众多消费者购买其产品。事后许多消费者发现产品质量有严重问题，于是许多人分别向同一有管辖权的法院提起了诉讼，那么以下表述正确的是：( )

A．这是一个必要的共同诉讼，法院应当合并审理

B．这些消费者可以推选代表人进行诉讼，代表人的所有诉讼行为对代表的消费者都发生效力

C．人民法院认为可以合并审理，还需要经过原告同意才能合并审理 D．这些起诉的消费者可以推选2—5人为诉讼代表人进行诉讼 8．答案：CD

9．某县运输公司一辆车在运营中发生事故，乘坐该车的某乡村民30人全部受伤。乘客欲起诉县运输公司。按照代表人诉讼的规定，农户应当推举代表人参加诉讼。以下对于该代表人的说法正确的是：( )

A．可以由全体当事人推选代表人，推选不出的，由法院提出人选与当事人协商 B．全体当事人可以推选乡政府作为代表人

C．如果有当事人不愿意推选代表人，可以另行起诉

D．未经当事人同意，代表人在法庭上不能根据情况变更诉讼请求 9．答案：CD

10．海龙公司因到期无法偿还银行贷款，而被银行起诉至人民法院。经审理查明，海龙公司的财产不足清偿贷款，但在海龙公司注册登记时，作为投资方的甲、乙、丙等三人均出资不足。则本案的被告应当是：( )

A．海龙公司 B．股东甲 C．股东乙

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D．股东丙 10．答案：ABCD

三、简答题

1．简述必要共同诉讼的特征。

1．答案：必要共同诉讼具有以下特征：

(1)当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。

(2)诉讼标的具有同一性。诉讼标的是同一的，决定了共同诉讼人各自对共同诉讼的请求有合并的牵连性或共同性。这既是构成必要共同诉讼的主观要件，也是必要共同诉讼的最基本特征。

(3)共同诉讼人必须共同参加诉讼。正因为必要共同诉讼中诉讼标的具有同一性，因此就要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉。如果共同诉讼人未一同起诉或应诉的，法院应当予以追加。

(4)共同诉讼人行为具有一致性。一人的诉讼行为，只有经全体承认后，方才发生效力。 (5)法院必须合并审理、合一判决。所谓法院必须合并审理，合一判决，是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的判决。这同样是由必要共同诉讼中诉讼标的的同一性所决定的。

2．简述诉讼代表人制度与共同诉讼制度的区别。

2．答案：诉讼代表人制度与共同诉讼制度相比有很大的区别，主要表现在以下几个方面：

(1)诉讼主体的内涵不同。共同诉讼人一般为2人以上10人以下，而且全体必须亲自参加诉讼。代表人诉讼一方或双方一般至少在10人以上，由诉讼代表人作为形式上的诉讼主体进行诉讼活动，其他当事人可以不必亲自参加诉讼。

(2)诉讼行为的效力不同。共同诉讼人中一人的诉讼行为，在普通共同诉讼中，对其他共同诉讼人不生效；在必要共同诉讼中，原则上只有经过全体当事人的承认，才对全体生效。而诉讼代表人实施的诉讼行为，除法律规定必须经过被代表的当事人同意才对其有效的以外，原则上对全体当事人有效。

(3)裁判的效力不同。共同诉讼人作为诉讼主体，人民法院的裁判对全体人有约束力。而诉讼代表人是形式上的诉讼主体，法院的裁判对被代表的众多当事人有约束力；未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼的，可以适用该裁判。

3．简述代表人诉讼的种类。

3．答案：根据《民事诉讼法》和《民诉意见》的规定，我国民事诉讼中的代表人诉讼制度，可以分为以下两类：

(1)人数确定的代表人诉讼

人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下四个条件：

①当事人一方人数众多。当事人一方人数众多，一般指10人以上。

②起诉时当事人人数已经确定。这里所指是“确定”，应当是共同诉讼人基本情况的确定，

③多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。因此人数确定的代表人诉讼，既可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。

④当事人推选出代表人。在人数确定的代表人诉讼中，既可以由全体当事人共同推选出

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代表人，也可以由部分当事人推选出只代表该部分当事人的代表人。如果不能推选出诉讼代表人的，在必要共同诉讼的情况下，当事人可自己直接参加诉讼；在普遍共同诉讼的情况下，当事人可以另行起诉，如果人数不多的，也可以直接参加诉讼。

(2)人数不确定的代表人诉讼 人数不确定的代表人诉讼。是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下几个条件：

①当事人一方人数众多，并且起诉时人数仍未确定。这是与人数确定的代表人诉讼的根本区别。

②众多当事人之间的诉讼标的是同一种类。这是当事人不确定时适用代表人诉讼制度的前提条件。也就是说，只有普遍共同起讼，才能适用人数不确定的代表人诉讼。在必要共同诉讼中，如果人数不确定，就不能适用代表人诉讼制度。

③当事人推选出代表人，在这类代表人诉讼中，诉讼代表人只能由向人民法院登记了权利的那部分当事人推选出来。

四、案例分析题

1．蔡某为生产经营需要增加资金，经介绍认识了某公司经理陈某。蔡某提出向陈某借款5万元，并由张某作担保人。第二天，陈某将5万元人民币交给蔡某，并立下字据“蔡某为生产经营需要借陈某人民币5万元，2003年底还清。逾期不付的，张某负责。”2004年初，由于蔡某经营不善欠陈某的钱一直未还。陈某多次催要无结果，于是向当地人民法院起诉，要求蔡某返还借款。法院受理后，立即通知张某作为第三人参加诉讼。请问：张某是否应作为第三人参加诉讼?

1．答案：人民法院不应当将张某列为第三人参加诉讼。因为根据《担保法》的有关规定，张某作为原告和被告借款合同的保证人，在被告蔡某无力还款时，张某应当承担民法上的一般保证责任。另外依据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第53条规定，“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的。人民法院应当将保证人和被保证人一并列为被告，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”所以，在原告陈某只起诉被保证人蔡某时。可以只列蔡某为被告，保证人张某不必参加诉讼。

2．某公司修建一栋居民楼，由甲建筑公司承建。施工中，该建筑公司司机张某因操作不慎撞伤一10岁过路男孩丁丁，丁丁因多处骨折住院3个月，花去医疗费20000元。丁丁住院期间，甲建筑公司分为乙公司和丙公司，司机张某是分立后的乙公司职工。丁丁的父母准备向法院起诉，请求赔偿20000元医疗费、护工费等。请问：如何确定本案被告?

