知识产权法-案例与分析题

知识产权法案例与分析题 汇总 【案情简介】1993年2月20日，伟创电子有限公司申请的“恒升”商标被国家工商行政管理局商标局核准注册。1996年11月18日，恒升远东电子计算 问题：

1、被告使用其注册商标的行为能否被认定为侵犯商标权的行为？

2、“恒升”与“恒生”商标是不是相似商标？

商标造成了对他人合法在先取得的注册商标的混淆，仍然可以被认定为侵权。

第二，判断商标侵权的关键是被告的使用行为是否造成了消费者的混淆，而不论被告的商标是否注册。 首先，商标授权审查标准与商标侵权的判断标准是不相同的。申请注册的商标，应当有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，被告金恒生公司制造、销售的“恒生电脑”产品上及对该产品所作的广告宣传中，均使用了“恒生”商标。由于原告享有的“恒升”注册商标的核定使用范围包括计算机、计算机便携机等，因此，被告使用“恒生”商标的商品与原告“恒升”注册商标核定使用的商品为相同商品。我国商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商一厂家生产、销售的产品，或者认为二者存在某种联系。恒升集团收到用户对“恒生”笔记本电脑的投诉信、《齐鲁晚报》的相关报道，亦可说明被告产品使用“恒生”商标的行为，已给公众造成了事实上的混淆和误认。根据以上理由，“恒升”与“恒生”商标应认定为相近似的商标。

3、 法院对于被告的商标也是合法注册商标的商标侵权案件，应当如何审理？

法院是否必须等到原告通过商标3、本案应如何处理？

【评析】本案主要涉及商标侵权的判定的问题，即涉嫌侵权的商标怎样才和注册商标相同或者相似。本案的特殊之处就在于涉案的两个商标都是合法的注册商标，这在理论上是不应当存在的，在实践中这样的案例也是十分罕见的。因此本案的审理引起了社会的广泛关注。

答案：1、对于本案涉及的“被告正常使用其注册商标的行为能否视为侵犯原告注册商标专用权的行为”，有两种不同意见：

第一种意见认为，既然两个商标都是注册商标，原、被告各自对其注册商标都享有专用权，那么被告在其生产销售的电脑产品上使用“恒生”商标同原告在其生产销售的电脑产品上使用“恒升”商标一样，都是正当行使注册商标专用权的行为，故不能认定被告侵权。

第二种意见认为，法律保护某种权利并不意味着保护该权利的任何行使方式。如果被告行使权利的行为构成对原告注册商标的混淆，就应当认定为侵权。本案被告在行使其注册商标专用权时，没有采取恰当方式将使用“恒生”商标的商品与原告在先取得的“恒升”注册商标所使用的商品区分开，实践中已经导致了相关公众的混淆，因此应认定为侵权成立。

我们认为第二种意见更可取。理由如下：

第一，权利取得的正当性并不能成为权利行使可能侵犯他人合法取得的在先权利的有效抗辩。权利冲突成为现代社会越来越普遍的现象，尽管冲突各方取得的权利本身可能都是正当的，但任何人都只能在法律规定的范围内行使其权利，滥用权利的行为是违法的，应当承担相应的法律责任。我国宪法和民法中都明文规定了禁止权利滥用原则。对于商标侵权的判断而言，即使被告拥有合法注册的商标，也并不表明被告行使其注册商标专用权的行为就不能被认定为侵权，只要被告使用其注册

包括不得将与他人在先取得的注册商标相同或相似的商标在相同或类似的商品或服务上申请为注册商标。但商标侵权判断标准除了判断商标是否相同或相似外，更重要的是判断是否会导致消费者的混淆或误认。

即在判断商标是否相同或相似时，商标行政主管机关主要是从商标是否应当获得注册这一角度来判断的，而法院在商标侵权诉讼中主要是从原告的指控是否成立，被控侵权行为是否造成了消费者的混淆这一角度出发的。行政机关的裁定并不影响法院根据案情独立地作出判断。本案中商标评审委员会裁定认为“恒生”注册商标与“恒升”注册商标不是相似商标与法院判定被告的行为构成侵权并不矛盾。

其次，虽然我国法律规定相同或相似的商标在相同或类似商品或服务上不应获得注册，但并不能倒推出商标获得注册就表明该商标与相同或类似商品或服务上的其他在先注册商标不相同也不相似的结论。我国商标法规定了商标异议和商标撤销制度，这说明商标局在授权审查时对商标是否相同或相似的判断是可以被推翻的。

我国商标法第九条规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案原告恒升远东集团的“恒升”商标和被告恒生科技公司申请注册的“恒生”商标都是使用在第9类商品上的商标，由于两者发音相近似，被告在注册“恒生”商标是应当合理避让原告注册在先的“恒升”商标，不得与之相冲突。而被告显然没有尽到合理的注意，将与原告恒升远东集团注册在先的“恒升”商标相近似的“恒生”商标申请注册，是有一定过失的。即使被告取得“恒生”注册商标专用权本身不侵犯原告合法取得的在先注册商标专用权，但被告在行使其权利时不得与他人合法在先的权利相冲突。而本案被告取得了“恒生”注册商标后，在与原告商标相同的商品上使用其商标，已经造成了消费者的混淆，应当被认定为侵权.

标专用权的行为。

2、 “恒升”与“恒生”商标是不是相似商标？

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”判断“恒生”商标与“恒升”商标是否相近似，应根据在市场环境下，普通消费者施以一般注意力，是否会对二者造成混淆进行分析、判定。

“恒升”商标属于文字商标，对于文字商标，商标的读音、字形对消费者识别商标具有决定性作用。

在读音上，“恒升”与“恒生”的读音完全相同；在字形上，二者均由“恒”字与另一文字组合而成，差别仅在于“生”与“升”字不同。因两商标读音相同、字数相同且均具备“恒”字，足以导致普通消费者将二者相混淆。

在两商标上述内容相同的情况下，对于施以一般注意力的普通消费者而言，“升”与“生”两字字形的不同，对其识别活动不会产生实质性的影响。“恒升”与“恒生”的字面意义因“升”与“生”字的不同而有差别，但由于二者都不是常用的通用词汇，其字面意义对普通消费者的识别活动作用有限，不属于决定性的因素。

由于“恒升”不属于通用词汇，“恒升”商标作为文字商标，其之所以被核准注册并非仅因为其所使用的美术字体，故不能以“恒生”字样未使用“恒升”商标的美术字体而认为二者不相近似，普通消费者亦不会因字体的不同而将两个商标相区分。

因此，在市场环境下，普通消费者极易对使用“恒升”与“恒生”商标的电脑产品的来源产生误认，认为它们是同

争议制度将被告的商标申请撤销后才能判断是否侵权？

如上所述，判断商标侵权的关键是被告的使用行为是否造成了消费者的混淆，而不论被告的商标是否注册。因此，人民法院可以直接受理。我国商标法第九条规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。这也是商标法的一项基本原则。因此，法院应当首先查明原告是否先于被告取得注册商标。如果原告取得的注册商标后于被告的注册商标，则其起诉于法无据，应驳回原告的诉讼请求。 对于此类案件应如何判决？

有人认为法院如果认定被告构成侵权，可以判决撤销该注册商标。这种判决是不恰当的。我国商标法并没有授于法院撤销注册商标的权力。另外，并不是注册商标本身侵权，而是该商标的使用侵犯原告的商标专用权，因此，判决被告停止在相同或相似商品或服务上使用其注册商标才是恰当合理的。

商标的功能在于区分不同商品或服务的产源，维护正常的社会经济秩序，制止不正当竞争。为保证商标功能的实现，法律规定注册商标所有人享有禁止权，即有权禁止他人在与其注册商标所核定使用的商品相同或相似的商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标。商标法上的商标注册审查制度、商标异议和争议制度都是为这一目的服务的。本案之所以出现，就是由于相关制度没有发挥应有的作用。因此治本之策，还在于完善商标法制，加强对商标注册申请的审查力度，从严把关。本案二审以调解结案，协议中规定被告采取适当方式使消费者对双方产品来源进行有效区分。但是，由于先天不足，“恒生”与“恒升”商标的相似性极大，因此可以想象消费者的混淆还是会在一定程度上存在。

商标权对象

××公司是一家专门生产功能型饮料的企业。2001年该公司推出了一

种新型饮料，该饮料以其口感清爽，容器奇特而深受广大消费者喜爱。甲公司为了防止其产品被他人随意仿冒，2002年1月以该饮料容器的立体造型作为饮料的商标，向国家工商行政管理局商标局提出商标注册申请。

问：××公司的饮料瓶是否属于商标法所规定的“可视性标志”？ 答案：就本案而言，甲公司于2002年1月提出立体商标的注册申请，符合商标法对立体商标的保护要求，只要其饮料容器的立体造型不违反《商标法》第12条的限制性规定，同时也没有相同的在先申请，就可以获得注册。

美国光学公司在第9类眼镜等商品上申请注册“AMERICAN OPTICAL”、“美国光学”两件商标，被国家工商行政管理局商标局驳回，驳回的主要理由为：申请商标为国家名称加学科名称，用作商标缺乏显著性，不易识别，国家名称不得用作商标或商标的一部分。美国光学公司向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审，主要理由：申请商标为申请人公司名称的一部分，申请人乃世界最著名的眼镜生产厂家之一，申请商标在消费者心中已享有了相当高的声誉，申请商标表达的是一种“美国风格、美式的”含义，并非国名或学科名称，其带有隐喻意义的第二含义，具有显著性。

【问题】“AMERICAN OPTICAL”（美国光学）是否因长期使用已具有第二含义从而符合“固有显著性”的要求？ 答案：本案主要涉及商标的构成要件，即商标应当具有显著性，什么样的商标具有固有显著性。

本案中美国光学公司的复审理由是否成立直接关系到所申请的商标能否获准注册。

第一种观点认为：商标法明确规定，国家名称不能作为商标或商标的组成部分，在实践中既不能使用，更不能申请注册，这是商标法的“固有显著性”的要求。

第二种观点认为：复审理由成立，该商标通过长期使用已具有第二含义，可以注册。究竟哪一种观点符合我国法律规定呢？

本案中，美国光学公司以“AMERICAN OPTICAL”、“美国光学”申请注册商标，由于其商标中含有美国的国家名称的中文和英文，因此，该商标违反了《商标法》第10条第1款中第二项的规定，并且该文字难以表达“美国风格”的含义，况且，商标法本条

中规定的是绝对禁用问题，不存在“获得显著性”中“第二含义”的情况。基于以上理由，美国光学公司关于该两件商标具有显著性的复审理由不能成立。

2002年8月，某制药厂研制出两种兽用消炎药，分别以“万能”和“百清”为商标，制药厂对后者进行了商标注册。2004年4月制药厂与某药品公司签订了“万能”和“百清”两份商标转让合同。2004年5月，药品公司依照两份商标转让合同的约定，付清了商标转让费，并开始使用“万能”和“百清”商标。 问题：（1）“万能”和“百清”能否作为消炎商标名称？为什么？

（2）关于“百清”商标的转让合同是否有效？为什么？

答案：（1）“百清”可以作为该药品商标名称；“万能”不能作为该药品商标名称。《商标法》规定夸大宣传并带有欺骗性的商标不能作为商标使用。本案中“万能”标识即具有夸大性宣传的特点，故“万能”不能作为商标使用。 （2）转让合同无效。根据《商标法》第39条的规定，转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。“百清”商标在转让时未经商标局审查批准，故应认定转让合同无效。

阳春县A林场属集体所有制企业法人，于2002年4月向中国商标局申请为其生产加工的茶叶注册“阳春”商标。4月10日，商标局审查后认为“阳春”系县级以上行政区划名称而驳回申请，4月14日该林场收到驳回通知书。而阳春县B林场一直使用“阳春”作为其生产茶叶的商标，但该商标示经商标局核准注册。 问题：

（1）如果A林场对商标局驳回申请的决定不服，应在什么时间前向哪个机构申请复审？

（2）商标局驳回申请的决定是否正确？为什么？

（3）如果经过复审维持初审决定，A林场仍不服，怎么办？

（4）如果复审结果改变了初审决定，予以初步审定并最后批准注册，发给商标注册证，取得注册商标专用权，那么B林场能否继续使用其已经使用的未注册的“阳春”商标？

答案：（1）应在2002年4月29日前向商标评审委员会申请复审。

（2）不正确。因为根据商标法规定，县级以上行政区划的名称如果有其他

含义的可以作为商标注册。“阳春”一词不仅仅是地名，更具有特殊含义，如“阳春三月”、“阳春面”等。

（3）A林场可以自收到维持初审决定通知书之日起30日向人民法院起诉。 （4）不能再继续使用。因为A林场已经取得“阳春”注册商标专用权。

“红河”是云南省红河州及红河县两级行政区划的名称。1997年6月7日，国家工商行政管理局商标局（简称国家商标局）予以大兴安岭北奇神保健品有限公司申请的第1022719号“红河”商标核准注册。2000年11月28日，大兴安岭北奇神保健品有限公司将“红河”注册商标转让给红河经营部。2001年8月13日，红河光明股份有限公司（简称红河公司）以“红河”是县级以上行政区划地名为由向商标评审委员会提出撤销该商标的申请。商标评审委员会经审查认为，红河具有县级以上行政区划地名以外的其他含义，并据此作出维持 “红河”商标的裁定。红河公司不服商标评审委员会裁定，向××市中级人民法院提起行政诉讼。该法院审理后认定红河具有地名以外的其他的、确切的含义，可以作为商标注册，并驳回原告要求商标评审委员会撤销红河商标的诉讼请求。宣判后，红河公司不服一审判决，向××市高级人民法院提起上诉。××市人民法院经过审理作出终审判决，驳回上诉，维持原判。 【问题】县级以上行政区划的名称能否作为商标申请注册？

答案：在本案中，红河县是县级以上行政区划的地名。但关键在于“红河”是否具有地名以外的其他含义。商标评审委员会提交的《辞海》、《世界地图册》及《中国地图册》均为我国权威出版物，可以证明在越南境内有名为“红河”的河流。虽然“红河”是县级以上行政区划的地名，但按中国文字的构词习惯及其字面含义已经能够使一般消费者首先理解为是一条河流的名称，且“红河”确为自然地理中已经存在的名称，在公众意识中，“红河”作为河流称谓的知名度远远超过其作为地名的使用。同时，在中文里“红河”还具有“红色的河流”的常见含义，更易于为公众所接受。因此“红河”具有有别于县级以上行政区划的其他含义，具备商标的显著性，能够起到商标的标识性作用，可以作为商标注册。即使他人以“红河”合法标示厂名、地址或产地，也不会使“红河”商标丧失显著性。所以，红河商标一经依法注册，就应该受到我国商标法的保护。

受诉法院驳回红河公司要求商标评审委员会撤销“红河”注册商标的诉讼请求的做法，完全符合我国商标法的规定。

申请“DARKY”的商标注册能否获得商标局的核准？

答案：《商标法》第10条第1款第(6)项的规定“带有民族歧视性的”标志不得作为商标使用。这项规定体现了国家对多民族相互尊重，共同团结的政策，是基于保护国家利益和社会共同利益的需要，同样体现了商标注册中的公序良俗原则。

应当注意，这里的“民族歧视”，应作广义理解，即它不仅指对我国各民族的民族歧视，还包括对世界其他民族的民族歧视；不仅指民族歧视，还包括种族歧视在内。申请“DARKY”的商标注册不能获得商标局的核准注册，商标局应驳回“DARKY”的商标注册申请，因其含义为“黑鬼” “DARKY”的商标注册申请违反了《商标法》第10条第1款第(6)项的规定。

某酒厂在其生产的某种酒上于1994年以长安牌申请商标注册,其商标注册申请能否依法被获准注册. 答案：依法应当获准注册.原因是虽然我国商标法1993年修订后,在商标的禁用规定中,规定县以上行政区划名称不能作为商标使用,而长安县当时是西安市的一个直属县,好像与商标法的规定不符合,不能获得注册.但该规定还有一种例外,即该地名具有其他含义的除外,尽管长安系长安县的名称,但因其具有古都西京的含义,故不在禁用之列,所以可以获准注册.

