法律规避的问题

论国际私法中的法律规避更新时间：2010-12-2 8:13:47 编辑：ed05 文章出处：一代论文网 引用：http://www.edu-daily.com- -

摘要：随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，与各国法律的冲突也不断增加。也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。关于法律规避的性质和效力，各国在理论和实践上历来存在分歧 。

法律规避作为国际私法的一项独立的制度，从实践层面讲，存在着意图认定上的主观性、效力认定上的矛盾性和处理后果上的消极性等缺陷。法律规避在性质上并非一种欺诈行为、违法行为和逃法行为，而是当事人主观能动地选法行为，这种行为具有处于合法性与违法性之间的属性，即虽不是合法行为，但也不是违法行为。正确认识法律规避制度的性质和效力等问题，在理论和实践上对正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的现实意义。 关键词：国际私法；法律规避；效力

On Private International Law in the law to circumvent

Abstract: With the modern international civil and commercial exchanges between the increasing phenomenon of evasion of law have occurred, not only in family law, marriage law, contract law field, but also into almost all fields of private international law, such as company law, transport law, insurance law and so on. To avoid the increase of the phenomenon of the law, not only affects the countries concerned majesty of the law, the law conflicts with other countries is increasing. Is not conducive to the protection of international civil and commercial matters transaction security and well-intentioned relative interests. With regard to the nature and effect of law evasion, countries in both theory and practice has always been divided.

Evasion of law as an international private law, an independent system, from a practical level, there is found on the subjective intent, the effectiveness of the contradictions identified and processing the negative consequences of sexual and other defects. Evasion of law in nature is not a fraud, violations and fleeing law, but rather subjective in electing the party law, that such acts are in between legality and illegality of the property, which although not a legal act, but the Nor is illegal. A correct understanding of the legal system to circumvent the nature and effectiveness of such issues, in theory and practice on the correct handling of the law on private international law in China to circumvent the problem has important practical significance.

Keywords: international law; legal evasion; effect

法律规避的效力，各国在理论、立法以及司法实践诸方面。也历来存在很大的区别，多数学者对之持否定态度。法律规避制度是传统国际私法的重要组成部分。随着中国加入世贸组织，国际私法上的法律规避行为将会日益深入中国人的生活。自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。法

律规避现象的存在，既不利于维护有关国家法律的权威，也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利益。

各国法律对同一民商事行为作出不同的规定，这是法律法规产生的前提条件。冲突规范在解决法律冲突时为进行法律法规提供了可能性。这说明我国坚持规避内国法无效的原则，而对规避外国法的行为是否有效则未见明文规定。对此我国学者的意见是：对法律规避的理解应为广义的理解。即规避的法 律应既包括内国法也包括外国法。 一、 国际私法对法律规避的界定

国际私法上的法律规避是指涉外民事法律关系当事人为逃避原应对其适用 的某一国的法律。通过故意改变冲突规范连接点具体事实的方法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为 。 各国对同一法律事实的规定不同，使涉外法律关系的当事人可以选择对其有利的法律 ，并通过设立连接点使选择的法律得以施行 。现在各国对法律规避 的效力认定不一。有的国家承认法律规避的效力，从而使涉外法律关系当事人的法律规避行为合法化。正是由于主观和客观这两方面原因的存在，导致了法律规避现象在国际私法中普遍存在，也使研究法律规避问题显得十分必要。目前，各国在对法律规避的理论研究、立法和实践方面都存在分歧，而这分歧又主要体现 在两个问题上：一是法律规避的性质，二是法律规避的效力。法律规避是公共秩序保留的一种特殊情况，其特殊在这种排除外国法适用的情况是由当事人的虚假 行为引起的。法律规避同公共秩序最本质的区别在于：法律规避是当事人故意通过改变连接点的行为造成的，公共秩序则是由于冲突规范所指引的外国法的内容及其适用结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。