2．答案：应将乙公司和丙公司列为共同被告。理由：因为卡车司机张某是甲建筑公司的职员，并且张某是在工作过程中由于操作不慎造成对丁丁的伤害，因此应该由甲建筑公司承担责任。根据《民诉意见》第50条的规定，“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”由于在伤害发生后甲建筑公司分立为乙丙两公司，故甲建筑公司所应承担的责任应当由分立后的乙公司和丙公司共同承担，而不能因为卡车司机张某在分立后的乙公司而由乙公司单独承担责任。

3．于淑兰有二子一女，长子李辉，次子李健，女儿李艳。于有房6间，她与次子一家

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住三间其余三间租给王春凯。于死亡，次子独自料理于的丧事，并将全部遗产房6间，卖给王春凯。李辉得知后以李健为被告，要求兄弟二人平分遗产。诉讼进行中李艳向法院起诉要求分得遗产房。

问：本案中上述人各处于什么诉讼地位?为什么?

3．答案：本案原告是李辉，被告是李健，有独立请求权的第三人是李艳，无独立请求权的第三人是王春凯。理由：

(1)李辉属合法继承人，李健侵犯了他的继承权，李辉以自己名义起诉，而引起诉讼程序的发生。

(2)被原告声称侵犯其民事权益，并经法院通知应诉的人为被告，被告李健独自继承遗产，与李辉产生实体法律关系争议，被起诉而成为被告。

(3)对他人争议的诉讼标的，主张不同于原告也不同于被告的独立的请求，并以起诉的方式参加到他人诉讼中的人，是有独立请求权的第三人，李艳符合上述条件。

(4)本案的王春凯对他争议的诉讼标的虽无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，故为维护自己权益而参加诉讼的王春凯为无独立请求权的第三人。

4．北京实达公司与太原发电厂在太原市订立购销汽轮发电机组合同。合同约定：由北京实达公司提供给太原发电厂汽轮发电机组一套，并负责安装调试，安装调试地为太原发电厂。合同签订后，北京实达公司当天下午又在太原与唐山电机总厂签订购销合同，约定由唐山电机总厂供给北京实达公司汽轮发电机组一套，安装调试地为太原发电厂。汽轮发电机安装完毕且投入运营后，因太原发电厂进行改制，迟迟没有按照合同约定向北京实达公司付款，致使北京实达公司也未能向唐山电机总厂付款。于是，唐山电机总厂向太原市某区人民法院起诉，起诉状将北京实达公司列为本案被告，将太原发电厂列为本案第三人。

分析：(1)太原市某区人民法院对该案有无管辖权?为什么?

(2)太原发电厂能否成为本案第三人?为什么?(中国政法大学2001年研究生入学试题) 4．答案：(1)太原市某区人民法院对该案无管辖权。根据最高人民法院《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》，购销合同履行地的确定方式是以双方当事人在合同约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件的管辖。而应当由被告住所地法院管辖。

(2)太原发电厂能成为本案无独立请求权第三人。因为北京实达公司与太原发电厂之间的合同与北京实达公司与唐山电机总厂签订购销合同有相互牵连关系，太原发电厂没有支付货款，与本案的处理结果有法律上的利害关系。

第七章 民事诉讼证据

一、单项选择题

1．电脑的存储资料属于下列哪一种法定证据? ( ) A．书证 B．物证

C．鉴定结论 D．视听资料

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1．答案：D

2．请问，下列关于证据与证据材料的说法中，哪项是错误的? ( ) A．在我国民事诉讼法中，证据一词包含了证据与证明材料两种情形

B．证明材料出现在诉讼中较早的阶段，而证据则形成于诉讼中较晚的阶段

C．证据与证明材料在诉讼中具有完全等同的意义，证据就是证明材料，而用作证明材料的也是证据

D．证据材料是为了证明目的而提出的各种材料，证明材料成为诉讼证据，需经过质证，还要经过法庭的审核和认定

2．答案：C

3．在一起借贷纠纷中，原告胡某提出一张有被告署名的借条，声称被告时某欠下了他10000元未还，被告时某向法院提供了一张有原告胡某署名的收条，称其所借的10000元已经还了，原告手中之所以还有借条，是因为被告还钱时原告声称借条丢了，因而原告向被告开了张收条。在本案中，根据民事诉讼证据理论，( )

A．原告提供的借条与被告提供的收条都是反证

B．原告提供的借条与被告提供的收条都是本证

C．原告提供的借条是本证，被告提供的收条是反证 D．原告提供的借条是反证，被告提供的收条是本证 3．答案：B

4．医院出具的诊断证明在证据上属于( ) A．书证 B．勘验笔录 C．证人证言 D．鉴定结论 4．答案：A

5．下列证据中属于法定证据的是( ) A．本证 B．间接证据 C．勘验笔录 D．原始证据 5．答案：C

6．甲乙之间有一房屋租赁合同，乙未按合同约定交付租金己有半年时间，甲遂向法院起诉要求乙交纳租金。乙在诉讼中提出，出租人因长期不维修出租房屋，致使其财产遭受重大损失，乙提供了因甲不维修出租房屋而使其受损的证据。此证据在证据法理论上不属于：( )

A．反证 B．本证

C．直接证据 D．原始证据 6．答案：A

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7．在一起借贷纠纷中，原告张平提出一张有被告署名的借条，声称被告李名欠下了他5000元未还。被告李名向法院提供了一张有原告张平署名的收条，称所借的5000元已经还了，原告手中之所以还有借条，是因为被告还钱时原告声称借条丢了，因而原告向被告开了张收条。在本案中，根据民事诉讼证据理论，( )。

A．原告提供的借条是本证，被告提供的收条是反证 B．原告提供的借条是反证，被告提供的收条是本证 C．原告提供的借条与被告提供的收条都是本证 D．原告提供的借条与被告提众的收条都是反证 7．答案：C