甲食品厂以生产土豆片、锅巴等小食品为主，为了宣传自己的商品，甲厂决定提出“香脆”商标注册申请，使用商品为土豆、锅巴。

根据上述情况，请回答以下各题： （1）该商标注册申请能否被核准？为什么？

（2）如果甲厂想让该商标获得注册，应该怎么办？

（3）如果商标局驳回注册申请，甲厂不服，应在何时向谁提出复审请求？ （4）如果复审被驳回，甲厂能否向法院提起诉讼？为什么

答案：（1）不能获得核准。根据《商标法》第11条的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为

商标注册。而“香脆”二字直接说明了土豆片、锅巴的特点，故原则上不得作为商标注册。

（2）根据《商标法》第11条第2款的规定，如果这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。因此“香脆”有可能获得商标注册，其前提是该标志经过长期使用获得了显著特征，并具有了可识别性的特点。 （3）在收到商标局通知之日起15日内向商标评审委员会提出复审请求。 （4）可以。根据《商标法》第43条第飞公司的要求所制作的版式、装帧设计，受我国《著作权法》的保护。任何人未经大地风公司许可，不得擅自使用该版式创意与设计。

李婉芬与王中山共同演奏、录制了一盘《古筝》音乐磁带。其中，《战海河》由李婉芬、杨洁明共同创作。《战海河》、《长安八景》已公开发表，《艳阳天》、《阳关三叠》、《彝族舞曲》由李婉芬改篇但并未公开发表。除《阳关三叠》由李演奏外，其余均由王中山演奏。其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。

（2）.被告的行为侵犯了杨洁明作为作曲者的权利。由于杨洁明的作品只是涉及《战海河》，因此被告侵犯的权利不包括发表权、修改权及保护作品完整权，而只是涉及财产权部分的复制、发行及获得报酬的权利。

（3）.被告的行为侵犯了王中山作为演奏者的权利，具体包括表明表演者身份的权利与许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。 他人印制了带有该题词内容“育天下灵丹，除人间绝症”的包装袋500个。

牛某某向法院提起诉讼：中菌公司在得到题词后，未得到本人许可，以营利为目的，利用本人作为知名学者的声望影响，在其宣传品上刊发并大肆宣扬原告题词，同时在外包装上将题词手迹删去抬头“贺自航灵芝孢籽粉赴美展览”，借此误导消费者，扩大产品的销售量，获取大量非法收人。被告的上述行为严重侵犯了本人的著作权，损害了原告声誉。

2款规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

北京大地风广告公司（以下简称大地风公司）与北京兰飞广告公司（以下简称兰飞公司）签订合同书约定，由大地风公司承印《首届中国八佰伴世界超级明星队女排对抗赛秩序册》（以下简称《秩序册》），印数5000册，总价格为6.18万元。兰飞公司负责提供内文、封面文稿、照片和文字校对。大地风公司负责提供封面设计、内文版式设计（由兰飞公司审定）及《秩序册》印刷方式》。同时，大地风公司与北京文祥彩色印刷有限公司（以下简称文祥公司）订立合同，约定由文祥公司承印5000册《秩序册》，由大地风公司提供全部版式墨稿。此外，双方对《秩序册》的纸张规格、印刷方式，各阶段时间、验收违约责任均有约定。兰飞公司依合同约向大地公司提供了《秩序册》所需资料，大地风公司按兰飞公司要求对《秩序册》进行了设计，对使用颜色、字型号、字体、部分图文排列进行了设计，一校期间，大地风公司对个别设计按照兰飞公司意见进行修改，在兰飞公司认可后付印。《秩序册》上署有下列字样“本《秩序册》创意设计：大地风广告公司”。随后，兰飞公司在未告知大地风公司的情况下，擅自又与文祥公司签订协议，约定由文祥公司承印《秩序册》，规格与前合同约定条件完全相同，印数为5000册（实际印数为3000册）。

问题：兰飞公司的加印行为侵犯大地风公司的什么权利？为什么？

答案：兰飞公司的行为侵犯了大地风公司的版式、装帧设计权。根据《著作权法》第36条规定，“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”。因此，大地风公司对由兰飞公司提供的有关《秩序册》的图片、文字等内容，通过智力创作，以符合兰

北京电视艺术中心音像出版社（以下简称出版社）得知大连磁带厂音像公司（以下简称音像公司）有一盘《古筝》磁带母带，遂与音像公司达成母带版权转让协议，约定为独家出版发行权。出版社拿到母带后，将磁带定名为《古筝经典》出版发行，未经李婉芬、杨洁明、王中山许可，亦未在磁带包装上署名，未支付任何报酬，并且将《长安八景》尾声部最后八小节删除，据专家认为，这样的删除破坏了该作品的完整性。

为此，李婉芬等3人向法院提起侵权之诉。

出版社辩称：我社所用的母带及版权是通过转让合同从音像公司处获得的，与李婉芬等3人无关，即使法院认定侵权，也应由音像公司承担责任。至于未在磁带包装上为曲作者、表演者署名，未支付报酬，我社愿支付报酬，但不同意登报致歉。 问题：

（1）被告出版社侵犯了李婉芬的哪些权利？为什么？

（2）被告出版社侵犯了杨洁明的哪些权利？为什么？

（3）被告出版社侵犯了王中山的哪些权利？为什么？

答案：（1）.被告侵犯了李婉芬作为几首古筝作品的曲作者及演奏者的著作权及邻接权。李婉芬作为曲作者及演奏者，享有《著作权法》第10条规定的著作权以及《著作权法》第38条规定的表演者权。

被告除了侵犯了第10条规定的复制权、发行权，以及原告获得报酬的权利外，鉴于部分作品尚未发表，故原告的行为还侵犯了部分作品的发表权、《长安八景》这个作品的保护作品完整权。另外侵犯了所有作品的署名权。

李婉芬作为作品的演奏者，享有《著作权法》规定的表演者权。涉及本案的表演者权利主要包括表明表演者身份的权利与许可他人复制、发行录有

北京A服装厂向中国商标局申请了“名媛”牌服装注册商标，并于2001年5月1日获得核准注册。武汉B服装厂想通过使用北京A服装厂的“名媛”牌商标，销售自己生产的服装。2005年5月1日，北京A服装厂与武汉B服装厂签订了“名媛”注册商标使用的许可合同。

问题：（1）双方 的注册商标使用许可合同期限最长不能超过多少年？为什么？

（2）双方签订合同后，北京A服装厂应承担哪些法定责任？武汉B服装厂应承担哪些法定责任？

答案：（1）双方的注册商标使用许可合同的期限最长不能超过6年。因为《商标法》对注册商标的保护期为10年。北京A服装厂和武汉B服装厂签订合同时，商标权只剩下6年时间的保护期。所以双方的注册商标使用许可合同不能超过商标的有效期限6年。 （2）根据《商标法》第40条的规定：商标人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品的质量。因此，本案中北京A服装厂负有监督武汉B服装厂使用其“名媛”牌注册商标的商品质量的责任，而武汉B服装厂应保证使用“名媛”注册商标的商品质量，并且武汉B服装厂还必须在“名媛”牌商品上标明其企业名称和商品产地。

牛某某为美籍华裔著名生物学家。1993年10月间，经人介绍与中国食用菌技术开发有限公司(以下简称中菌公司)法定代表人潘某某相识。10月28日，牛某某为中菌公司用于治疗癌症的产品灵芝孢籽粉题词两幅，并将题词面交潘某某，其中一幅为“贺自航灵芝孢籽粉赴美展览，育天下灵丹，除人间绝症”。中菌公司获得上述题词后，委托

被告中菌公司辩称：中菌公司虽然在1000克包装的样品上使用了题词，但是作为礼品分送他人，未进行过任何销售。对于自己提出的抗辩事由，中菌公司未提供相应证据。

（1）.如何看待作品原件所有权与著作权的关系？

（2）.被告侵犯了原告的什么权利？为什么？

答案：（1）.牛某某的题词“育天下灵丹，除人间绝症”，从内容看，是对被告生产的产品的赞誉，具有独创性；从形式看，是书法作品。因此，可认为该题词的手迹既是文学作品又是书法作品，按《著作权法》第3条规定应当受法律保护。

根据著作权的理论，作品载体所有权与知识产权是分离的，作品原件的移转，不意味着知识产权的移转。因此在大多数情况下，载体移转与知识产权的移转是两个不同的概念。当然，在特殊情况下，作品原件所有权的移转，在一定程度上也会影响其著作权中某些权利的归属。如《著作权法》第18条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。《著作权法实施条例》第13条规定，“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。”

(2).本案中，牛某某将题词交给中菌公司，只是意味着该题词的原件的所有权移转于中菌公司，并不意味着著作权的转移。

根据《著作权法》的规定，中菌公司只享有题词手迹的物权及展览权。中菌公司将题词删去了“贺自航灵芝孢籽粉赴美展览”这一定语，违背了原告题词的初衷，使作品的完整性受到影响，侵犯了著作权人的保持作品完整权。再者，被告擅自将题词用于产品外包装上，借原告的声望推销产品，侵犯了原告对作品的复制发行权和获得报酬权，应承担相应的侵权民事责任。

A酒厂是生产白酒的老厂，有着多年的生产经验。该厂生产的系列白酒自改革开放以来多次在国际和国内的评比活动中获奖，市场销路很好，深受消费者欢迎。为此，A酒厂还专门委托别人设计了商品装潢，双方没有约定该商品装潢的著作权归属。然而由于假冒、仿冒行为猖獗，A酒厂的商品装演也被人家仿冒。一些不法厂家仿冒A酒厂白酒的商品装潢，然后将A酒厂的商标去掉，使大量不明真相的消费者被欺骗，也使A酒厂的销售量下降，蒙受了巨大损失。为此，A酒厂起诉到法院，认为这些不法厂商的行为侵犯了其商品装潢的著作权。

（1）商品装潢能否成为著作权的客体?为什么?

（2）如果商品装潢能够享有著作权，则著作权人应当是谁?为什么? 答案：（1）.商品装潢可以成为著作权的客体。根据《著作权法》的规定，作品是文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而商品装潢是由文字、线条、色彩等构成的，这种装潢只要是由作者独立创作完成，应当认定其具有独创性，属于《著作权法》第3条第4项规定的美术作品的范畴，可以作为美术作品受到法律保护。因此，作为著作权人有权追究其他人侵犯其著作权的法律责任。

(2).著作权人应当是创作者，而非A酒厂。由于这个商品装潢的设计属于委托作品，因此应当根据委托作品的归属处理。根据《著作权法》的规定，委托作品的著作权的归属由双方当事人在合同中约定，没有约定的，则属于受托人所有。根据案情，A酒厂在委托设计时，没有明确该设计的著作权归属，因此该作品的著作权应当是设计者所，而非A酒厂。但是根据法律规定，A酒厂有权在委托的目的范围内免费使用该作品。

1991年，某出版社出版了一本应用图集。该图集出版后，其中使用了有关中国及世界各国的地区、地形图十几幅，因此某地图出版社认为该出版社的行为侵犯了其对地图作品的著作权，要求其承担侵权责任。

（1）.地图是否可以作为作品享有著作权?为什么?