法律规避是一个独立的问题，不能和公共秩序混为一谈。从主观上看，法律规避的当事人是出于故意，而公共秩序的当事人则不是故意；从排除外国法适用的原因来看，法律规避是由于当事人实施了欺诈行为，而公共秩序则是由于本应适用的外国法的内容和适用结果与国内的公共秩序相抵触造成的；从排除外国法适用的手段和方法来看，法律规避的当事人是通过诈欺设立连接点的方法实现，而公共秩序当事人则不存在这种欺诈行为，两者的作用不同。公共秩序的作用有两个，一是对外国法起防范和否定的作用，二是对内国法起积极的肯定作用。而法律规避的作用则是使当事人逃避对其不利的法律，适用对其有利的法律。

对法律规避的理解有广义和狭义之分。广义的法律规避既指规避内国法，又指规避外国法。那么对于采取广义理懈的国家，否定法律规避就是指规避内国法和外国法都是无效的。例如《阿根廷民法典》第1207条明确规定“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的。”该民法典第1208条接着又规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约也是无效的。”而另有一些国家则采取狭义的理解法律规避，即法律规避仅指规避内国法，在这些国家通常认为规避内国法是无效的、违法的，而规避外国法则是有效的。例如 1922年法国法院审理的弗莱夫人离婚案。本案中弗莱及其妻子都是意大利人，由于当时意大利法只准别居，不准离婚。弗莱夫人为获取离婚判决而加入法国籍，在法国法院要求与其仍为意大利人的丈夫弗莱先生离婚。法国法院依法国法判决离婚。因为对法国来说，虽然弗莱夫人这种改变国籍的行为明显是以规避法律为目的的，但由于她规避的是意大利法，对法国来说是外国法，而不是内国法，因此这种规避行为是有效的。 我国目前的国际私法法规中没有明确规定法律规避问题。但最高人民法院，关于贯彻执行《（中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见(试行)》第194条明确规定：“当事人规避我 国强行性或 禁止性法律规范的行为，不发生适用外 国法的效力。” 这说明我国坚持规避内国法无效的原则，而对规避外国法的行为是否有效则未见明文规定。对此我国学者的意见是：对法律规避的理解应为广义的理解。即规避的法律应既包括内国法也包括外国法。对内国法 的规避一律无效，而对外国法的规避是否有效应具体情况具体分析。如果当事人避外国法中合理正当的规定，如近亲不得结婚 ，则该规避行为是无效的；如果当事人规避了外国法中不合

理的反常规定，如种族歧视，则这种规避行为应有效。从法律规避产生的场合来看，我国现行法律也没有为其存在提供空间。在婚姻家庭继承等领域，由于世界上绝大多数国家将男女平等、婚姻自由一夫一妻、保护家庭成员中弱者的利益等规定为法律的基本原则，当事人很难通过选择法律达到非法目的，即使少数穆斯林国家有不同的规定，也可适用公共秩序保留排除行为的有效性。至于涉外婚姻 中违反内国法有关婚龄的规定是否应适用法律规避否定其效力，由于其复杂性，各国并不是机械地将本国法中的婚龄规定适用于跨国婚姻，而是分别对待。在合同领域，《民法通则》 第154条规定：“ 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”这里的“ 法律另有规定的除外” 应是指如下几种情况：(1) 特定范围内的合同必须适用中国法律，即在我国境内成立的“ 三资合同” ；(2) 合同中法律选择不得与我国公共秩序相抵触，即《合同法》 基本原则第7条的规定“ 当事人订立 、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。就第一种情况来说，它不属于以故意制造连接点构成事实的方式所为的法律规避的情形，而第二种情况，则完全属于公共秩序保留的问题。因此，国际私法中的法律规避问题在我国现有的法律中不是一个独立存在的问题。 二、传统国际私法中的法律规避理论存在的问题 （一） 禁止当事人通过改变连结点的方式来规避法律，违背了“法无明文规定不为罪”原则。法律应当对各种行为的法律后果加以明确规定，使得法律具有可预见性，使得人们在行为之前就可以预料到法律对自己行为的态度而决定自己的行为，避免遭受不可预计的打击。在法律没有明确规定何种行为构成法律规避的情况下，既然冲突规范赋予了当事人选择法律的可能性，那么当事人为了达到自己的某一目的而选择法律的时候，就不应该归咎于当事人，要避免之，应该由立法者在冲突规范中进行相应的补充来防止被人利用。 （二）法律规避无效的真正原因