8．在一起侵权纠纷中，原告钱二向法院提供了如下证据：证人李效法提供的说他听路人说被告刘三打了钱二的证言(证明刘三打了钱二的事实)；医院就钱二的伤势所作的诊断书的复印件(证明钱二受伤的事实)；钱二单位出具的钱二在家养伤误工被扣工资240元的证明(证明钱二受伤之后的损失)。在本案中，根据民事诉讼证据理论，( )。

A．证人证言是直接证据，复印的诊断书、误工证明是间接证据

B．证人证言是间接证据，复印的诊断书、误工证明是直接证据 C．证人证言、复印的诊断书是直接证据，误工证明是间接证据 D．证人证言、复印的诊断书是间接证据，误工证明是直接证据 8．答案：B

9．某甲与某乙签订一口头形式的租赁合同，租期为1年。3个月后某甲欲解除合同，而某乙主张租期未满，要求某甲交纳违约金，双方因此发生争议而诉至法院。某乙主张租期为1年，向法院提交的证明材料为双方的口头合同，且有第三人为证。双方的口头合同因缺乏证据的( )而不能被法院采信。

A．客观性 B．关联性 C．合法性 D．可重复性 9．答案：C

10．下列关于民事证据的说法正确的是哪一项：( )

A．只要能够证明案件真实情况的各种资料都可称为民事证据，都能作为认定案件事实和裁判的依据

B．证据必须与要证明的案件事实具有关联性

C．偷拍、偷录的视听资料，虽然取得方式不合法，但只要证据形式合法就行 D．无法与原件核对的复印件，也可单独作为认定案件事实的依据 10．答案：B

二、多项选择题

1．关于当事人陈述，下列说法正确的是( )

A．当事人的承认，即一方当事人对另一方当事人所陈述的事实表示认可，在证据种类中属于当事人陈述。

B．在世界上大多数国家，法律都规定，当事人对事实的承认可以免除对方当事人的举

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证责任，我国法律对此亦有规定

C．如果双方当事人对事实的陈述有矛盾，则双方当事人的陈述都不能作为证据被法庭采信

D．由于当事人陈述同时具有可信性和虚假性，因此人民法院对当事人陈述应当结合本案其他证据的情况，来审查判断证据

1．答案：ABD

2．甲在购买微波炉时，阅读了其包装上的性能说明，感觉不错，遂买下。后在使用过程中发生产品质量问题，引起争议，请问该微波炉的包装可以作为( )证据被法院采纳?

A．物证 B．书证 C．鉴定结论 D．视听资料 2．答案：AB

3．请问，当事人提出鉴定结论有异议的申请，下列哪些情形下法院可以允许重新鉴定?( )

A．鉴定程序严重违法的 B．鉴定结论明显依据不足的

C．鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格的 D．鉴定结果与当事人一般预期不相符合的 3．答案：ABC

4．民事诉讼证据的特征是( ) A．客观真实性 B．关联性 C．合法性 D．公正性 4．答案：ABC

5．原告张三在某商场电梯上摔伤时，证人李四正好在现场，其所述证言分清了当事人的责任。请问，该证言属于( )

A．直接证据 B．间接证据 C．原始证据 D．传来证据 5．答案：AC

6．在陈文涛诉李先楚借款纠纷一案中，有以下几个证据：

①陈文涛出具的由李先楚签名的借条一张。该借条内容为：今借陈文涛人民币3000元整，1个月内返还。1999年3月20日。

②李先楚的同事乔生明的证言。乔生明证明，他在1999年3月21日听李先楚说，李先楚向陈文涛借了3000元钱，准备到外地去旅游时用。

③李先楚向受诉人民法院所作的陈述。李先楚说：“我在1999年3月20日向陈文涛借

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了3000元钱，但我在5月份就还给他了，当时我向他要借条，他说借条丢了。他给我写了一张收条，但收条我现在找不着了。”

④李先楚的朋友张明向受诉人民法院提出的证言：李先楚在1999年3月底与张明到五台山旅游时向张明说，这次出来玩的钱是向别人借的。

在上述证据中，哪些是证明李先楚向陈文涛借了3000元钱这一事实的直接证据?( )(司考．1999年卷二，第60题，多选)

A．陈文涛提供的借条

B，乔生明的证言 C．李先楚的陈述 D．张明的证言 6．答案：ABC

7．原告向法院提供的被告所写的向原告借款5000元整的借条，在诉讼证据中属于( ) A．直接证据 B．书证 C．物证 D．本证

7．答案：ABD

8．下列关于证据证明力的说法，正确的有： A．原始证据的证明力一般大于传来证据 B．实物证据的证明力一般大于言词证据 C．直接证据的证明一般大于间接证据 D．物证证据的证明力一般大于书证 8．答案：ABC

9．在民事诉讼过程中，原告张某提供了甲乙丙丁四人的证言以支持其诉讼请求，其中甲无正当理由未出庭作证，乙是张某的弟弟，丙是张某代理人的妻子，丁是法院的院长，谁的证言不能单独作为认定案件事实的依据?( )

A．甲

B．乙 C．丙 D．丁

9．答案：ABC

10．周某系某厂经理，一天下班时，在厂门外，被一只狼狗咬伤，实际损失4000元，向狼狗饲养人杨某索赔未果，遂诉至法院，要求赔偿损失5000元。以下证据属于本证的有：( )

A．周某表明是杨某的狼狗咬伤自己的陈述

B．杨某提出证人证言，证明周某的伤不是其狼狗咬伤

C．杨某表明，其狼狗之所以咬伤周某，是因为周某故意欧打其狼狗造成的陈述 D．周某提交的自己伤口的照片 10．答案：ACD

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三、简答题

1．书证的特点。

1．答案：书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证主要形式是各种书面文件，如合同书、信函、电报、电传、图纸、图表等，但有时也可能表现为一定的物品，如刻有文字或图案的石碑、竹木等。