（2）.如果地图可以享有著作权，则地图的绘制者能否享有著作权?为什么? 答案：（1）.属于《著作权法》规定的作

品，可以享有著作权。

根据《著作权法》第3条第(七)项的规定，地图属于受《著作权法》保护的作品，当然其前提是该地图具有法律所要求的独创性。由于地图这种作品需要准确反映事物的本来面貌，因此，这类作品的表现形式比较有限，其独创性的程度比较低，但仍然是具有独创性的作品。

(2).原则上，地图作品属于职务作品，而且属于特殊类型的职务作品。 根据《著作权法》第16条第2款的规定，主要利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者百法人单位享有。因此地图作品的著作权除署名权以外，原则上全部属于单位所有。

我国著作权法第5 条规定了三类作品不适于著作权法的保护：

1．法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，官方正式译文； 2．时事新闻（是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息 ）；

3．历法，数表，通用表格和公式。属于不适用《著作权法》保护的作品。这是由于其自身强烈的社会属性，导致其作品性弱化。

歌剧《洪湖赤卫队》著作权纠纷案

建国10周年时，湖北省歌剧团上演了国庆献礼剧目《洪湖赤卫队》。该剧深受人民喜爱，后来被改编拍成电影。30年后，湖北省歌剧团退休干部朱本和对《洪湖赤卫队》剧本的著作权提出争议，从而引发了一场官司。1988年12月朱本和向法庭起诉，提出《洪湖赤卫队》是根据他个人所写《洪湖赤卫军》剧本修改而成的，自己体验生活修改过剧本，但剧本发表、剧目上演时均未被署名；而当时的剧团团长、党支部书记梅少山没参加创作，只修改了一些台词，不仅署名，而且排在首位。朱本和请求法院认定其享有《洪湖赤卫队》歌剧的著作权，追究梅少山的侵权责任。据查，《洪湖赤卫队》的创作人员均为剧团正式职工，其创作是接受剧团交给的工作任务，体验生活费用由剧团负担，剧本经过全团创作人员集体讨论修改。1980年，该剧重新公演时，已经给朱本和以编辑名义署名。

【提示与讨论】（案例分析示范） 在本案中，原告的保护著作权请求权是否能够得到支持的关键是认定何人为作者。根据本案的案情及法律的有关规定，需要思考以下问题： 原告提出的保护著作权的请求权基础是原告应当享有著作权，即可以依照原告自己的意志，自己或者许可他人行使著作权的权能；而享有著作权的人只有作者、或者被视为作者之人、或者著作权的继受人；自然人作者是从事直接产生作品的创作行为之人，同时，不存在法人等组织被视为作者的情况，即作品的创作与法人的意志无关、法人没有提供创作条件。然而在庭审中，法院查明的事实是：尽管创作活动的参与者是诸自然人，但是该诸自然人不是自由依照自己意愿进行创作活动，而是按照被告确认的体例、编写大纲等体现被告意志的方案并根据被告的有关指令实施创作，因此该作品的创作活动由被告主持并代表着被告的意志，由作品产生的责任显然亦应当与参与创作的自然人无民法上的联系。鉴于此，本案所涉及的作品著作权由被视为作者的被告享有，原告不能以作者身份享有著作权，即原告的请求权基础是不存在的，因而原告的权利请求不能得到支持。

1995年9月，某商贸集团公司(以下简称商贸公司)在广播电视报上刊登“广告语有奖征集活动”启事，向社会公开征使用该广告语期间营业收入逾3亿元这一事实，要求商贸公司赔偿经济损失3万元。(考研) 请问：

（1）案中广告语否属于应受著作权保护的文字作品?为什么?

（2）高某与商贸公司之间存在哪些民事法律关系?

（3）如何处理此案?为什么?

答案：（1）.具备独创性的广告语同样可以享有著作权。就广告语而言，它是通过一定的文字来向不特定的公众传递一定的信息。如果广告语确实具备了文字作品的要件，应当属于文字作品。本案中的广告语短小，但具有独创性，且符合《著作权法实施条例》第2条的规定，属于著作权法意义上的作品，应当得到法律的保护。

(2).主要存在如下法律关系：

一是高某与商贸公司的委托创作的合同关系；

二是高某与商贸公司关于广告语著作权归属的法律关系；

三是高某与商贸公司关于广告语使用

的法律关系。

(3).本案争议的广告语的著作权应当属于高某所有。但商贸公司有权在企业广告范围内免费使用该广告语。

首先，商贸公司以征集启事的方式委托他人创作，在报刊上提出了所需征集广告语的具体要求及奖励办法，高某根据要求创作应征，其广告语被录用，两者之间形成委托创作的合同关系。由于商贸公司在征集启事中对获奖作品的著作权归属未作明确约定。而企业在事后的公告中明确著作权归属于单方意思表示没有为高某接受，故不能成为合同内容。依照《著作权法》第17条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”因此著作权应属于受托人高某所有。

其次，商贸公司在企业广告范围内使用该广告语不构成对高某著作权的侵犯。

根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，按照著作权法第17条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。商贸公司征集广告语的目的就是为了运用广告宣传企业形象，扩大企业影响，高某为商贸公司“量身定做”了该广告语，其目的也是为了商贸公司的使用，商贸公司向高某支付了一定报酬，因此商贸公司享有在广告业务范围内使用该广告语的权利，并不构成对高某著作权的侵权，高某要求侵权损害赔偿的请求不能成立。

《休闲》为国内一份文摘杂志，请一学生L翻译了美国5年前在X报纸上发表的一篇署名为S的散文，登载在该文摘杂志上，署名作者S。另一家国内文摘报《饭后茶余》转载了《休闲》杂志上的这篇译文，注明转载自《休闲》。S发现后，认为《饭后茶余》报及《休闲》杂志未经其同意，翻译并使用了其作品，也未向S支付报酬，遂起诉至中国法院。《饭后茶余》报辩称，《饭后茶余》所转载《休闲》杂志上的译文属于法定许可范围，只要向供稿人支付报酬即可，无须向S付酬。《休闲》杂志社辩称，S散文首先发表于国外，不受我国著作权法保护，且《休闲》杂志在译文上已署名S，尊重了作者人身权，

杂志社只需向译者L付款即可。 （1）《饭后茶余》的抗辨能否成立？为什么？

（2）《休闲》的抗辩能否成立？为什么？

答案：（1）不成立。

理由是：《饭后茶余》报转载已发表的作品，可以不用经原作者许可，但必须支付报酬。 （2）不成立。

理由是：美国与中国同为版权公约成员施条例〉第三条：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”

李成是某市小有名气的画家，1998年因该市一家礼品公司的委托，创作了“，故不承认自己有行为有何不当。 位。

（2） 根据《著作权法》第16条第2款的规定，特殊职务作品的著作权，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。本案中的计算机软件为特殊职务作品，郑某享有署名权，A公司享有除署名权以外的著作权。

殷某出身于中医世家，多年来一直从事中医学研究。1991年3月，殷写：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”。因此，周某在翻译鲁迅作品的时候，应当尊重鲁迅先生的修改权和保护作品完整权，不得对鲁迅作品进行修改、歪曲。

案例思考题：能否将自己受赠的书画作品自行结集出版？

1992年8月，某省艺术博物馆向省内外发出几千、东海市总工会不应承担经济赔偿责任。 国，在美国发表的作品同样受中国著作权法的保护。《休闲》杂志社未经作者同意擅自请人翻译S的作品，属于侵犯S翻译权。《休闲》杂志社应向译者付酬，还应向原作者S付酬。

1981年夏，著名雕塑家叶某受A单位委托，创作设计《歌乐山烈士群雕》（以下简称《群雕》）。A单位为修建群雕，

1984年，A单位选送以叶某个人署名的《歌乐山烈士群雕》参加全国首届城市雕塑设计方案展览会，并获纪念铜牌。 问题：

（1）《群雕》是叶某与刘某的合作作品吗？为什么？

（2）合作作品的著作权应当如何行使？

答案：（1）不是合作作品。 因为合作作品成立有两个前提条件，即： 1）合意。指完成合作作品的作者之间有共同的合作创作的意图。 2）合作。指合意者之间在客观上存在着合作关系，即各方都为作品的完成作出了直接的、实质性的贡献。而在本案中，叶某和刘某之间并无共同创作雕塑作品的意图。而且，刘某只是在叶某已独立完成初稿、二稿后对作品提出一些修改意见，故刘某的行为只能是对他人的创作提供辅助性帮助。《著作权法实施条例》第3条第2款规定，“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助性活动，均不视为创作。“因此刘某的行为不能被视为创作，不能作为《群雕》的合作作者。

（2）合作作品的著作权人在行使权利时，首先应区别是可以分割的作品和不可分割使用的作品两种。对前者，依《著作权法》第13条第2款，“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”对于不可分割的作品，根据〈著作权法实

问题：

（1）.从李成与礼品公司的关系而言，这批画属于什么性质的作品？ （2）.这批画的著作权应归谁所有？为什么？

（3）.礼品公司在这批画是享有什么权利？为什么？

答案：（1）这批画属于委托作品。所谓委托作品，是指受托人根据与委托人签订的委托合同创作的作品。

（2）这批画的著作权应当归受托人所有。根据《著作权法》第17条规定，受托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定的或者没有订立合同的，著作权属于受托人。鉴于双方没有就著作权归属作出约定，因此这批画的著作权属于受托人李成。

（3）礼品公司可以享有这批画原件的所有权，同时还享有这批画的展览权。根据《著作权法》第18条规定，美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

A租赁有限公司聘请郑某负责公司计算机管理工作，并且为郑某提供了相公司认为两软件属于《著作权法》第16条第2款规定的职务作品，单位享有除署名权外的其他著作权。 问题：

(1).本案中的计算机软件是否为职务作品？

(2).职务作品的著作权如何行使？ 答案：(1).本案中的计算机软件为特殊职务作品,而且单位享有除署名权以外的著作权。这类职务作品应具备两个条件：第一，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作。第二由法人或者其他组织承担责任。本案中，郑某与A公司间存在劳动法律关系，郑某是以计算机管理人员被招聘到公司，负责公司计算机管理工作，软件开发属于其工作职责范围;其开发的两个软件是由单位主持，代表单位意志的作品；公司为作品开发提供了资金、设备、业务资料等条件。因此该软件的著作权属于该单

删改的，应视为作者同意对其文章进行修改。 问题：

（1）杂志社可否对作者的文章进行删改？为什么？

（2）本案中杂志社的行为是否合法？为什么？

答案：（1）可以。因为《著作权法》 第34条第2款：报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。根据这一规定，法律赋予了杂志社对文稿进行文字性修改、删节的权利。

（2）不合法。《著作权法》第34条的规定局限于文字修改，不包括内容修改。该条文明确规定，如果对内容进行修改，必须经过作者同意。因此本案中杂志社的行为侵犯了殷某的修改权。因为杂志社的修改已经超出了一般的文字性修改、删节的范围，而对文章的实质性质内容进行了删改。

周某是一个翻译公司的职员，主要从事英文翻译工作，同时周某还是一位鲁迅先生的继承人对作品的著作权。 问题：

（1）翻译鲁迅先生的作品是否需要得到授权？为什么？

（2）如果周某在翻译成英文的过程中将鲁迅的作品作了大幅度的删节，是否侵犯鲁迅的权利？为什么？ 答案：（1）不需要授权。

因为鲁迅先生的作品已经过了《著作权法》所规定的保护期了。根据《著作权法》规定，公民创作的作品的使用权及获得报酬权的保护是有期限的，具体期限为作者终生及其死后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。鲁迅先生于1936年逝世，故其作品的使用权和获得报酬权应于1986年12月31日终止。自1987年开始，他人可以自行决定使用鲁迅作品，而无须事先征得其继承人授权，无须支付报酬。 （2）侵犯了鲁迅的权利。

因为根据《著作权法》第20条的规定，

请问：

（1）本案系争的是著作权中的哪一部分权利？

（2）东海市总工会是否侵犯了方牧的这一部分著作权？为什么？

（3）方牧应当向东海市总工会，还是向工人演员主张本案中的经济赔偿责任？

答案：（1）根据《著作权法》第10条第9项的规定，本案系争的是著作财产权中的表演权，即著作权人依法享有的对其作品公开表演的权利，也即公开表演作品以及用各种手段公开传播作品的表演的权利。

（2）东海市总工会侵犯了方牧的著作财产权中的表演权。因为《著作权法》第37条第1款规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织取得著和权人许可，并支付报酬。”本案例中，东海市总工会未经方牧同意，擅自使用方牧剧本表演，违反了《著作权法》第37条关于表演者义务的规定，侵犯了方牧的著作财产权中的表演权。

（3）方牧应当向东海市总工会主张本案中的经济赔偿责任。因为本案中的演出是由东海市总工会组织的，演员实际上是在从事单位的职务行为。根据《著作权法》第36条关于表演者义务的规定和第48条关于著作权侵权行为的法律责任的规定，方牧应当向东海市总工会主张本案中的经济赔偿责任；同时，东海市总工会还应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉的民事责任。

作家池莉与上海电影制片厂就池莉小说《太阳出世》改编拍摄成电影一事达成协议，上影厂享有对小说的专有影视改编权，同时规定：上影厂如将改编权转让给第三者，必须事先征得池莉的书面同意。合同订立后，上影厂委托北影编剧肖方改编《太阳出世》成电影文学剧本，其后，北影厂拟将《太阳出世》拍摄成电影，于是与池莉协商。池

莉致函上影厂，就是否可将《太阳出世》电影摄制权让与北影厂一事与上影厂协商，但未得到答复。上影厂在未征得池莉书面同意的情况下将影视摄制权转让给北影厂。北影厂将影片定名为《不能没有爱》，影片摄制完成并已在国内外发行，北影厂在影片中已为池莉署名。

池莉向法院提起诉讼，认为北影厂和上影厂侵犯了其著作权。

上影厂辨称：我厂与池莉签订有小李某自学英语多年，经常做笔译练习。李某同、并要求李某今后不得再翻译自己的作品。双方为此发生争执。 问题：李某是否侵犯了赵某的著作权？为什么？

答案：李某没有侵犯赵某的著作权。 赵某对自己撰写的文章依《著作权法》第2条，第9条，第11条享有著作权。一般情况下，未经著作权人同意，任何人不得擅自使用其作品。但是《著作权法》为了有利于文化传播，对著作权人剧本表演，违反了《著作权法》第36条关于表演者义务的规定，侵犯了方牧的著作财产权中的表演权。

（3）方牧应当向东海市总工会主张本案中的经济赔偿责任。因为本案中的演出是由东海市总工会组织的，演员实际上是在从事单位的职务行为。根据《著作权法》第36条关于表演者义务的规定和第47条关于著作权侵权行为的法律责任的规定，方牧应当向东海市总工会主张本案中的经济赔偿责任；同时，在一般情节、语句上《雨过天晴》中共数十处与《太阳雨》相近似。问：被告作品《雨过天晴》是抄袭原告作品《太阳雨》吗？