从构成法律规避的核心要件来看，是法律规避中当事人的“欺诈” 意图这样的“非法目的”使得法律规避行为无效，但实际上一国法律禁止法律规避，根本原因并不在于当事人存在所谓的“欺诈”意图，而在于规避了一国的强行性法律。根据多数欧洲大陆法系国家的国际私法理论和实践，法律规避被认为是一种逃避国家强制性或禁止性规范的违法行为( 即强行性法律的价值是必须实现的)，这才是法律规避无效论的真正法律基础，否则就无法解释为什么当事人规避任意行法律的行为不被认为是法律规避。用当事人规避行为的对象来判断该行为是否具有违法性，而不是按照某种行为自身的行为特点来判断其性质，这种做法本身就是不合适的。 （三）“欺诈”的认定人为地改变连结点中的具体事实来达到不受某一法律约束的目的，并不一定就是欺诈行为。欺诈行为不仅目的是非法的，而且手段也是非法的。而当事人制造或改变连结点涉及的具体事实的行为则完全可以是依法进行的。在鲍福莱蒙一案中，尽管当事人避开法国法选择德国法的行为具有法律规避的意图，但该行为本身是合法的。况且，在国际交往日益频繁的今天，当事人依法改变国籍、住所，选择行为地、住所地等是很常见的，限制人们改变连结点的做法不仅限制了当事人的自由，也不利于各国的正常交往和交流。违法行为是违反法律规定并对国家或他人利益造成损害的行为。当事人的法律规避行为以个人利益为出发点，但不会必然损害到国家或他人的利益。在不损害国家和他人利益的前提下，当事人对个人利益的追求是合理且合法的。而且域与国家领域并不完全一致，当事人通过改变连结点在多法域背景下进行法律选择时，有可能是在一个国家范围内进行的。在单一法域背景内，法律规避行为的确有可能是逃法行为，但在多法域背景下，法律规避可能只是不受某一法律约束，并非是指完全不受法律约束。

（四）再次，管辖权将会导致一个国家禁止法律规避的法律失去实际的效力。法律规避制度能否得到运用，取决于管辖权问题。如果鲍富莱蒙王妃案件是在德 国提起诉讼，很有可能会

得到不 同的判决结果。对于德国来说，她所规避的是外国法，甚至是外国法中的不合理规定，即禁止离婚。(事实上，德国后来的判例观点是认为原则上规避外国法是有效的，只有在例外的情况下，才把法律规避行为导致的适用外国法看作是对冲突规范的非正常使用或歪曲而加以排斥) 而且她是与罗马 尼亚王子结婚，德国法院也会考虑维护本国法律的权威和本国民商关系的稳定等因素。由此可以看出，一国禁止法律规避的规定能否得到运用 ，关键在于诉讼是否在该 国提，该国是否行使了管辖权。同时在一国属于法律规避禁止的行为并非在其他任何国家都是属于被禁止的范围的，如果管辖法院不是那些禁止法律规避的国家，当事人完全有可能挑选法院，从而使得一国禁止法律规避的规定也被规避。

（五）随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。在公司法方面，当事人为了在成立公司时少交费用或少交所得税。往往先到某一国去成立公司，再到另一国去以“ 外国”公司的名义进行活动，以逃避本国关于成立公司时要交纳的高额费用和税款。又如， 在国际海运上普遍存在着一些船舶挂“ 方便旗” 的现象。即某一国家的船舶所有人，为了逃避在船舶登记时要交纳的巨额费用以及在航运方面的便利，不到本 国的船舶登记机关去注册登记，而是到对船东条件优惠的国家登记。这些都是典型的法律规避现象。规避现象发生的范围也日益广泛。如发生在区际( 如美国的州与州、我国内地与港澳台之间) 、人际( 如不同的宗教地区和信徒之间) 之中。