其特点在于：(1)书证以其表达的思想内容证明案件事实。书证将一定的民事法律行为或其他案件事实以文字等形式记载下来，在发生诉讼时用来证明争议事实。

(2)书证往往能够直接证明案件的主要事实。有相当一部分书证是在当事人实施民事法律行为的过程中形成的，是对民事权利和义务关系的记载，在日后法律行为的内容发生争议时，这些书证可以直接起到证明作用。

(3)书证的真实性强，即使伪造，也易于发现。书证一般形成于诉讼前，是对案件事实的客观记载，只要内容后来未被篡改，就具有很强的真实性。书证虽然也可能被伪造、篡改，但伪造的书证、经篡改的书证可以通过笔迹鉴定等方式来发现。

2．证据与证据材料的联系和区别。

2．答案：证据与证据材料的联系是：证据来源于证据材料，证据材料是证据的初始形态，离开了诉讼中出现的各种证据材料，证据便成为无源之水、无本之木。

区别：(1)证据材料只是为了证明目的而提出的各种材料，这些材料中有的符合证据的条件．能够成为法院认定案件事实的根据，有的不具备证据条件，不能作为证据使用。证据材料要成为诉讼证据，需经过质证，还要经过法庭的审核乖认定。

(2)证据材料出现在诉讼中较早的阶段，在起诉与答辩时或者在法庭审理初期，当事人便向法庭提出各种证据材料，而证据则形成于诉讼十较后的阶段，至法庭调查终结或法庭评议阶段，才能确定哪些证据材料可以作为本案的证据。

四、案例分析题

1．王某开办了一家工厂甲厂。2003年甲厂与乙公司订立了一份货车买卖合同，约定由甲厂向乙公司提供货车30台，乙公司向甲厂支付货款800万元。甲厂履行了合同，乙公司却拒不支付货款。甲厂于2004年6月20日向该市中级人民法院提起诉讼，要求乙公司偿还欠款本息850万元。在举证时限内，甲厂有一份证据没有提供，后来在开庭审理时才提出。在证据交换过程中，乙公司在收到甲厂提供的证据后提出反驳并提供了新的证据。2005年5月5日该中级人民法院一审判决驳回原告诉讼请求。甲厂不服，向省高院上诉。二审人民法院发现，甲厂除坚持在一审中的诉讼请求外，还要求被上诉人偿还其他欠款80万元。被上诉人在答辩期间提起反诉，要求上诉人对自己进行赔偿。在二审的审判过程中，上诉人提出了新的证据，人民法院经审查认为该证据足以推翻一审判决，于是未经开庭迳行裁定将该案发回重审。请问：(1)对于甲厂逾期提交的证据，一审法院应当如何处理?

(1)对于甲厂逾期提交的证据，一审法院审理时不再组织质证，但是乙公司同意质证的除外。理由：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”

(2)对于乙公司针对甲厂的证据提出的用来反驳的新证据，一审法院应当如何处理? (2)乙公司收到甲厂未在证据交换过程中提供的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若

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干规定》第40条规定，“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”

(3)二审人民法院对于甲厂增加的诉讼请求应当如何处理?

(3)二审法院对于甲厂增加的诉讼请求应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。理由：《最高人民法院关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第184条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”

(4)二审人民法院对于乙公司在二审期间提出的反诉应当如何处理?

(4)二审人民法院对于乙公司在二审期间提出的反诉应当根据当事人自愿的原则进行调解l调解不成的告知当事人另行起诉。依据理由同上题。

(5)本案中人民法院迳行裁定将案件发回重审是否正确?

(5)本案中人民法院未经开庭审理迳行裁定将案件发回重审是不正确的，应当开庭审理本案。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第188条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定：1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。本案不属于这几种案件的范围，所以不能迳行判决、裁定。另外，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第37条的规定，二审人民法院对于此种情况应当开庭审理。因此，本案中人民法院迳秆裁定将案件发回重审是不正确的，其应当开庭审理本案。

2．张甲与张乙因继承张父的遗产而到法院进行诉讼，原告张甲向法院提供了一份张父亲笔书写的遗书，证明让其继承张父的全部遗产，被告张乙则根据该遗嘱的笔迹特征，认为该遗嘱的笔迹不是张父的笔迹，因此该遗嘱是伪造的。

请问：根据民事诉讼法的规定，本案中的遗嘱属于何种证据，为什么? 2．答案：本案中的遗嘱既是书证，又是物证。

(1)本案被告根据遗嘱的笔迹特征，说明遗嘱并非被继承人所写，证明该遗嘱是伪造的。也就是说，这里的遗嘱是以其存在的形式(笔迹)来证明待证事实，符合物证特征，因此。它是物证。

(2)原告向法院提交被继承人的遗嘱，以遗嘱的内容来证明案件的有关事实，遗嘱以其内容来证明待证事实，符合书证的特征。因此，它是书证。

3．钱某是民营企业家，并开办了一家自己的工厂甲厂。2001年甲厂与乙公司订立了一份客车买卖合同，约定由甲厂向乙公司提供客车30台，乙公司向甲厂支付货款600万元。甲厂履行了合同，乙公司却拒不支付货款。甲厂于2002年6月20日向辽宁省某市中级人民法院提起诉讼，要求乙公司偿还欠款本息650万元。在举证时限内，甲厂有一份证据没有提供，后来在开庭审理时才提出。在证据交换过程中，乙公司在收到甲厂提供的证据后提出反驳并提供了新的证据。2003年5月5日该中级人民法院一审判决驳回原告诉讼请求。甲厂不服，向辽宁省高院上诉。二审人民法院发现，甲厂除坚持在一审中的诉讼请求外，还要求被上诉人偿还其他欠款80万元。被上诉人在答辩期间提起反诉，要求上诉人对自己进行赔

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偿。在二审的审判过程中，上诉人提出了新的证据，人民法院经审查认为该证据足以推翻一审判决，于是未经开庭迳行裁定将该案发回重审。

问题：

(1)对于甲厂逾期提交的证据，一审法院应当如何处理?

(2)对于乙公司针对甲厂的证据提出的用来反驳的新证据，一审法院应当如何处理?

(3)二审人民法院对于甲厂增加的诉讼请求应当如何处理?

(4)二审人民法院对于乙公司在二审期间提出的反诉应当如何处理?