作家王某写了一部反映“文革十年”的纪实报告文学交某出版社出版，该出版社为该书配发了若干幅“文革”时期的照片作为插图。在审定该书清样稿时，王某觉得照片能使作品增色，便未提出异议。图书发行后，摄影家张某说《太阳出世》改编、因引我厂未侵犯池莉的著作权。

（1）上影厂是否侵犯了池莉的著作权？为什么？

（2）北影厂是否侵犯了池莉的著作权？为什么？

（3）此案中的电影文学剧本属于什么性质的作品？其著作权行使有何限制？

答案：（1）上影厂的行为侵犯了池莉的著作权。

虽然池莉与上影厂关于转让小说影视改编权的合同有效，但上影厂在将影视改编权转让给北影厂时，仅根据池莉的意向性建议来会推定池莉已经同意转让，而未按双方合同约定与池莉签订书面合同构成违约。同时根据《著作权法》第12条，上影厂对其改编成的电影文学剧本享有著作权。但在行使权利时，不得侵犯原作品的著作权。上影厂未经池莉同意，将剧本的版权转让给北影厂，侵犯了池莉的著作权，上影厂的行为既是违约又是侵权，是违约与侵权的竞合，但主要还是违约行为。 （2）北影厂的行为侵犯了池莉的著作权。北影厂明知池莉对《太阳出世》享有著作权，且在与上影厂签订的专有使用合同中明确了转让时应当得到书面同意，却与上影厂签订了转让合同。因此其无合法依据地使用池莉的作品摄制电影的行为，违反了《著作权法》中对作者权利保护的规定，按《著作权法》第47条规定应承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

（3）电影文学剧本上在小说的基础上改编而成的，属于演绎作品，依《著作权法》第12条规定，改编者对演绎作品享有著作权，但在行使权利时，不得侵犯原作品的著作权。上影厂虽对小说改编的文学剧本享有著作权，但并不表明其未经池莉同意而转让剧本的行为不构成侵权。上影厂在行使自己对剧本的著作权时，侵犯了原著作权人池莉的著作权。

的权利作了一些限制，其中最主要的就是合理使用制度。其中一项规定，“为个人学习、研究或才欣赏，使用他人已发表的作品”的属于合理使用。结合本案来看，法律规定的3个条件李某都符合。其一，必须是为了个人目的学习、研究或者欣赏，而非单位、集体或多人的使用目的，李某为提高自己的翻译水平而使用赵某的文章属于此类；其二，必须是使用他人已发表的作品，否则，即使是为了个人学习、研究或欣赏目的也属侵权，赵某的文章刊登在报纸上属已发表作品，李某用来练习符合规定；其三，必须尊重著作权人除使用、获得报酬外的其他权利，李某只是利用赵某的文章做翻译练习，无发表的打算，也未擅自行使其他权利，符合这一条件。所以李某并未侵犯赵某的著作权。

著名剧作家方牧创作完成了表现工人运动主题的多幕话剧剧本《浦江潮起》，、东海市总工会不应承担经济赔偿责任。 请问：

（1）本案系争的是著作权中的哪一部分权利？

（2）东海市总工会是否侵犯了方牧的这一部分著作权？为什么？

（3）方牧应当向东海市总工会，还是向工人演员主张本案中的经济赔偿责任？

答案：（1）根据《著作权法》第10条第9项的规定，本案系争的是著作财产权中的表演权，即著作权人依法享有的对其作品公开表演的权利，也即公开表演作品以及用各种手段公开传播作品的表演的权利。

（2）东海市总工会侵犯了方牧的著作财产权中的表演权。因为《著作权法》第36条第1款规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织取得著和权人许可，并支付报酬。”本案例中，东海市总工会未经方牧同意，擅自使用方牧

东海市总工会还应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉的民事责任。

王兴华、张江丽夫妇有一子王钢，2004年，、至于出版社将底片提供给香皂厂则与自己无关。 问题：

（1）王钢的照片的著作权应当属于谁？为什么？

（2）照相馆侵犯了王钢什么权利？为什么？

（3）出版社、香皂厂的行为是否构成侵权？为什么？

答案：（1）著作权应当属于照相馆。根据《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。具体到本案，拍摄照片的行为属于委托创作，由于双方没有约定照片的著作权归属，因此其著作权应当归创作作品的照相馆所有。

（2）侵犯了王钢的肖像权。因为存在于王钢照片上的权利有两项，一是摄影作品的著作权；除了著作权以外，还有公民的肖像权。而肖像权的权利主体是王钢。由于这两种归属不同主体的权利指向同一对象——王钢的照片，所以当事人应当通过协商方式处理双方的权利义务关系。照相馆未经王钢同意，擅自利用他人肖像的行为，构成侵权行为。因此，刘某的行为侵犯了王钢的肖像权。

（3）出版社、香皂厂的行为也构成侵权行为。因为它们的行为也符合侵犯肖像权的构成要件，应当与照相馆一起承担责任。

某甲状告某乙作品《雨过天晴》系抄袭其作品《太阳雨》。经查，原告作品《太阳雨》发表在被告作品《雨过天晴》之前；作品《雨过天晴》中人物关系的内容与《太阳雨》中人物关系的内容比较相似；《雨过天晴》中10多个主要情节与《太阳雨》中相应的情节相似；

发现照片均是自己过去发表的作品，而王某和出版社在事前未征得他的同意，事后也未支付报酬，书中也没有将他署名为照片作者，故起诉王某和出版社侵犯了其著作权。出版社承认侵权事实，愿承担相应责任。但是王某称自己只是该书文字部分的作者，照片为出版社配发，与自己无关，故否认其侵权责任。 试问王某的理由是否成立？为什么？

知识产权8

思考题（涉及著作权管理及著作行使和

限制问题）

1、据报道，最近（2004年），受中外数十家唱片公司的委托，北京市天为、盈科律师事务所联合国内其它大中城市的50家律师事务所同时向全国12000多家卡拉OK经营者发出律师函，要求卡拉OK经营者停止擅自使用权利人的音乐电视/MTV、音乐电影/MV、卡拉OK作品的侵权行为并支付赔偿金若干。请问，这种直接向卡拉OK经营者索要赔偿费，是否合法？ 2、最近一段时间，北京一些大商场纷纷收到“音著协”的律师函，要求播放背景音乐的商场交付相应的使用费用，否则要被起诉。请问： “音著协”的要求是否合理？为什么？

（答题实例参考）营利性卡拉OK侵权 华纳唱片获赔5万

2003年10月30日，享有该作品著作权的香港华纳唱片有限公司（下称“华纳唱片”）在武汉某娱乐有限公司发现其以营利为目的，将“华纳唱片”享有著作权的作品（MTV）以卡拉OK的形式向公众放映。这些作品（MTV）为：郭富城演唱的《分享爱》、《爱的呼唤》、《国王的新歌》。“华纳唱片”遂于2004年3月22日向武汉中院提起诉讼，认为原告作为上述3作品著作权的权利人，

从未许可被告武汉某娱乐有限公司以任何形式使用这3部作品。武汉某娱乐有限公司未经许可，擅自放映原告作品的行为，严重侵犯了原告的权益，给原告造成了重大的经济损失，故要求

被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿原告经济损失35万元并承担本案诉讼费用。经武汉中院主持调解，武汉某娱乐有限公司同意赔偿“华纳唱片”人民币5万元，“华纳唱片”同意武汉某娱乐有限公司在今年12月31日前，以卡拉OK形式放映这3首郭富城演唱的MTV作品。

进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

上海某生物研究所发明了一种“抗衰老饮料”。这种饮料是由多种营养成分经提取、净化、过滤、灭菌而制成。它可以改善老年人的体质，延缓衰老过2、外观设计与实用新型的异同是什么？ 相同：

1、都是专利保护的发明创造； 2、审查制度相同； 3、保护期限相同 。 区别：

1、实用新型是指一种具有一定的形状、王某在其家族祖传秘方的基础上经过潜心钻研，创制出了治疗肿瘤的“二十四字口诀”，并在此基础上研制成功“肿瘤散”药，对肿瘤的治疗效果显著。为防止他人仿制侵权，对“王氏口诀”及“肿瘤散”药物，王某拟向国务院专利行政部门申请专利。

问：“王氏口诀”及“肿瘤散”能否取北京市某高科技开发中心完成了一项“一种滑动轴承的制造方法”的发明创造。这种方法的使用不仅可以提高轴承的使用质量，而且还可以降低成本，提高产量。

问题：这项研究成果可否申请实用新型专利？为什么？

答案：该发明创造无法申请实用新型专利。因为根据《专利法》第2条第3款对于“实用新型”的定义，实用新型必须“是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新技术方案”。根据这个定义，实用新型具备以下两个特征：一是实用新型是一种产品，是一种适于实用的产品，如仪器、设备、用具或日用品等。二是实用新型必须是具有一定形状和结构的产品。如果没有固定形态的物质，如气体、液体以及呈粉末状的物体等都不能成为实用新型专利的保护对象。因此没有形状的方法专利，是无法申请实用新型专利的，但是可以申请发明专利。

思考题：发明专利分类的法律意义是什么？试以产品发明和方法发明为例说明。

1）授予专利权后的权利效力不同：

产品专利权人有权禁止任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品 。（产品）

方法专利权人有权禁止任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利方法，即使用其专利方法以及使用，许诺销售，销售，进口依照该专利方法直接获得的产品。（产品+方法） 2）举证责任不同：《专利法》第61条（很重要）

第61条 ：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计

程。

问题：这项发明创造是否可以申请实用新型专利？理由是什么？

答案：不能申请实用新型专利。因为实用新型是对产品的形状、构造所作出的新设计，申请实用新型专利的产品必须有确定的形状，以及固定的构造。根据《专利法》第2条第3款规定，专利法所称实用新型，“是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。根据这一条的规定，要申请实用新型专利，必须符合两个条件：必须中一种产品专利；必须具有一定的一形状和结构。而此案中的发明创造属于一种饮料，因此不符合具有一定形状与结构这个条件，不能申请实用新型专利，但是可以申请发明专利。

思考题：发明专利与实用新型的异同是什么？ 1、相同点：

（1）技术层面上都是专利保护的发明创造；

（2）发明和实用新型都应当具备新颖性、创造性和实用性。 2、 不同点：

（1）保护客体不同： 发明：产品和方法

实用新型：产

品

（2）申请实用新型产品的特征性：确定形状：固定的三维结构

（3）创造性不同：与现有技术相比，发明要具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型具有实质性特点和进步。

（4）审批程序不同：对发明专利采用“早期公开、延迟审查”制度，对实用新型采用“初审登记”制度。 （5）法律保护期限不同

思考题：1、外观设计与著作权的区别？ 1）权利效力不同

著作权强调独创性，但不排斥他人独立创作出相同或类似作品；专利专有性，不允对相同或类似的设计授予权利。 2）法律保护期限不同

著作权保护：作者终身 ＋ 死后50年； 外观设计：10年

构造或者其组合的产品；外观设计是对产品外表所作的设计，是与产品相结合的产物。

2、实用新型基于一定的技术思想而创作产生，技术思想是实用新型的核心要素，；外观设计涉及美学思想，与技术思想无关，以产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合为要素。

3、目的不同：实用新型作为一种技术方案，必须具备实用功能，能产生技术效果并能在工业上应用；外观设计以视觉美观为目的，而不去追求实用目的。 4、授予专利权的条件不同：实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性 ；授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

王某经营一家私营百货店，该店处于繁华地段，顾客很多。通过多年观察，他发现各种商品摆放位置的不同，会导致销售额的变化，经过进一步的研究，王某发明了一种能最大限度增加营业额的商品摆放方法。就此方法，王某向中国专利局申请专利。

问题：该申请能否得到国家知识产权局批准？

答案：根据《专利法》的宗旨，发明创造必须是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。所以，作为《专利法》所要求的发明，必须是一种运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定领域的技术问题的技术方案。根据《专利法》第25条的规定，“智力活动的规则和方法”不能获得专利权。因为人的智力活动，源于人的思维活动，是经过推理、分析和判断产生的抽象的结果，只能间接作用于自然产生结果，并非直接利用自然规律产生的结果，故不受专利法保护。而王某的发明，不属于利用自然规律，而是利用了人的心理规律，是思维活动的结果，属于智力活动的规则和方法，因此不能获得《专利法》的保护

得专利权？

某锅炉厂委托某研究所为其开发“锅炉自动控制器”。锅炉厂向研究所提供了全部开发资金和设施。研究所所长张某将“锅炉自动控制器”的研制任务下达给研究所人员李某、陈某、沈某，由他们组成攻关小组，负责产品的具体开发工作，并拔付了经费。同时张某又派了两名工作人员负责协助科研小组的基本实验、分析化验和数据处理工作。经过大家的共同努力，产品研制成功。

问题：（1）谁是这一产品的发明人？为什么？

（2）该项发明创造的专利申请权归谁？为什么？

答案：（1）该产品的发明人是李某、陈某、沈某。张某及其他两名工作人员均不能作为发明人。

《专利法实施细则》第13条：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”本案中，张某没有参加任何具体的产品研制工作，只是负责了组织工作，因此不能认定其为发明人或设计人；另外两名工作人员只是负责分析化验和数据处理工作，这些只能属于辅助性工作，因此也不能认定他们为发明人或设计人。 （2）.研究所有权申请专利。 根据《专利法》第8条规定，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。本案涉及的发明创造属于委托发明，即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托的研究、设计任务所完成的发明创造。在此案中，双方当事人关于专利申请权的归属没有约定，因此按照法律规定，应当由受托人研究所享有该发明创造的专利申请权。同时根据相关法律，主要是《合同法》第339条的规定，“委托人可以

免费实施该专利”。因此委托方某锅炉厂在研究所获得专利权时，有权免费实施该专利。

1994年12月，H化工研究院工程师梁某在一次技术洽谈会上与G化工厂厂长张某结识。张某请梁某帮助解决污水净化重复利用的技术难题，梁某答质技术条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，两个条件满足一个即可成立。但业务范围内的发明并不一定属于职务发明，这一点应当注意。

2000年4月，陶某根据自己在部队多年从事地基工程施工的经验积累，是非职务发明创造？为什么？ （2）其专利申请权应归谁享有？

公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供开发资金、设备、资料等，并支付公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限？为什么？ （3）2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的？