（六）意图认定上的主观性。根据学者的普遍观点，法律规避的成立必须是当事人主观上有规避法律的恶意，这是判断当事人改变连接点的行为是否法律规避的首要标志。之所以如此，是因为在现实生活中，连接点的改变有时是正常的和必要的，也是为法律所允许的，只有当事人具有规避法律的主观恶意时才有构成法律规避的可能，才使当事人的行为归入效。根据当事人是否具有规避法律的意图来区分连接点的正常变动和法律规避，就引出了一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题，即规避法律的主观意图是由当事人证明还是由法官认定?如果由当事人证明，法律规避的情形自然难以成立。如果由法官认定，法官应依据什么认定?在刑事领域，行为人的主观要件对定罪和量刑具有决定性的作用，因而，通过行为人实施的行为来判断其主观意图；但在民商事领域，法律往往只涉及外部行为，并不涉及“对人的内心意识的侵入”。正如法官不能得出某人杀了人其当初买刀的行为是出于杀人的意图的结论一样法官也不能认定某人实施了为本国法律所禁止的行为或逃脱了本国法中强制性规范的约束，他当初改变国籍或住所的意图就是为了规避本国的法律。如果法官一定要得出该种结论，在很多情况下恐怕只能是法官的一厢情愿。再者，如果说意图可以根据行为来认定的话，行为人完全可以在非法的意图中先加进一个合法的行为，从而使意图的认定复杂化。如行为人变更住所或国籍的意图是规避本国的一夫一妻制，但他在结婚之前先经商一段时间，其意图的非法性就无法认定。正如法国学者巴蒂福尔所说“关于意图是不能得到可靠的结论的，这样就会使法官作出不可接受的专断结论。”处理后果上的消极性。法律规避制度可能造成一些不必要的后果，如在合同领域，如果当事人认为某一国家法律体系具有先进、完备、公正和中立的优点，并因而选之为准据法，这一动机便无可非议，即使所选之法律与合同没有表面上的联系。如果因缺乏联系而判定选法无效，那么当事人可以稍加努力将某一法律内容变成合同条款，同样使禁止法律规避的条文无效。因此，法律规避制度实际上无法禁止当事人选择外国法律，它所能够禁止的是合同当事人节省缔约成本的努力，其结果违背了法律所追求的效率价值。再者，如果依据法律规避制度导致选法行为无效，或者法官要承担选法任务，或者废除既存的法律关系， 使善意相对人的利益得不到保障，其结果不仅违背了私法领域的“尽量有利于法律关系成立”的原则，而且将导致社会成本的增加，同样破坏了法律的效率价值。

三、 关于完善我国法律规避制度的几点思考

第一、法律规避是一个普遍的法律现象，它在所有的法律领域均存在。在内国法领域，法律规避行为自然是非法的，应受到制裁。但国际私法上的法律规避行为，既涉及被规避的法律，又涉及行为人故意改变连接点的行为和因此而成立的法律关系。被规避的法律有时是内国法，有时是外国法。有关法律规避的效力问题，各国在立法、理论和司法实践方面均存在着较大分歧。但是，国际社会的普遍趋势是加强限制法律规避行为。因此，对法律规避行为的认定，只要其符合构成要件即可，不应因内国强行法和外国强行法的不同而不同。对于规避外国法的效力问题，我国理论界普遍主张的“依具体情况具体分析”的做法，显然不符合现代国际法上的国家主权原则。因为，用法院地法的观念去判断识别外国法是否“正当、合理”，存在明显的理论缺陷，“正当、 合理”的标准也含糊不清，很难掌握。因此，我们主张，规避外国法也应是无效的，即使外国法的规定确实不合理，法院当地国在适用它的时候，与本国的公共政策相抵触，便可借公共秩序保留排除其适用。这也策相抵触，便可借公共秩序保留排除其适用。这也不会妨害法院当地国的法制。