(5)本案中人民法院迳行裁定将案件发回重审是否正确?

3．答案：(1)对于甲厂逾期提交的证据，人民法院审理时不再组织质证。但乙公司同意质证的除外。参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定。

(2)乙公司收到甲厂交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条的规定。

(3)二审人民法院对于甲厂增加的诉讼请求应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。参见《民诉意见》第184条的规定。

(4)二审人民法院对于乙公司在二审期间提出的反诉应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。参见《民诉意见》第184条的规定。

(5)本案中人民法院迳行裁定将案件发回重审是不正确的，应当开庭审理本案。《民诉意见》第188条规定了二审人民法院可以迳行判决、裁定的几种情况。本案不属于该几种案件的范围，不可以迳行判决、裁定。另外，根据《最高人民法院关于民事审判方式改革问题的若干规定》第37条的规定，二审人民法院对于此种情况应当开庭审理。因此，本案中人民法院迳行裁定将案件发回重审是不正确的。

第八章 民事诉讼中的证明

一、单项选择题

1．在证明责任分配体系中，不能作为证明责任分配依据的是( ) A．程序法 B．实体法 C．司法解释

D．法官自由裁量

1．答案：A

2．人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人( ) A．在开庭审理前交换证据 B．在法庭辩论前交换证据

C．在答辩期届满后、开庭审理前交换证据 D．在答辩期届满后、法庭辩论前交换证据 2．答案：C

3．当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的( )

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A．可以无限次提出延期申请

B．不可以再次提出延期申请

C．可以再次提出延期申请，是否准许由受诉法院决定 D．可以再次提出延期申请，是否准许由上级法院决定 3．答案：C

4．当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，在下列哪一情况下，法院对其主张可予以支持?( ) A．对方当事人认可

B．本人陈述前后没有矛盾 C．陈述人在邻居间的口碑不错 D．陈述人具有完全的民事行为能力

4．答案：A

5．民事诉讼中的举证期限是如何确定的?( ) A．可以由被告指定

B．可以由原告指定

C．可以由当事人协商一致，并经人民法院认可 D．如果当事人协商一致，不必经人民法院认可 5．答案：C

6．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了证据交换的程序，请问下列有关证据交换的叙述中哪个是正确的?( )

A．证据交换的时间只能由人民法院指定，当事人不得私下商定

B．证据交换一般不超过三次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外

C．证据交换，可以确定双方当事人争议的主要问题

D．当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在庭审时再提出

6．答案：C

7．A为B产品设计了新的外形，并申请了外观设计专利。后来发现C公司的D产品也采取了同样的外观设计，A以C公司侵犯自己的专利权为由提起诉讼。在这个案件中，由谁负证明D产品的外观设计相同于与A申请的外观设计专利的举证责任?( )

A．A

B．C公司 C．受诉法院 D．专利机构 7．答案：A

8．归某以乙某亲笔写的借款6000元的借条为依据向人民法院起诉要求乙某归还所借的6000元。在诉讼过程中，乙某提出该6000元系甲某赠与自己的钱，不应当付返还责任。对此主张应当由( )负举证责任。

A．原告甲某

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B．被告乙某

C．原告甲某与被告乙某 D．人民法院 8．答案：B

9．一方当事人提出的证据，( )，可以确认其证明力。 A．只有对方当事人认可的

B．只有对方当事人举不出相应证据反驳的 C．对方当事人认可或者不予反驳的 D．只有对方当事人不予反驳的 9．答案：C

10．证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，但( )除外。 A．经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书 B．勘验笔录

C．涉及商业秘密、国家秘密和个人隐私的证据 D．当事人陈述 10．答案：A

二、多项选择题

1．作为民事诉讼的证明对象应符合以下哪些条件?( ) A．该事实系当事人在诉讼中主张的事实 B．该事实具有实体法或程序法的意义 C．双方当事人对该事实存有异议 D．该事实处于真伪不明的状态 1．答案：ABCD

2．下列哪些属于无需证明的事实?( )

A．一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实 B．一定区域内大多数人都知道的事实 C．从已知的事实推论推断出的另一事实 D．生效判决所确定的事实

2．答案：ABCD

3．下列事实，当事人无需举证的有( ) A．2003年5月1日是劳动节

B．被告对原告提出的侵权事实，明确表示承认的

C．已为有效公证书所证明的事实

D．某中级人民法院终审判决认定张某对周某实施了故意伤害行为之后，周某向某县人民法院提起侵权之诉，起诉中提出的自己所受的伤是张某造成的事实

3．答案：ABCD

4．诉讼上自认的构成要件包括( )

A．自认是当事人对事实的陈述，并且是对能够直接引起法律效果发生的主要事实的陈

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述

B．自认需在诉讼过程中作出，一般是在证据交换和法庭审理过程中作出 C．与对方当事人对事实的陈述相一致 D．当事人所作的是对己不利的陈述 4．答案：ABCD

5．《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指( ) A．涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实

B．涉及依职权追加当事人，中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项 C．当事人因为客观原因无法收集的证据 D．涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料 5．答案：AB

6．据我国有关的司法解释规定，下列证据，不能单独作为认定案件事实的依据的是( )。

A．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言

B．与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言 C．没有其他证据印证并有疑点的视听资料 D．无法与原件、原物核对的复印件、复制品 6．答案：ABCD

7．《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指( )。 A．涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实

B．涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项 C．当事人因为客观原因无法收集的证据 D．涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料 7．答案：AB

8．《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形包括( )。 A．年迈体弱或者行动不便无法出庭的 B．特殊岗位确实无法离开的

C．路途特别遥远，交通不便难以出庭的 D．因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的’ 8．答案：ABCD

9．原告以被告拖欠借款10万元为由向法院起诉，要求被告归还欠款。被告只承认曾借原告人民币l万元，但已还了,1000元。原告否认被告还款事实。根据民事诉讼法举证责任的分配原则，( )。

A．原告应承担被告欠款10万元的证明责任

B．原告应承担被告还款4000元的事实不存在的证明责任 C．被告应承担自己欠款10万元的事实不存在的证明责任 D．被告应承担自己只欠款l万元的事实的证明责任 9．答案：ABD