（4）1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为应试试。1995年春节，梁某与其在大学读书的儿子在H化工研究院内一个废弃多年的人防工程里，用三个箩筐、一堆渣土、扫帚、水桶等工具，还自费购买了十余种试剂、试纸、电炉等物品，对G化工厂的污水进行净化实验。实验结果达到了G化工厂的技术指标要求。

梁某将实验资料交给H化工研究院一份，院里认为梁某为该院工程师，污水净化又是其业务研究范围，此成果应是职务技术成果，便以研究院的名义于1995年5月向国务院专利行政部门提交了“HI—PQ703污水净化方法”专利申请。1998年7月，研究院获得专利权。在此期间，梁某一直认为自己的成果是非职务发明，故强烈要求办理专利权人变更手续。双方争执不下，梁某诉致法院。

请分析：梁某和H化工研究院，谁的主张成立？为什么？

答案：梁某的主张成立，即该项发明为非职务发明，梁某享有专利申请权和专利权。理由如下：

（1）.根据《专利法》第6条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人 。 （2）.本案中，梁某虽然是H化工研究院的在编职工，污水净化也是他的业务研究范围，但案中涉及的发明创造既不是梁某在执行本单位任务时完成的，也不是主要利用本单位的物质技术条件完成的。梁某做实验时间是1995年春节期间，他本人和儿子利用休息时间而非工作时间从事实验活动并取得成果，不是执行本单位任务，而是个人接受他人委托完成的技术成果；再者，从他的实验条件看，显然不是利用其单位的物质技术条件完成的发明创造。所以，梁某要求变更自己专利权人的主张是有法律依据的。

（3）.关于职务发明的判断，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物

完成了“在流沙、地下水、坍孔等地质条件下成孔、成桩工艺的方案”，并将该技术方案完整汇集在自己几十年来专门记载技术资料的笔记本上。但该技术方案未经试验。2000年7月，陶某调入某构件厂工作，多次向构件厂的领导讲解和演示该技术方案。2000年9月，北京市某大楼地基工程施工遇到困难，请陶某帮助解决。2001年1月，构件厂按照陶某的技术方案，从河南省某厂购买了钻孔机，运至大楼施工工地，并按陶某的技术方案打了两根桩，经检验完全合格，陶某的技术方案首次应用成功。之后，该技术方案在保密的情况下多次被应用。后来该技术申请了专利，专利名称为“钻孔压浆成桩法”。 问题：该技术方案申请专利的权利属于谁？为什么？

答案：该发明创造申请专利的权利属于陶某。

因为该发明的创造属于非职务发明。陶某提供的“在流沙、地下水、坍孔等地质条件下成孔、成桩工艺的方案”与后来申请专利的“钻孔压浆成桩法”技术方案相同，而陶某技术方案的完成时间为2000年4月，此时陶某尚未进入单位。而2001年利用单位物质条件从事的工作是实施该技术方案，因此该发明创造属于非职务发明。依照《专利法》第6条规定，只有在发明人主要是利用本单位的物质条件“完成”发明创造时，才属于职务发明创造；如

果只是利用本单位的物质条件“实施”的发明创造，则不属于职务发明创造。故此后实施技术方案的行为，不能作为认定该方案属于职务发明创造的依据。

1992年初，某大学科研人员李某，应某市环保局邀请，同意帮助研究有关印染污水处理技术。李某一直从事微量元素与健康研究工作，当时分管后勤。同年寒假，李某在某大学一实验室内利用废旧原料、工具及试纸，对有关厂家提供的印染污水进行试验和测试，完成了“印染污水处理方法及工艺”的发明创造。之后，李某与某大学对该发明创造的专利申请权问题发生争议。 问：（1）该发明创造是职务发明创造还

报酬。在约定的时间内乙完成了合同约定的任务，并按约定将全部技术资料和产品都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发了一项附属技术T，并以自己的名义就该技术T申请专利。甲公司知道此事后，认为技术T的专利申请权应归甲公司所有，因此，甲、乙双方就技术T的专利申请权归属发生争议。

请根据本案所提供的材料，分析以下问题：

（1）如果温控装置技术可以申请专利，则申请专利的权利属于谁？为什么？ （2）假设双方约定由乙申请专利，则公司甲享有什么权利？

（3）附属技术T的专利申请权应当归谁所有？

答案：（1）应当属于乙所有。根据《合同法》第339条的规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。（2）研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利，故甲公司享有免费实施该专利的权利。

（3）技术T的专利申请权应当当乙所有。其理由是：技术T是开发协议规定的技术的附属技术，即不是甲、乙所签署的技术开发协议中约定的技术，根据《专利法》第6条，该技术的专利申请权应当归完成该技术的发明人乙所有。

甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。（司考）问题：

（1）如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格？为什么？

（2）如乙公司于2002年4月对恢复甲

属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立？为什么？

答案：（1）乙公司具有提起行政诉讼的原告资格。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系。

（2）乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过了起诉期限。因为乙公司自2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照《行政诉讼法》及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为3个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算。

（3）对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效申请人可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

（4）被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点不成立，因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有“恢复专利权”的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为。

甲厂1996年研制出一种N型高压开关，于1997年1月向中国专利局提出专利申请，1998年5月获得实用新型专利权。乙厂也于1996年7月自行研制出这种N型高压开关，乙厂在1996年年底前已生产了80台N型高压开关，1997年3月开始在市场销售。1997年乙厂又生产了70台N型高压开关。1998年年初，甲厂发现乙厂的销售行为后，遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权。

请根据上述材料分析以下问题：乙厂是否侵犯了甲厂的专利权？为什么？

答案：乙厂没有侵犯甲厂的专利权。在甲厂的专利申请日以前乙厂已经生产了N型高压开关，依法享有先用权。在甲厂获得专利权后，乙厂因享有先用权，故在原有范围内（每年生产不大于80台）生产N型高压开关不算侵权。

甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完（4）如果该灯具技术是高新技术，唐某的出资符合法律规定；如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律已安装使用。H公司发现W公司、G公司和M宾馆的上述生产、销售和使用行为后，向法院起诉，状告W公司、条第1款也规定，使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为是假冒成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。

2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后。拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。

2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。（司考） 问题：

（1）唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？

（2）甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效？如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律？

（3）甲公司为何将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响？

（4）唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司，是否符合法律规定？为什么？ （5）该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效？为什么？

（6）对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？

答案：（1）唐某享有署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。具体可参见《专利法》第6条、第16条和第17条。 （2）此合同有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定。 （3）因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。此转让不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。

规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。（注意：本题是2005年的司考题，因此当时的答案是参考旧《公司法》第24条的规定。而2006年新《公司法》法条对此有修改，新《公司法》第27条规定：全体股东的非货币出资最高不得超过公司注册资本的70%）

（5）不应被宣告无效。根据法律规定，在申请前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。参见《专利法》第24条。

（6）在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。

张某发明了一种根据电磁原理的治疗仪，并申请了发明专利，获得授权。一年后，A公司自称获得张某的授权，可以制造、生产该发明专利，但没有出示任何材料证明这种授权，并与B电子设备厂签订生产许可协议，由该电子设备厂仿制并销售该治疗仪。

问题：张某可以向谁主张权利？为什么？

答案：被告A与B构成共同侵权，应当对张某承担连带侵权责任。被告A应当承担法律责任没有问题，但是对于B厂是否承担侵权责任则存在疑义。在这里需要判断B厂的行为是否具有过错。我们认为B厂既然要求A公司提供授权材料，同时明知该发明属于张某所有，而实际上A公司没有提供任何材料，这就足以证明B厂行为有过错，因此A公司与B厂的行为构成共同侵权行为。张某可以要求A公司与B厂停止侵害，并赔偿损失。

W公司未经许可擅自使用H公司专利技术生产并销售了变频家用空调5000台。G家电销售公司在明知W公司侵犯H公司专利的情况下，从W公司进货2000台，并已实际售出1600台。M宾馆在不知W公司侵犯H公司专利权的情况下也从W公司购入200台并

G公司和M宾馆侵犯其专利权。请依据我国法律分析以下问题：

（1）W公司的生产、销售行为是否侵权？是否应承担相应的赔偿责任？分别说明理由。

（2）G公司的销售行为是否侵权？是否应承担相应的赔偿责任？是否可以继续销售库存的400台空调器？分别说明理由。

（3）M宾馆的使用行为是否侵权？是否应承担相应的赔偿责任？是否可以继续使用这200台空调器？

答案：（1）构成侵权，应当承担相应的赔偿责任。理由如下：《专利法》第11条明确规定，未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。W公司未经许可制造并销售他人享有专利权的产品构成对专利权人的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。 （2）G公司的销售行为构成侵权。因为未经许可，销售侵犯他人专利权的产品，构成侵权。在明知W公司侵犯H公司专利权的情况下，销售侵权产品，构成对专利权人销售权的侵害，应承担相应的赔偿责任，其余400台应当停止销售。

（3）M宾馆使用侵权产品对H公司的专利构成侵权。但在M宾馆不知W公司侵犯H公司专利权的情况下，如果能证明其产品来源合法，不承担赔偿责任，但应停止使用已安装的200台空调，由此引起的损失可以向W公司追偿。

王某在祖传的调味品配方的基础上，经过调查和改进，研制出一种符合大众口味的纯天然调料，注册商标为“龙亭”牌，并设计出具有民族特色的包装。为此，王某向中国专利局申请了外观设计专利。由于“龙亭”牌调料具有较高的知名度，一些厂家和不法分子采用与“龙亭”牌调料品近似的外包装推销自己的产品。王某向某市中级人民法院起诉，要求制止这些调味品厂的外观设计专利侵权行为，并赔偿经济损失。 问题：法院应如何处理这起专利侵权案件？

答案：《专利法》第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营为目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。” 《专利法实施细则》第84

专利的行为。这些调味品厂未经专利权人王某许可，为生产经营目的仿冒其专利产品构成专利侵权行为。根据《专利法》的规定，侵权人应当停止侵权行为，赔偿因侵权给专利权人造成的损失。

1990年5月甲申请的一项关于“饮水机”的发明被授予发明专利。1993年5月甲在上海发现乙生产并销售甲获得专利的产品，甲于1995年4月在北京又发现丙在销售乙生产的这种产品。甲经调查发现乙于1991年就开始生产这种产品。于是在4月底到北京的某个法院起诉，要求乙承担专利侵权责任。 问题：（1）此案是否存在诉讼时效问题？为什么？

（2）本案的管辖法院应当是哪儿？为什么？

答案：（1）此案不存在诉讼时效问题。因为《专利法》第62条规定：“侵权专利的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”而本案中乙的行为虽然开始于1991年，但是作为专利权人甲是于1993年5月首次发现乙的侵权行为，因此诉讼时效应当从此时开始计算，而甲提起诉讼的时间为1995年4月底，还没有超出2年的诉讼时效期间，因此不丧失时效利益。

（2）本案的管辖法院只能是上海法院，而不能是北京法院。因为根据最高人民法院关于专利侵权的司法解释，原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。在本案中，甲没有起诉丙，而只是起诉乙，因此应当在乙的生产地——上海提起诉讼。

第四编 商标权的保护 北京某酒厂是“华灯”注册商标的商标权人，该商标使用在白酒商品上。河北某酒厂亦在白酒商品上使用未注册商标“华表”牌，且其酒瓶包装使用与“华灯”注册商标图样相似的装潢，北京某仓储运输公司帮助河北某酒厂运输、存储“华表”牌白酒并在北京某商场销售。北京某酒厂曾发函给河北某酒厂、北京某仓储运输公司及北京某商场，要求停止侵权，但这三家单位均未理睬。现北京某酒厂诉河北某酒厂、北京某仓储公司及北京某商场侵犯其“华灯”商

标权.

北京某酒厂的主张是否成立，请分析并回答：

（1）“华表”与“华灯”，是否构成商标近似？为什么？

（2）河北某酒厂的商品装潢是否侵犯了“华灯”的商标法权？

（3）北京某仓储运输公司是否应承担商标侵权责任？

（4）北京某商场是否应承担商标侵权责任？

答案:（1）根据我国《商标案件适用法律的解释》第9条关于判断商标相同、商标近似的规定，文字商标近似的判断要从音、形、义等方面综合考察。对本案而言，“华表”与“华灯”均为两字商标，虽有一字相同，但“表”与“灯”在发音、字形、字义上均有较大差别，不构成近似商标。

（2）河北某酒厂的商品装潢侵犯了“华灯”商标权。

《商标法实施条例》第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。“因此，河北某酒厂在其洒瓶包装上使用与”华灯“注册商标图样相似的装潢，属于在同种商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品装潢使用，属于侵犯了注册商标专用的行为。 （3）北京某仓储运输公司应承担商标侵权责任。北京某仓储运输公司帮助河北某酒厂运输、存储“华表“牌白酒，根据《商标法实施条例》第50条，其行为属于为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，构成侵权。而且北京某仓储公司在收到警告函后不予理睬，更是属于故意的商标侵权。

（4）《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，北京某商场销售侵犯他人注册商标专用权的商品，属于商标侵权，北京某商场应承担商标侵权责任。销售侵犯注册商标专用权的商品即构成侵犯商标专用权，不论主观上是否有过错。

案例分析题

1．张某与李某两人就相同主题的发明分别于1999年4月5日和2000年2月1日向中国国家知识产权局申请专利。

试分析李某能获得该发明专利权的法律依据和条件。

2．某作品原件上只有刘一守一人的署名。试分析刘一守不是该作品作者的可能性。

五、案例分析题（本大题共2小题，每小题15分，共30分）

1．张某与李某两人就相同主题的发明分别于1999年4月5日和2000年2月1日向中国专利局申请专利。试分析李某能获得该发明专利权的法律依据和条件。

答：李某获得该发明专利权的法律依据是我国专利法及其实施细则的有关规定。具体条件是：

（1）在我国，在张某的申请日前，没有任何人就相同主题的发明或者实用新型在先提出专利申请，且有效存在；也没有人就相同主题的发明取得过专利权；或者虽然有人在张某的申请日前就相同主题的发明提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃；