第二、在我国现在民法典第九编关于法律规避问题立法缺失的情况下，我们应该遵循最高人民法院《 关于贯彻 <中华人民共和国民法通则若干问题的意见《（试行) 》第194条规定对此的解释：涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效；对于规避外国法的行为，按照相互尊重国家主权原则和互惠原则，应当认定为无效。这样就可以避免用法院地法的观念去判断识别外国法是否“正当、合理”，也可以严格限制法律规避行为，从而完善我国现阶段的国际私法制度。总而言之，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可构成法律规避。至于对具体法律规避行为的制裁以及制裁的程度和方式问题，则依据法院当地国法律的具体规定。

第三、凡是规避外国强制性或禁止性法律规范的行为也应属无效此种方法虽实现了内外国法律规范的“平等”，但其在司法实践中却有着巨大的困难。首先，此种方法要求法官具备较高的法律素质，因为法官不仅要审查当事人是否规避了我国强制性或者禁止性法律，还要审查当事人是否规避了外国强制性或者禁止性法律，而在具体案件中，当事人规避法律的行为恰恰是难以辨认的，这无形中增大了法官审判工作的工作量和复杂性，也对法官提出了较高的素质要求，这与 我国现阶段的实际状况是不适应的；其次，当事人规避法律的行为，或为法律关系双方当事人所共同接受，也或更利于对国际民商事法律纠纷的解决，单纯的 否认规避外国法的有效性，不利于对当事人利益的保护以及国际民商事关系的良性发展。 第四、 根据所规避外国法的具体情况来确认其有效性如当事人规避的法律属于外国法中强制性的、禁止性的或正当合理性的法律规定，则当事人规避法律的行为无效；如当事人规避的法律是外国法中非正当合理的规定，则应承认其规避行为的有效性。这种方法虽考虑全面，但缺乏实践 操作性。一国无权去评价他国的法律是否是正当合理的；其次，由于各国文化与法律传统等方面的不同， 对同一法律关系的规定及评价标准也不同，这会导致对他国法律评价的错误或不恰当。以上方法各有利弊，可综合运用——对于规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，一律无效；而对规避外国法的行为则原则可视为有效，只有在其规避法律的行为与我国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触时，依公共秩序保留原 则确认其无效。完善法律对规避对象和规避效力的认定。在民法( 草案) 中明确将其界定为包括外国法在内的强制性或禁止性规定， 摒弃将其局限于“中华人民共和国强制性或禁止性规定”的表述，可考虑表述为“本应对其适用的准据法中的强制性或禁止性法律规定” 。在涉外编编章体例设置上，可考虑借鉴《 中国国际私法示范法》 ( 第6稿) 的做法。《 中国国际私法示范法》 ( 第6 稿) 第 13条规定：“ 当事人故意规避??，不得适用当事人企图适用的法律。” 具体而言，可以在民法( 草案) 涉外编的第 1章“ 一般规定” 中列入法律规避制度， 使其适用的范围不仅仅局限于婚姻缔结，而且适用于涉外编所列的所有

民商事法律关系。具体位置可考虑放在第11条关于公共秩序保留的一般规定之后，确立为第12条，规定：“当事人故意规避本应对其适用的准据法中的强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。” 结束语

随着社会的进步 。法律规避行为产生的领域发生了重大变化，法律规避问题也成为一个普遍性的问题，不仅关系到个人利益，还与整个法律文明发展及进步密切相关。在对法律规避的效力认定问题上，现有的一种笼统或者说是一种过于严格的状态已经不适于人类文明的发展，必须在立法、司法以及实践中给以妥善处理，从而促进国际民商事交往。 【参考文献】

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