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三、简答题

1．简述诉讼上自认的分类。

1．答案：依据不同的标准，诉讼上的自认分为以下几类：

(1)完全自认与限制自认。依据当事人作出自认时是否有附加或限制，可分为完全自认与限制自认。前者指当事人完全承认对方主张的不利于自己的事实。后者指当事人在承认不利于己的事实的同时，提出新的事实进行抗辩或者仅承认对方主张的部分事实。

(2)明示自认与默示自认。依据作出自认的方式不同，可分为明示自认与默示自认。前者指当事人以口头或书面方式明确表示承认，后者则是对不利于自己的事实保持沉默，不予争执与反驳。

(3)当事人自认与诉讼代理人自认。依据自认的主体不同，可分为当事人自认与诉讼代理人自认。前者为当事人和法定代理人作出的自认。后者为委托代理人作出的自认。在当事人与诉讼代理人共同出庭时，当事人认为诉讼代理人自认有误时，有权及时予以更正。

2．简述证明责任的作用。

2．答案：证明责任的作用包括：

(1)引导法院在事实真伪不明的状态下作出裁判。这是证明责任在民事诉讼中的主要作用。

(2)为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据。在诉讼中，原告处于进攻位置，应向法庭主张由他承担证明责任的事实；而被告处于防御位置，应主张由自己负证明责任的事实。 (3)为指导当事人的证明活动提供依据。为了指导当事人收集和提供证据，我国一些人民法院受理诉讼后发给双方当事人《举证须知》，告诉双方当事人分别应对哪些事实收集和提供证据。

(4)为确定应由哪一方当事人首先提出证据提供依据。对双方当事人争议的案件事实，法院在调查证据时，需要解决应当由哪一方当事人首先提供证据这一程序性问题。

(5)为确定本证与反证提供依据。本证与反证是对民事证据所做的一种重要的理论上的分类，这一分类对民事诉讼实践也具有重要作用。而本证与反证的分类标准正是证明责任，离开了证明责任，就无从正确地区分本证与反证。

(6)为确定诉讼上自认提供了依据。当事人在向法庭陈述时，通常会向法庭说明存在一些案件事实，但当事人确认自己负证明责任的事实存在不能构成自认，只有确认时方负证明责任的事实存在才能够构成自认。显然，正是证明责任的存在为确定自认提供了标准，离开了证明责任，就无法识别当事人关于案件事实的陈述是否为自认。

(7)为法院正确评价当事人的证明情况，以决定应要求哪一方当事人继续举证提供依据。

(8)为预测诉讼的结果提供依据。

四、案例分析题

l．甲公司向乙公司提起诉讼，要求被告返还借款300万元。诉讼中，被告对所欠借款的数额没有争议，只是在还款期限和还款方式上存在争议。但法院认为其中有一笔数额为80万元的借款没有汇单(直接证据)，只有当事人双方认可的债务清单表明该项借款的存在。对此，在法庭辩论中，被告对原告主张的借款事实没有异议，尤其是对法院提到的那笔80万元的借款事实也再次表示承认，但该合议庭仍然以没有直接证据，证据不足，否定了该笔债权债务。

请问：法院的做法是否正确，为什么?

l．答案：本案中，法院没有认可当事人的自认是不正确的。因为被告已经对原告主张的事实予以承认，即被告自认，那么根据自认的相关司法解释，原告就无须对这一事实加以

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证明。也就是说在本案例中，原告无须出示有关款项的汇票或其他证据加以证明，确实有债权债务发生并存在。只有在被告的自认存在其他无效原因时，法院才能不予认可。因此正确的做法是法院应当根据自认作出原告主张成立的判决。

2．啤酒厂工人黄某在2005年春节领到啤酒厂发的2箱本厂生产的啤酒。春节期间，黄某请朋友到家中做客，用本厂发的啤酒招待客人，席间一朋友在打开一瓶啤酒的盖子时，啤酒瓶突然发生爆炸，导致黄某和几位朋友受伤，并因住院花去大笔医疗费。随后，黄某和朋友向啤酒厂要求支付医疗费用但遭到啤酒厂拒绝。黄某及其朋友无奈之下只好向法院提起侵权损害赔偿诉讼，要求啤酒厂赔偿医疗费用和其他相关损失。请问：

(1)黄某及其朋友在诉讼中至少需要证明哪些要件事实?

(1)本案中，黄桌及其朋友在诉讼中至少应当证明损害行为(啤酒瓶发生爆炸)、损害结果(受到实际的伤害以及损失)。

(2)如果黄某及其朋友没有证明啤酒厂存在过错，啤酒厂也没有证明自己生产无过错，则法院应当如何判决?

(2)本案例的侵权责任适用举证责任倒置，根据这一原则，对于过错事由及过错与损害结果之问的因果关系，应当由啤酒厂负担举证责任，在原告未能证明被告存在过错，而被告也无法证明自己无过错的情况下，不利的诉讼后果应当由负有举证责任的被告——啤酒厂承担。

(3)如果啤酒厂对黄某及其朋友陈述的损害事实明确表示承认，此时原告是否需要提出证据证明损害事实?如果啤酒厂对黄某及其朋友陈述的损害事实既不反对也不表示承认，本案法院应当如何处理?

(3)人民法院应对原告陈述的事实予以认定。因为，时于被告明确表示承认的事实，即被告自认，原告无需提供证据证明；对于被告既不明确表示承认，也不明确表示反对的事实，审判人员需要对被告进行提示，在被告仍然不承认也不否认的情况下，推定被告承认，可以认定原告陈述的事实。

(4)如果黄某委托了某律师作为自己的诉讼代理人，但是在具体的诉讼过程中，对代理权问题发生了争议，哪一方应当对代理权存在负担举证责任?

(4)根据“谁主张，谁举证”的原则，此时应当由主张代理权存在的一方当事人负担举证责任。

(5)如果在诉讼中原告方需要某项证据，但是原告及其诉讼代理人因为客观原因无法收集证据，此时，原告又该如何解决?