（2）张某的专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （3）在张某的申请日后李某的申请日前，没有其他人就相同主题的发明或者实用新型提出专利申请；或者虽然有人在此间就相同主题的发明或者实用新型提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （4）该发明本身符合专利法规定的取得专利权的实质条件；

（3）李某提出的专利申请符合专利法的规定；

（4）李某按照法律的规定办理了各项相应的手续，并交纳了规定的费用； （5）李某自始至终未放弃专利申请权，也没有转让其专利申请权。

2．某作品原件上只有刘一守一人的署名。试分析刘一守不是该作品作者的可能性。

答：我国《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该项规定表明，在没有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，被推定为该作品的作者。因此，根据该实

例所提供的条件，可以初步推定刘一守是该作品的作者。

但是，在有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，可能不是作者，而没有署名的人，可能是作者。因此，刘一守不是该作品作者的可能情况有：

（1）真正的作者因疏忽大意，误将自己的姓名写成了“刘一守”，而且刘一守也不是其笔名、假名等；

（2）真正的作者未曾在作品原件上署名，而刘一守是该作品原件的所有权人，于是擅自在该原件上以作者身份署上了自己的姓名；

（3）此例所说的原件并不是该作品的真正原件，而是刘一守剽窃他人作品的原件，而后以作者身份在其剽窃件上署上了自己的姓名；

（4）刘一守是该作品的实际创作者，但该作品是一件法人或者其他组织作品，其作者应当是该法人或者其他组织，但刘一守却以作者身份在该作品原件上署上了自己的姓名；

（5）刘一守是某领导人的秘书，该作品的确是其为领导撰写的报告，但却错误地在该作品原件上署上了自己的姓名；

六、案例分析（10分）

邯郸某食品厂是“乐华”注册商标的商标权人，该商标使用在罐头商品上，沧州某厂在罐头上使用未注册商标“月华”牌，且包装是用与“乐华”商标相似装潢。北京某仓储公司帮助沧州某厂运输、存储“月华”罐头并在北京

某商场销售。请回答问题：

1、“月华”与“乐华”是否构成商标近似？为什么？

2、沧州某厂的商标是否侵犯了“乐华”的商标权？为什么？

3、北京某仓储公司是否应承担责任？

4、北京某商场是否应承担责任？

六、案例分析（10分）

1、构成商标近似。因为“月华”与“乐花”同音且容易造成混淆。主要从、形、音、义三个方面综合分析。

2、侵犯了“月华”的商标权。应考虑两个因素：（1）两个商标相同或近似；（2）行为人使用该商品的商标相同或近似。

3、北京某仓储公司的责任分两种情况：一是在其不知的情况无责任，在其明知的情况下要承担责任。

4、北京某商场要承担侵权责任。商标法第52条第二项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的。

五、案例分析题（本大题共3小题，每小题10分，共30分） 41．甲乙两合作创作了一部著作，1993年出版时，双方约定的署名顺序为甲、乙。1996年甲、乙在原作的基础上共同修订准备出第二版。在该书付印之际乙未经与甲协商，即通知出版社调整署名顺序，将乙署名为第一作者，甲署名为第二作者。图书出版后，甲见署名顺序被调换，便告乙侵犯其署名权。

试问甲的主张是否成立？为什么？ 答;甲的主张不能成立。（2分） 其理由如下：

（1）署名权，是表明作者身份，在作品上署名的权利。决定作者署名顺序，并不是该项权利所包含的内容。（3分） （2）乙未经与甲协商，擅自调整署名顺序，并没有取消甲的署名，故不侵犯甲的署名权。（3分）

（3）甲署名在先乙署名在后的署名顺序，是甲乙双方协商的结果。乙未经与甲协商，擅自调整署名顺序，是一种违约行为。根据有关法律规定，甲可以对乙主张违约责任，但不能主张侵犯署名权的责任。（2分）

42．公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供技术开发资金、设备、资料等，并支付报酬。在约定的时间内乙完成了合同约定的任务，并按约定将全部技术资料和权利都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发出了一项附属技术T，并以自己的名义就技术T申请专利。甲公司知道此事后，认为技术T的专利申请权应归甲公司所有，因此，甲、乙双方就技术T的专利申请权归属发生争议。请你根据本案所提供的材料，分析以下问题：

（1）该技术T的专利申请权应归谁所有？为什么？

（2）该纠纷可通过哪些途径解决？

答:（1）技术T的专利申请权应当归乙所有。（2分）其理由是：技术T不是甲乙所签订之技术开发协议约定的开发技术，故技术T是一项非职务技术。根据《专利法》第6条规定，技术T

的违法行为？丙公司及直接责任人员应承担何种刑事责任？

根据最高人民法院的司法解释，丙公司的行为属于情节严重的假冒他人专利的违法行为，应当以假冒专利罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（7）在甲公司对丙公司的专利侵权诉讼中，举证责任在甲公司还是丙公司？并说明理由。

举证责任在丙公司。根据规定，方法发明专利权被侵权后，诉讼中的举证责任在被告一方。

（8）丁公司的行为是否属于专利侵权？并说明理由。

丁公司不属于专利侵权。根据规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

（9）丙公司向甲公司要求退还20万元的专利侵权赔偿金的主张是否成立？并说明理由。

丙公司的主张不成立。根据规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、裁定，不具有溯及力。

17.甲厂的主要产品是土豆片、锅巴等小食品。三年前该厂在上述产品的包装上使用“香脆”二字作商标，由于其注重产品质量，“香脆”牌土豆片、锅巴受到消费者的认可和喜爱，产品销售地区不断扩大。现甲厂决定提出“香脆”商标注册申请，使用商品仍为土豆片、锅巴。

根据上述情况，请回答以下各题的问题：

1）说明该商标注册申请能否核准的理由？

2）如果商标局驳回该商标注册申请，应在何时向谁提出复审请求？ 3）如果复审请求再次被复审机关驳回，甲厂能否继续使用该商标？为什么？ （1）①不能。“香脆”二字直接说明了土豆片、锅巴的特点，违反禁用条件，或者说不具有显著特征。

②能。 “香脆”二字经过使用，得到消费者的认可，产生了对商品的识别作用。

（2）在收到商标局通知之日起15日内，向商标评审委员会提出申请 （3）①能。在一般商品上可以使用未注册商标，或者说未注册商标可以使用。

②不能。该商标违反商标禁用条件，工商部门有权禁止其使用。

一、专利法案例分析

案例一 关于专利申请权的归宿问题

公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供开发资金、设备、资料等，并支付报酬。在约定时间内乙完成了合同约定的任务，并按约定将全部技术资料和权利都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发了一项附属技术T，并以自己的名义就技术T申请专利。甲公司知道此事后，认为技术T的专利申请权应归甲公司所有，因此，甲、乙双方就技术T的专利申请权归宿发生争议。 分析问题：

1、该技术T的专利申请权应归谁所有？请说明理由。

2、该纠纷可通过那些渠道解决？ 1、该业余发明人不属于甲公司的员工，其发明就不能认定为职务发明，而应当认定为委托发明创造。依据《专利法》第八条、《合同法》第339条规定：如果委托人和受托人在协议中有约定的，专利申请权或专利权的归属按约定办理；如果没有约定，上述两项权利归受托人，即乙所有，委托人甲公司在同等条件下有优先受让权。因此，无论是电冰箱温控装置技术本身还是附属技术T的专利申请权和专利权都应归乙所有。 2、该纠纷可以通过诉讼解决。 案例二 关于侵犯专利权的具体问题 请问：如果甲的技术特征为ABCD四项，申请到专利；乙的技术特征为ABCDE五项，也申请到专利，那么，乙是否侵犯甲的专利权？他们之间的权利是什么关系？

1.乙如果不经甲同意实施自己的专利，侵犯了甲的专利权。

2.乙可以与甲协商要求甲许可其实施甲的专利，如果不能达成协议，乙可以向国务院专利行政部门申请实施甲的专利的强制许可，若获批准，乙可以实施自己的专利，但必须向甲支付费用。 3.如乙获得甲的专利的强制许可，则甲也可以申请实施乙的专利，应当也被许可，同样也需支付费用。 案例三 专利权案例分析

甲厂2006年研制出一种N型高压开关，于2007年1月向中国专利局提出专利申请，2008年5月获得实用新型专利权。乙厂也于2006年7月自行研制出这种N型高压开关。乙厂在2006年底前已生产了80台N型高压开关，2007年3月开始在市场销售。2007年乙厂又生产了70台N型高压开关。2008年初，

甲厂发现乙厂销售行为后：遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权，请问乙厂是否侵犯了甲的专利权？为什么？

不构成侵权。A方申请专利的,B方在A方申请专利之前,有证据证明在A方申请专利之前已经开始研制或开发与其专利相同或相似产品的,可以在A方申请专利成功之后,在原有范围内继续自行生产载有与A方所申请之专利相同专利的产品，但是仅限于在原有开发研究范围内继续生产。 二、商标侵权典型案例

侵犯《读者》注册商标案

非法利用他人注册商标信誉，尤其是他人具有一定知名度的注册商标信誉推销商品（服务），牟取不当利益，是制售者进行商标侵权行为的动机，也是这类商标侵权行为的本质特征。但在不同的商标侵权行为中，非法利用他人商标信誉的方式不同，有的直截了当，有的隐蔽曲折。出版界发生的商标侵权行为，利用他人注册商标信誉的方式往往较为巧妙含蓄，对消费者更有欺骗性，因为商标侵权人虽然法制观念不强，但文化素质较高，法律知识较多，一般不会明目张胆地假冒他人注册商标，即在自己商品上使用他人在相同商品上注册的商标，其假借别人注册商标信誉的方式往往表现为在自己商品上使用的商标与他人在相同商品上注册的商标近似，或者在自己商品上使用的商标与他人在类似商品上注册的商标相同或近似，有的甚至不在自己使用的商标上做文章，而只是在自己商品上使用与他人在相同或近似的商品上注册的商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或装潢。但不管其形式如何千变万化，其实质仍然是利用他人注册商标信誉来达到牟取不当利益的目的，从而也不可避免地侵犯他人注册商标专用权，损害商标注册人的合法权益。 本案是一起典型的出版界在杂志上发生的商标侵权案件，作为侵权人的海南出版社假借《读者》杂志社在杂志上使用的“读者”注册商标信誉的方式非常巧妙隐蔽，在本案中，海南出版社并没有在其出版的两套书上使用“读者”注册商标，也没有把其出版的两套书称为“读者”或“读者精华”，而是把该两套书分别称为《美文奇文妙文》和《红玫瑰》，但是在封面上特别突出“读者精华”四个字，同时分别弱化“美文奇文妙文”和“红玫瑰”字样，而且在装帧、排版风格上也极力模仿《读者》

杂志，这样就足以使购买者误认为这两套书是《读者》杂志社的《读者》杂志的精华本，从而在客观上假借了《读者》杂志的良好声誉，损害了《读者》杂志社的合法权益。

《读者》是我国发行量较大的刊物之一，深受读者喜受，具有较高的知名度，《读者》杂志社曾向国家工商行政管理局商标局去函反映该社在期刊上注册的“读者”商标，被全国多家出版社辅以其他文字的相似名称使用在文摘类杂志上，使广大读者误认误购，给该社名誉造成了极大的损害。

为此，国家工商行政管理局商标局于１９９５年６月２１日向有关省、市专门下发了《关于查处侵犯“读者”商标专用权行为的通知》，要求对侵犯“读者”商标专用权的行为进行调查，予以严肃处理。海南省工商局立即行动，果断出击，准确适用法律，于１９９５年８月１日作出了《关于对海南出版社侵犯“读者”商标专用权行为的处罚决定》，有力地保护了“读者”商标专用权。

但应该指出的是，商标侵权行为不仅破坏了社会经济秩序，而且更主要的是损害了商标注册人的合法权益。

侵犯“凤凰”注册商标案 自１９９１年９月８日起，海南光盛自行车翻新厂从河南郑州翻新自行车厂购买未注册的“金凤”商标标识２００套，从其他处购买各类旧自行车４１部，自行车零件６９４．５公斤。１９９２年８月１５日被海南省琼山县工商行政管理局依法查处。 在使用各种商标的零部件组装成的自行车和收购废旧自行车整修翻新后的自行车上使用商标问题，各地工商行政管理机关在商标办案中曾多次向国家工商行政管理局商标局请示，国家工商行政管理局商标局也多次批复指导各地办案。《商标法》第３８条第（１）项规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。这就是说，无论是组装的自行车还是整修翻新的自行车，只要使用的商标与他人在自行车上注册的商标相同或者近似而没有经过注册商标所有人的许可，就属于商标侵权行为，应该依照《商标法》第３９条、第４０条的规定承担相应的侵权责任。

非法使用人物肖像商标案 １９９６年６月３日，辽宁省沈阳

市于洪区工商行政管理局接到群众举报，对沈阳市永丰食品厂非法使用彭德怀等“十大元帅”肖像做商标标识案进行了查处。

本案是一起违法使用禁用文字、图形作为商标标识案件。“十大元帅”是我国社会主义国家建立的功臣。商标是一种具有文化功能的知识产权，具有传递信息的功能。我国作为一个社会主义国家，一切法律均具有体现统治阶级意识的作用。因此与商标相关的法律自然也就不会允许商标传递违背统治阶级意志的信息，有害于社会主义精神文明建设。我国《商标法》第８条第１款第（９）项有不得使用“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”文字或图形的规定。

侵犯“莲花”注册商标案 １９９５年１０月８日，北京市工商行政管理局接到河南省工商行政管理局转来的投诉，反映北京葡萄酒厂生产销售“莲花”白酒侵犯河南省西峡果酒厂“莲花”注册商标专用权，要求依法予以制止。北京市工商行政管理局责成海淀区工商行政管理局调查处理“莲花”商标侵权案。

本案是一起因历史遗留问题“两本账”商标引起的商标侵权案件。本案中“莲花”牌“两本账”商标属于１９６６年１１月以前注册的商标。对于商品通用名称问题，国家工商局商标局曾发文予以明确。商品通用名称是指为国家或某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。商品通用名称的确定，主要源于社会的约定俗成，既要得到社会或某一行业的广泛承认，又要规范化，这是商品通用名称概念的最本质的特征，也是我们判定是否是商品通用名称的主要依据。