(5)原告可以向人民法院申请调查证据。我国民事诉讼法规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当根据当事人或诉讼代理人提出的申请调查收集。

3．2002年春节前夕，丁鹏夫妇从万科电器商场选购一台彩色电视机，准备送给父母，让二老在除夕之夜好好享受一下。回家后，打开电视，发现屏幕十分不清晰，并伴有噪音。第二天，丁鹏将电视送回万科商场，希望能予以退换，但商场工作人员说，这是丁鹏自己选中的，且现已无货，不给退换。无奈，丁鹏只得将其搬回家中，将自己的彩电送给父母，留下了这台次品自己用。除夕之夜，正当丁鹏夫妻二人观看晚会时，电视突然发生爆炸，将二

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人炸伤。2002年3月，丁鹏向人民法院提起诉讼，称其损害是由于电视机质量有问题造成的，要求商场赔偿一切损失。而商场则认为这是由于丁鹏使用不当造成的，并坚决不予赔偿。

问：本案的举证责任如何分担?

3．答案：本案的举证责任应这样分担：原告丁鹏承担其所受到的损害与电视机产品质量有关的举证责任。被告万科商场承担原告使用不当以及产品质量合格的举证责任。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。即通常所说的“谁主张，谁举证”。本案中原告认为其损害系因电视机质量有问题而造成；被告认为原告的损害系自己使用不当而造成，因此他们应当提供彼此的主张所依据的证据。另外，《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”这种侵权赔偿法律关系实行无过错责任原则，即只要有损害事实的存在，产品的制造者、销售者就应承担赔偿责任，只有证明存在法定免责事由，才不负赔偿责任。本案中原告只需证明损害事实的存在与电视机发生爆炸有关即可，无需证明电视质量是否合格或使用方法是否得当，对于后者应由被告来举证证明，否则就要承担赔偿责任。

第九章 法院调解与当事人和解

一、单项选择题

1．下列关于法院调解的说法中，哪项是错误的?( ) A．法院调解是法院结案的一种方式

B．法院调解，既包括调解活动的进行，也包括以调解的方式结案 C．法院调解既是当事人的诉讼活动，也是人民法院的审判活动

D．人民法院所进行的没有形成调解协议的调解活动不能称为法院调解 1．答案：D

2．调解书不能当庭送达双方当事人的，调解书的生效日期为( ) A．最后收到调解书的当事人签收的日期

B．人民法院制作的调解书和尾部所记载的日期 C．首先收到调解书的当事人签收的日期 D．送达回证所记明的签收日期 2．答案：A

3．某县人民法院用调解方式对甲与乙之间的民事纠纷作出了处理，于2005年4月3日作出了调解书，并于当年4月6日将调解书送达给甲签收，次日将调解书送达给乙签收。本案调解书生效日期为( )

A．2005年4月3日 B．2005年4月6日 C．2005年4月7日 D．2005年4月21日 3．答案：C

4．第二审人民法院调解结案的，应当( ) A．撤销一审判决 B．直接改判

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C．制作调解书

D．撤销一审判决，并制作调解书 4．答案：C

5．下列说法中哪个是正确的?( ) A．法院调解应当在答辩期满后进行． B．调解协议的内容不能超出诉讼请求

C．对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解

D．调解协议可以约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院应予准许

5．答案：C

6．王某与赵某经法院调解达成离婚协议，调解书送达给王某签收后，王某就调解书中有关财产问题反悔，只能向法院( )

A．上诉 B．另行起诉 C．申诉

D．要求重新调解 6．答案：C

7．居住在美国芝加哥的美籍华人杨迪与中国公民徐英系夫妻。2000年3月，徐英以双方长期分居、夫妻感情确已破裂为由向中国H市s区的人民法院起诉，要求与杨迪离婚。杨迪于2000年4月23日收到了起诉状副本，并于2000年5月8日向H市s区人民法院提出管辖权异议，H市s区人民法院裁定驳回了杨迪的该申请，并于2000年5月20日向杨迪送达了裁定书。杨迪当日签收了该裁定书，并表示不上诉，但又于2000年6月18日就管辖权异议裁定向上一级法院提起上诉。对杨迪的上诉，下列选项哪个是正确的?( )

A．杨迪对驳回管辖权异议的裁定无权上诉，其上诉无效

B．杨迪因在接到驳回管辖权异议裁定书时已表示不上诉，所以其后来的上诉应视为无效

C．杨迪的上诉已超过上诉期限，故已丧失了上诉权，上诉无效 D．杨迪的上诉符合法律规定，其上诉有效 7．答案：D

8．根据我国民事诉讼法的规定，下列哪一案件经人民法院调解后，应制作调解书?( ) A．王某与李某的离婚案件经调解后双方达成关于财产分配及其他相关问题的离婚协议 B．张某与其收养的儿子王某之间的收养案件经调解后双方同意维持收养关系 C．周某与谢某的离婚案件经调解后双方同意不再要求离婚，保持婚姻关系，共同生活 D．汪某与陈某之间关于某块名贵手表所有权的争议案件，经调解汪某同意归还，并表示由于带在身边，可以立即归还

8．答案：A

9．甲与乙签订了一份加工承揽合同，后来甲与乙因合同发生纠纷，乙向法院提起诉讼。在审理过程中，双方都同意以调解的方式解决纠纷，达成协议，并制成了调解书，但经送达，双方都已经签收后乙反悔了，此时，人民法院应当：( )

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A．不予理睬

B．及时判决 C．重新调解

D．告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的才可以申请法院再审

9．答案：D

10．韶华公司诉杏园公司违约一案，经一审人民法院审理后，韶华公司不复判决，提出上诉。第二审人民法院审理过程中，韶华公司提出风铃公司也存在违约事项，应当追加风铃公司为共同被告，经调解三公司之间不能达成协议时，此时应当如何处理?( )

A．二审法院终结诉讼

B．二审法院中止诉讼，继续调解 C．二审法院及时作出判决 D．二审法院发回重审 10．答案：D

二、多项选择题

1．下列案件中，可以适用调解的有( ) A．按简易程序审理的案件 B．按普通程序审理的案件 C．按二审程序审理的案件 D．按公示催告程序审理的案件 1．答案：ABC