侵犯“春雷”注册商标案 １９９４年１２月２１日，浙江省杭州春雷电器厂销往桂林三丰贸易公司武汉经营部的３００台１４英寸黑白电视机，在运输途经河南省商城县时，商城县工商行政管理局钟铺检查站发现该批电视机标注的厂名、厂址与实际生产厂的厂名、厂址不符，于是，对该批电视机依法予以查扣。 这是一起运输过程中查处的商标侵权案。虽然案情比较简单，但有以下几个方面的问题值得注意： 一、关于案件管辖权问题 《商标法实施细则》第４２条规定，“对侵犯注册商标专用权的，任何人可以向侵权人所在地或侵权行为地县级

以上工商行政管理机关控告或者检举”，即在确定工商行政管理机关对商标侵权案件管辖权时，从地域管辖的角度，商标侵权案只能由侵权人所在地工商局管辖或侵权行为地工商局管辖。侵权人所在地工商局是指侵权人企业登记所在地工商局。显然，在本案中，河南省商城县工商行政管理局非侵权人所在地工商局。那么，商城县工商局作为本案的查处机关就应属商标侵权行为地工商局。有人提出，商城县既非侵权人所在地，又非侵权商品生产地，仅是商品运输途经地，确定本案商城县是否为侵权行为地，就必须确认运输侵权商标商品行为是否属商标侵权行为。 二、关于引证权利主体问题 此案商城县工商行政管理局是以杭州春雷电器厂侵犯上海市轻工业品进出口公司的“春雷”注册商标专用权为由进行查处的。但商城县工商行政管理局下达的《处罚决定书》中既未载明“春雷”商标的核定使用的具体商品，又未载明注册号，只是笼统地说“使用在第１４类商品上”（注：原国内分类）。实际上，上海轻工业品进出口公司注册的“春雷”商标核定的商品中只有“收音机、扩音机”等商品，并无电视机商品，而使用在电视机上“春雷”商标系上海无线电三厂注册。由于电视机与收音机、扩音机属类似商品，似不应核准两个“春雷”商标注册，而这两个商标属工贸双方，分别在内外销商品上注册，属“两本账”商标。所以，双方各自在核定的商品范围内享有专用权。 三、关于侵权商标处理问题 从商城县工商行政管理局对此案的处理决定看，一是消除了电视机上的侵权商标，二是处以相应罚款，但对标明侵权商标和假冒厂名厂址的包装装潢、说明书、保修卡等如何处理，处理决定书中并未载明，也未做说明。根据《商标法实施细则》第４３条第１款第（２）项的规定，对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关还应“收缴并销毁侵权商标标识”。所以，对带有侵权商标的包装装潢、说明书、保修卡等商标标识，商城县工商局应一并在处理决定书中做出收缴并销毁处理决定。否则，所做出的行政处理既不全面，也不准确，不利于对注册商标专用权的全面有效保护。

这起案例的判定在实践中对商标行政执法有着重要的意义。

非法使用“香槟”商标案 １９９６年２月至１９９７年２月期间，山东省烟台市张裕葡萄酿酒公

司香槟酒公司在青岛市销售香槟酒２３１６箱，青岛市工商行政管理局依法对烟台市张裕葡萄酿酒公司香槟酒公司进行了查处。

本案是涉及保护原产地名称问题的一个较为典型的案件。关于原产地名称保护，长久以来一直是知识产权制度中的一个重要问题。它也是工业产权保护的内容之一。《保护工业产权巴黎公约》明确规定各成员国有保护原产地名称的义务。我国作为该公约的成员国之一，也理所当然地有保护原产地名称的义务。我国对保护原产地名称也非常重视，特别是关于对“香槟”原产地名称的保护。国家工商行政管理局先后下发工商标字（１９８９）第２９６号文和商标管（１９９６）２９２号文，禁止我国企业在酒类商品上使用“香槟”（包括大香槟、小香槟、女士香槟等）字样。

侵犯“柯达”注册商标案 １９９２年１月２０日，中国商标事务所代理美国伊士曼·柯达公司向福建省石狮市工商行政管理局投诉，要求查处石狮市感光器材有限公司侵犯其“柯达”注册商标专用权的行为。石狮市工商局当日即查货石狮市感光器材有限公司来料加工假冒“柯达”商标彩色胶卷成品。

此案中涉及到个人的经营活动是否应由企业法人来承担民事责任的问题。我国《民法通则》第４３条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”同时，此案的当事人之一石狮市感光器材有限公司非法加工假冒他人注册商标的商品，属于《商标法》第３８条第（１）项所涉及的行为，构成了侵犯注册商标专用权的行为。工商机关根据《商标法》及《商标法实施细则》、《商标印制管理办法》对当事人进行处罚，定性准确，适用法律恰当。

侵犯“茅台”商标案

马胜宽在运输假冒“五粮液”、“茅台”酒的内外包装、瓶盖、酒贴及商标标识等物品时，被北京通州区工商行政管理局查获。

“茅台”、“五粮液”均是我国使用在酒类商品上的驰名商标，他人擅自制造、销售带有“茅台”、“五粮液”商标标识的产品，无疑是侵犯了驰名商标所有人的商标专用权，即使行为人否认其有主观故意性，也可认定为是故意侵犯。本案行为人明知他人在制假、售假，但为了盈利，仍为侵权人提供便利条件，主观故意性明显，再加上行为人先后８次为他人提供便利条件，因此，

工商机关根据《商标法实施细则》第４３条第２款对行为人予以从重处罚。

侵犯“呋喃丹”注册商标案 １９９６年１月２６日，美国ＦＭＣ公司向上海市闸北区工商行政管理局投诉，指控上海市农业生产资料公司经销假冒“呋喃丹”商标的农药，侵犯美国ＦＭＣ公司在我国依法注册的“呋喃丹”商标专用权。

这是一起经销企业侵犯他人注册商标专用权的典型案例。这类案件处理的难点在于如何认定经销者的侵权行为。就本案而言，处理时主要涉及以下几个问题：

一、过错原则是判断经销者是否侵权的重要原则

商标权作为知识产权的保护范围，具有不同于其他民事权利的特点，商标侵权行为的构成也有着自身的特点。一般情况下，商标侵权行为不以行为人存在主观上的过错（故意或过失）为构成要件，即行为人没有主观过错，只要有侵害事实，就应承担侵权责任。这主要是为了更有效地保护注册商标专用权。即为专用权，当然是注册人专用，任何人擅自在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，均构成商标侵权行为。但在流通领域中，由于经销者不是商品商标的直接使用人，对商品提供者的侵权行为不能够预测，为了保护正当经营者的利益，所以法律规定了经销者要有主观故意或者过失，才构成商标侵权行为。也就是说，判断经销者的经销行为是否构成商标侵权适用《民法》中的过错原则。 二、经销者明知或者应知的认定 在实践中，经销者明知或者应知的判断存在着一定困难，为了解决好这个问题，１９９４年国家工商行政管理局以文件的形式，确定了“明知”、“应知”的认定标准和原则，大大便利了地方工商局的操作。

在认定经销者明知或者应知时，应注意区分两者的不同，明知是一种故意的过错，是行为人明知其行为会造成对权利人的侵害而有意为之的行为，这种行为比较容易认定。在本案中，上海市农业生产资料公司在受到“呋喃丹”商标注册人的警告后仍大量销售侵权商品，属于一种明知而为之的行为。应知是一种过失的过错，是指经销者应该注意到自己所售的商品为侵权商品，但由于疏忽大意而没有注意，导致侵权行为的发生。那么，怎样判断经销者在主观上存在过错呢？主要是根据经销者是否尽了注意义务，就本案而言，上海市

农业生产资料公司是一个专业性公司，对其经销的商品、供货商等应该有所了解，而且，“呋喃丹”商标具有一定的知名度，商标注册人对其商标权又作了较为广泛的宣传，上海农业公司只要稍加注意就可知道自己销售的是侵权商品，但上海市农业公司可能出于经济利益的考虑，能够认识到后果而未改正，公司开办了一家酒店，该酒店于１９９２年１２月２７日注册了“东莞市香格里拉大酒店”企业名称，并已经建成开业，其行为侵犯了香格里拉公司“香格里拉”注册商标专用权。

香格里拉公司在商品商标上享有“香格里拉”专用权，但此案当事人在酒店服务经营中会涉及到香格里拉公判定类似商品的要素一般包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等。同时，相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定的联系，容易造成混淆的，也构成类似商品或者服务。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身己的著作权，要求停止侵害，并赔偿损失。乙辩称，原歌系合作，自己只改了填了自己的歌词部份，这是法律所允许的，拒绝了甲的上述要求。甲无柰，诉诸法院。

请问：乙这一行为是否侵权？本案应如何处理？

甲作曲,乙填词,属于我国著作权法中能够选择另外的不发生损害的行为而未选择，因此，上海市闸北区工商局推定其存在主观上的过错。 三、如何适用法律

流通领域中商标侵权行为的认定有一定难度，上海市闸北区工商局办理此案时，在解决经销者明知、应知问题上做了大量深入细致的工作，依法行政、迅速有力，赢得了“呋喃丹”商标注册人的高度赞扬。

违法使用《武松打虎》图商标案 １９５４年，画家刘继卣创作了组画《武松打虎》。１９８０年山东省景阳岗酒厂对刘继卣的组画中的第１１幅进行修改后，作为装潢用在其所生产的白酒瓶上。之后，该厂又于１９８９年将该图案向商标局申请商标注册并被核准。１９９６年，画家刘继卣的继承人偶然发现上述情况后，认为景阳岗酒厂未经《武松打虎》著作权人的同意或认可，擅自对该画加以修改并使用，侵害了著作权人的署名权、使用权及获得报酬权。于是便诉到法院，引发了轰动一时的《武松打虎》案。 本案是一起涉及著作权与商标权冲突的典型案例。著作权是指文学、艺术和科学作品的创作人或其他依法享有著作权的公民、法人或非法人单位所享有的以对其作品的支配为客体的一种民事权利，具体包括著作人身权与著作财产权。本案中的继承人所享有的是著作财产权，即著作权人对其作品的使用权和获得的报酬权。由于商标是用于识别商品或服务来源的文字、图形或其组合，因此，商标注册时必须先有文字、图形或其组合，而这些文字、图形或其组合又可以是著作权的保护对象。所以著作权具有在先性。同时，由于商标制度的特殊性，商标注册审查除显著性和禁用条款的审查外，主要侧重于已注册商标与申请商标比较的角度，因此，如果一个商标符合《商标法》的有关规定，就应被核准注册，享有合法性。

香格里拉商标侵权案

１９９４年，香格里拉国际饭店管理有限公司（以下简称香格里拉公司）总经理孔丞丞，向国家工商行政管理局投诉，反映广东省东莞市二轻联盛工业

司受《商标法》保护的注册商标核定使用的商品。因此，即使香格里拉公司无服务商标专用权，也可追究其侵犯商标权行为。同时，我国１９８５年加入了《保护工业产权巴黎公约》，承担着保护驰名商标的国际义务。在履行我国加入的国际公约应尽的义务时，扩大了“香格里拉”商品和服务商标专用权的保护范围，这为地方工商行政管理机关在企业名称上保护注册商标专用权奠定了基础。

补充例子哇哈哈商标法案例分析 1989年，杭州娃哈哈营养食品厂在饮料食品上获准注册“娃哈哈”商标，并很快成为驰名商标。其后，杭州云峰化妆品厂在化妆品商品上获准注册“娃哈哈”商标。

1991年，杭州娃哈哈营养食品厂对杭州云峰化妆品厂提出注册商标争议。杭州娃哈哈营养食品厂提出的争议理由为：本厂与杭州云峰化妆品厂属于同一地区，使用同一注册商标，容易使消费者误认该厂商品是本厂系列产品。“娃哈哈”属于本厂在全国首创的该类型产品的注册商标，已具有较高知名度，“娃哈哈”商标指定使用商品虽然属于儿童营养液，亦具有美容效果，所以，杭州云峰化妆品厂侵犯了我厂的注册商标专用权，欺骗了消费者。 被争议人杭州云峰化妆品厂认为：我厂注册的“娃哈哈”商标的指定商品为商品分类表中的第3类化妆品，这与商品分类表中第32类的营养食品在性能、用途、制造技术等方面都截然不同，根本谈不上“类似商品”也就无所谓侵犯杭州娃哈哈营养食品厂注册商标专用权的问题。

A 你认为杭州娃哈哈营养食品厂提出的属于什么争议？

B本案中，你支持谁的观点？

本案的焦点在商品是否构成近似，容易误导公众！

《商标法》第十三条 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

的自然特性；所谓综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。同时可以参照服务分类表。

因此，需要看双方提供的证据材料来分析！

三、著作权法案例分析 著作权案例分析

画家钱某卖给名画收藏家张某一副国画。后来张某想用他收藏的所有名画，举办一次收藏画展。钱某得知后，认为自己所画的国画笔锋不够有力，还缺少一点神韵，怕画展出后，影响自己的声誉，要求加以修改。而张某认为这幅画已完美无缺，并以画的所有权归自己左右为由，不让钱某修改。钱某认为张某侵犯了他的修改权。请问在这种情况下，张某的行为属侵权吗？ 不属侵权，所有权与著作权是相互分离的权利。根据《中华人民共和国著作权法》第十八条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”著作权人行使修改权不能对抗原作所有者的所有权。在原画上进行修改无疑对原作所有者的权利有所损害，著作权人行使著作权不是毫无限制的，行使时不能侵害他人的合法权利。

著作权宗旨是保护思想的表达形式，这种表达形式一旦物化所产生的所有权，该所有权与著作权产生了分离，两种权利的冲突在所难免。美术作品所有权与著作权的冲突法律并没有明确的规定，但根据民法基本的原则可以推导出行使著作权不能损害他人所有权的结论，我们知道，任何权利的行使都不是没有界限的，著作权人应在界限内保护自己的权利。

侵犯著作权案例分析

此前，甲作曲、乙填词，共同创作抒情歌曲《初恋》，后面甲无意间在同事家听到一首名为《热恋》的低格调的歌曲，与他所创作的《初恋》曲调完全一样。一看盒带上署名为甲作曲、乙填词。甲又气又羞，去谴责乙，声称乙侵犯了自

的\合作作品\并且是一种\可以分割的合作作品\

对于可分割的合作作品,合作者不仅对作品享有共同著作权,而且分别地对自己创作的部分单独享有著作权.(比如乙可以把歌词单独抽出来,当作诗歌发表)但是,在行使单独的著作权时,不得侵犯合作作品整体的著作权. 这里乙未经甲的同意,擅自使用合作作品.侵犯了甲的著作权.本案应当支持甲的诉讼请求.