2．调解作为民事诉讼法的基本原则有下列哪几层含义?( ) A．法院调解是判决的前提和必经程序 B．人民法院应对当事人多做思想教育工作

C．法院当庭制作笔录后调解协议已生效

D．人民法院受理民事案件后，应当立足于调解解决 2．答案：BD

3．下列可以不制作调解书的案件有( ) A．调解和好的离婚案件 B．调解维持收养关系的案件 C．调解解决的继承案件 D．能够及时履行的案件 3．答案：ABD

4．廖某和徐某在人民法院的调解下，就廖某要求某赔偿医疗费问题达成了协议。次日，人民法派出法警将调解书送到徐某家，恰逢徐某外出未归，只有徐某之子甲(14岁)在家。下列说法正确的是( )

A．法警可以将调解书交由甲代为签收

B．人民法院制作的调解书，应由徐某本人签收 C．徐某对于由甲签收的调解协议可以反悔

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D．甲代为签收的调解书不发生相应的法律效力 4．答案：BCD

5．法院调解中自愿原则的内容包括( ) A．用调解方法解决纠纷，要双方当事人自愿

B．当事人拒绝调解的，法院不应强迫当事人接受调解

C．只要当事人双方自愿，达成的任何调解协议，法院都予以承认 D．靠哄骗或压制而达成的调解协议，当事人可以反悔 5．答案：ABD

6．调解书效力的具体表现为：( ) A．诉讼程序终结，争议的法律关系得以确定 B．当事人不得另行起诉，不得上诉 C．具有强制执行的效力

D．非经法定程序法院不得撤销或变更调解书 6．答案：ABCD

7．调解书发生法律效力的时间是( )。

A．对于不需要制作调解书的案件，双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章的时间

B．当事人达成调解协议后

C．最后一方当事人签收的时间

D．人民法院制作的调解书所记载的时间 7．答案：AC

8．下列哪些民事案件，人民法院在开庭审理时应先一行调解：( )

A．张先生的汽车和李先生的汽车发生追尾，经交通事故责任认定系李先生违章驾驶所致，李先生不服诉至法院-

B．王女士与赵先生因感情破裂要求离婚，现因子女抚养问题发生纠纷诉至法院 C．刘先生被甲公司解雇，刘先生以劳动合同未到期而被无故辞退为由要求甲公司赔偿，双方发生纠纷诉至法院

D．钱先生与刘先生合伙开了一家食品店，后因利润分配问题发生纠纷，并诉至法院 8．答案：ABCD

9．2003年10月，张某向s市甲区人民法院起诉．请求法院判令被告赵某还欠款1万元。诉讼过程中，双方达成和解协议：赵某在15日内一次性向张某还欠款1万元。张某向法院撤诉，法院裁定准许。在此情况下，法律上产生的后果是什么?( )

A．该案民事诉讼法律关系消灭 B．该案的诉讼费用由张某承担

C．若赵某不履行和解协议，张某可以向法院申请强制执行 D．在任何情况下，张某都不可以再次以相同请求向法院起诉 9．答案：AB

三、简答题

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1．简述人民法院在民事案件调解达成协议以后可以不制作调解书的几种情况。(中国人民大学2001年法学硕士研究生入学考试试题)

1．答案：依照《民事诉讼法》第90条的规定，下列案件在调解协议达成后，人民法院可以不制作调解书：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够及时履行的案件；(4)其他不需要制作调解书的案件。

2．简述法院调解与生效的法院判决具有同等法律效力的表现。

2．答案：法院调解是人民法院审理民事案件、结束诉讼程序的一种方式，所以它与生效的法院判决具有同等的法律效力。主要表现在：

(I)结束诉讼程序。这是法院调解在程序方面的法律效力。它和法院判决一样，都是正常结束诉讼程序的方式。凡经调解结案的，人民法院不得再行审理和另行判决。

(2)确认当事人之间权利义务关系。这是法院调解在实体方面的法律效力。法院调解生效后，即表明当事人之间实体权利义务的争议已经得到了解决和确认，双方当事人不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由再向人民法院提起诉讼。

(3)不得提起上诉。由于调解协议是双方当事人自愿达成的，所以不产生对调解不服的问题，法律也不允许当事人对调解提起上诉。

(4)具有强制执行效力。调解书生效后，即产生与生效判决一样的强制执行效力，负有义务的一方当事人不自觉履行调解书中确定的义务，对方当事人可向人民法院申请强制执行。

四、案例分析题

1．甲乙二人因买卖合同纠纷案诉至法院，法官适用简易程序进行调解，书记员将调解经过记入了笔录。经调解，双方达成调解协议，双方当事人均同意该协议并在协议上签了名。但由于书记员疏忽，甲乙二人均未在调解笔录上签名。之后，在法院发送调解书时，乙就调解协议确认的履行期限反悔。

请问：该调解书是否继续有效，乙能否反悔?

1．答案：该调解书有效，乙不能反悔。本案争议的焦点是：调解笔录在没有当事人一方或双方签名的情况下，调解协议是否具有法律效力。根据民事诉讼法的有关规定，当事人双方在法院的主持下可就民事纠纷的解决达成调解协议，并由该法院根据调解协议制作调解书。本案适用的诉讼程序是简易程序，按照最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条的规定，“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”故法院在民事调解协议生效后就可以制作调解书，而且根据这一司法解释，民事调解书不需要像普通程序中所达成的调解那样，要在送达后才发生效力。因此在简易程序的调解中，调解协议是否有效是关键。本案所达成的调解协议已经双方当事人签字，因而已经具有法律效力，调解笔录未签名不影响其效力，因此，调解协议对女事人双方均有约束力，乙不能反悔。

2．2000年6月13日，原告利家有限责任公司与被告海天地信息有限责任公司签订《房地产转让合同》，约定，原告将其依法取得的国有土地使用权及拥有全部产权的房屋转让给被告；总价款为5000万人民币，分三期支付；原告除了保证是房地产的合法拥有者及有权转让外，还应保证正常的水、电供应；被告保证按期支付价款；此外，双方还对转让手续的办理、违约责任、争议的解决等其他事项作了约定。合同生效后，由于水电供应设备老化，

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