补充案例著作权案例分析

画家钱某卖给名画收藏家张某一副国画。后来张某想用他收藏的所有名画，举办一次收藏画展。钱某得知后，认为自己所画的国画笔锋不够有力，还缺少一点神韵，怕画展出后，影响自己的声誉，要求加以修改。而张某认为这幅画已完美无缺，并以画的所有权归自己左右为由，不让钱某修改。钱某认为张某侵犯了他的修改权。请问在这种情况下，张某的行为属侵权吗？ 不属侵权，所有权与著作权是相互分离的权利。根据《中华人民共和国著作权法》第十八条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”著作权人行使修改权不能对抗原作所有者的所有权。在原画上进行修改无疑对原作所有者的权利有所损害，著作权人行使著作权不是毫无限制的，行使时不能侵害他人的合法权利。

著作权宗旨是保护思想的表达形式，这种表达形式一旦物化所产生的所有权，该所有权与著作权产生了分离，两种权利的冲突在所难免。美术作品所有权与著作权的冲突法律并没有明确的规定，但根据民法基本的原则可以推导出行使著作权不能损害他人所有权的结论，我们知道，任何权利的行使都不是没有界限的，著作权人应在界限内保护自己的权利。 著作权案例分析

某网站委托一程序设计员张XX为其设计网页及相关的网络运行的软件，并在委托合同中约定，所完成作品和软件的著作权归网站享有，并付张xx报酬等，

张xx在合同的约定期内完成设计工作，并将完成后的网页及软件交付网站。但网站在支付首期款项后一直未付张xx剩下的报酬，张xx经多次催讨未果，愤而攻击该网站，采用黑技术，导致该智力创作成果、作品必须具有独创性、作品必须具有可复制性。

2、乙构成侵权。根据著作权法的有关规定，美术作品著作权的归属。美术作品包括绘画、书法、雕塑、建筑等作品。三、A公司收到诉状后已经通知B公司任应由侵权行为人B公司承担?影视公司认为A公司应当承担连带赔偿责任没有法律依据?

行为?所以,A公司作为互联网基础服务提供商不必对B公司租用其服务器开办的网站侵犯他人著作权的行为承担民事赔偿责任?目前,租用互联网基础服务提供商的网络信息存储空间建立网网站陷于瘫痪状态达数天之后，现网站以侵犯著作权为由，提出起诉。 问：张xx的行为是否构成侵权？为什么，并阐述你有该案件所获启示。 张某的行为构成了侵权，不过不是侵犯著作权，而是侵犯网站的安全权，因此必须承担相应的民事责任。但是由于这个案件中存在网站多次催讨未支付报酬违反委托合同在先，因此张某可以起诉网站违约，网站也必须承担违约责任。

从这个案件中可以看出双方都需要负相应的刑事责任，尽管张某的行为是在对方有错在先的，但这种行为的违法性不容置疑。因此我们应该建立充分的法律维权意识，懂得用法律的武器保护自己的权利，而不是用自己的手段解决。这也是一个法治社会成熟的标志。 著作权案例分析

甲先生为一位书法家。1990年3月，乙先生经甲先生的一位朋友介绍找甲先生求一幅书法字。甲先生看在朋友的面子上，立即给乙先生写了一幅字：“交天下友，做惊世人”。乙先生对甲先生深表感谢。1993年5月，在没有征得甲先生同意的情况下，乙先生将甲先生的题字给了A旅行社，让A旅行社印制在旅行手提袋上作广告用语，乙先生获得了3000元的报酬。A旅行社共印制了这种带有“交天下友，做惊世人”题字的手提袋5万个。

1994年8月10日，甲先生从一位朋友处看见了带有自己手迹题字的A旅行社的手提袋，很生气，立刻与乙先生联系，要求乙先生和A旅行社给个说法。但A旅行社认为，本旅行社是花3000元钱从乙先生那里买来的，已经获得了乙先生的授权，所以本旅行社的使用行为是合法的，不构成侵权。乙先生则认为，甲先生的题字不是著作权法意义上的作品，无著作权，而且该题字的物权是自己的，自己有权同意A旅行社使用，并获得收益，不存在侵权的问题。 在协商无望的情况下，甲先生向人民法院提起了著作权侵权诉讼。

问：1甲先生的题字是否为著作权意义上的作品？为什么？

2．乙先生与旅行社的行为是否构成侵权？为什么？

1、是。甲的题字符合著作权的客体的全部三个构成要件。即作品必须是一种

美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权归原件所有人享有。

旅行社不构成侵权，因其不知乙未获得甲的授权，属于善意取得。

著作权侵权案例分析

2006年11月,某影视公司(下称影视公司)向某镇市中级人民法院起诉A公司,诉称A公司未经同意在网站上在线播放其拥有著作权的电影《*剑》,诉求A公司赔偿其经济损失30万元并承担停止侵权和陪礼道歉的民事责任?A公司接到诉状后,已经申请法院追加B公司为被告,并提供证据证明影视公司诉称的侵权网站是B公司租用其服务器开办的?

沈律师作为A公司的诉讼代理人,依法提出以下代理意见:

一、即使影视公司所谓的侵权事实存在,应当由B公司承担民事责任 B公司具有独立的企业法人资格,领有《增值电信业务经营许可证》,能够独立承担民事责任?A公司把服务器租给B公司以后,如何使用是B公司的事,A公司无法也无权干涉,这和出租房屋基本类似?因此,即使影视公司诉称的侵权事实经过开庭审理能够确认,应当由B公司承担民事责任,与A公司没有任何关系?

二、影视公司认为A公司应当承担连带赔偿责任没有法律依据

在现有技术条件下,A公司作为互联网基础服务提供者,无法对提供内容服务的网络服务提供者上传的内容庞杂?数量巨大,相互既互联又彼此独立的信息内容逐一进行审查,也无法定义务对其合法性作出认定?因此A公司对B公司在网络上实施的侵权行为没有主观过错,依据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,侵权的法律责

停止了侵权行为

站的事实大量存在,在处理网站建立者侵犯他人著作权(信息网络传播权)案A公司已经举证证明:A公司在接到诉状件时,本案不失为一例典型案例可资借后已经通知B公司删除了涉嫌侵权作品鉴 《*剑》,停止了侵权行为,客观上避免著作权案例

了侵权损失的扩大?

1、 高丽娅是重庆市南岸区四公里小学小学语文教师，2002年4月，因撰写法院经审理查明事实后认定: 论文需要参考自己历年所写教案，遂向学校要求返还上交的48本教案，但学原告享有《*剑》的著作权,在该著作权校最终只返还了4本，其余的教案或被受到侵害时,有权维护自己的合法权益?销毁或被卖给了废品回收站。高丽娅认由于互联网上各类信息内容庞杂?数量为学校不尊重教师劳动成果，状告重庆巨大,各网站之间既有互联性?开放性,市南岸区四公里小学校私自处理自己也有独立性,作为网络基础服务提供商教案本的行为侵犯了其对于所写教案的A公司无法对链接的信息先行判断是的著作权。此案一审判决认为：“根据否存在权利瑕疵,亦无审查义务,虽然《中华人民共和国著作权法实施条例》客观上为侵权网站提供了信息存储空第二条、第四条的规定，教案不属作品间并通过链接将原告引入上载侵权作范畴，不受著作权法的保护”，进而认品的网页,起到了帮助侵权的作用,但定原告“编写教案的行为应为一种工作其主观上对侵权结果的发生不存在法行为，所编写的教案应为工作成果，被律上的过错,只应承担停止侵害的民事告有占有、使用、处分的权利。”二审责任?被告B公司未经原告许可,擅自在判决则认定“虽然教案包含了教师个人其开办的网站上提供原告电影作品《*的经验及智慧，但也是教师为完成学校剑》的在线播放服务,其行为侵犯了原工作任务所创作的职务作品，是教师在告对该作品享有的信息网络传播权,应工作中应该履行的工作职责，是一种工当承担停止侵害,赔偿相关损失的责任?作行为。”高丽娅不服二审判决，于2004被告A公司已经责成被告B公司删除了年5月向检察机关提出申诉。重庆市检侵权作品《*剑》,原告对此无异议,则察院于2004年11月25日向重庆市高原告要求停止侵权的诉讼请求已经实级人民法院提出抗诉。

现,故不再判令被告立即停止侵权行根据案例和著作权法理论，辨析回答以为?

下问题：

（1）作品的概念与条件？ 2007年3月21日,某市中级人民法院采（2）教师教案是不是文字纳了沈律师的意见,依法作出(2006)某作品，为什么？

民三初字第31号民事判决:

（3）什么是职务作品？什么是非职务作品？

一、被告B公司于判决生效之日起十五（4）本案中教师教案著作日内赔偿原告经济损失2.5万元,律师权的归属？为什么？

费3000元以及为制止侵权行为所支付（1）著作权法所称作品，的合理开支700元;

指文学、艺术科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复二、驳回原告的其他诉讼请求? 制的智力劳动成果。

条件：属于文学、艺术和科学领域；是思想或感情的表现；分析与结论:A公司与B公司之间是服具有独创性或原创性；具有可感务器租用合同关系,A公司对B公司开知性和可复制性；作品的表现形办的网站上上传的内容庞杂?数量巨大式应当符合法律的规定。

的信息无法逐一审查,也无法定义务认（2）是，指用文字或等同定其合法性?显而易见,A公司对B公司于文字的各种符号来表达思想侵犯他人著作权的行为,主观上没有过或情感的形式，无论附着在什么错,客观上没有和B公司共同实施侵权载体上，只要该文字形式得以显

示其存在，就属于文字作品。教案用文字表达思想，具有独创性

（3）公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品，其特征为，作者与所在工作机构存在劳动关系，创作作品属于作者职责范围，对作品的使用品。被告认为，原告的作品是根据真实事件创作的，不具有独创性。而原告则强调，文章的独创性并不体现在事实上，而体现在作者对文章的整体构思和选材及对一个事件的采访和挖掘上，这体现了作者的风格和个性。被告的影片不是来源于一个客观事实，它来源于原定的报酬后，将其讲课内容录制到磁带上。由于张某讲授的内容针对性强，内容充实，所以很多学生都想要。为此，该考研辅导班自行决定根据磁带录制《2004考研经典讲义》，向本市考研学生销售，在扣除成本后，收支基本平衡，没有获利。张某发觉后，支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权的制度。

（2）是，支付使用费，尊重著作权人其他各项人身权利和财产权利 6、夏新手机预装歌曲《月亮之上》案例

孔雀廊公司于2005年通过受让

应当属于作者所在单位的正常工作或业务范围之内，非职务作品不符合上述条件及特征

（4）根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第一款的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。涉案的教案作品是原告高丽娅为完成被告重庆市南岸区四公里小学校的教学工作任务而编写的，应当属于职务作品。高丽娅的教案没有利用学校的物质条件，为承担责任，也未根据学校意志创作，所以教案的著作权属于实施作家自然人作者高丽娅

2、甲创作一首歌曲，乙在个人演唱会上演唱，丙现场直播乙的表演，引起轰动效果。后丁音像公司请乙演唱，录制成录音制品，并授权戊复制发行。

请分析这个过程中发生了哪些法律关系，以及各法律关系的内容。 甲因创作取得了著作权，内容为甲享有著作权，其他任何人不得侵犯。乙演唱，要与甲订立著作权使用合同，乙因为演唱取得了表演者权，丙现场直播，须取得乙的授权，并应取得甲的同意，向乙甲支付报酬。丁应当同乙订立合同，取得甲的同意，并向甲乙支付报酬，戊复制发行该录音制品要取得丁的授权，同时要取得甲乙的许可，并支付报酬，戊取得复制发行权。

3、2001年9月20日，广东省中山市的一名法官徐业恒将中国电影集团导演黄军告上法庭。理由是：自己根据在法院工作期间接触到的杀人案件，撰写了纪实报道《走近杀人犯》，发表之后发现，由被告黄军编剧的影片《不要欺负人》叙述故事的起因、发展、结构和主要脉络以及人物特征、对白等细节都与《走近杀人犯》吻合。原告认为，被告擅自改编了自己的文章，侵犯了著作权。

原告的诉讼请求是：一、确认原

告的署名权；二、判令被告在《南方周末》上公开致歉；三、判令被告赔偿经济损失3万元。

被告黄军则认为：这部影片是自

行创作的,与纪实报道相同之处仅为事实部分，这不是著作权意义上的使用作

告的文章，是作品事实。 根据案情，试回答以下问题：

（1）原告对《走近杀人犯》一文是否享有著作权？

（2）电影《不要欺负人》是什么作品？其著作权属于谁？是否侵犯原告的著作权？

（3）结合案例分析著作权的保护范围。（事实与表述的区别）

（1）享有著作权 （2）视听作品，黄军，否 由于该文的主要内容是由其经过采访邓建斌或检查有关材料所获的客观现实组成，该文的首创性主要表如今文章的构造及文字的表达上，而文章的素材和情节等外容属于客观现实和真实事情，不属于徐业恒的创作效果，因而不属于著作权法维护的范围。

（3）原告律师以为，“文章”和“影片”的类似之处在于客观现实，而客观现实是不受著作权法维护的。作品的首创性表如今文章构造和表达上。“文章”是以第一人称为视角，多正面揭露邓建斌杀人心思历程，采用的是倒叙方式：“电影”则有善恶两条主线，主人公的形象在这两条主线中交织，采用的是顺序方式；另外，文字和影视显然就是不同的表达方式。该文的首创性主要表如今文章的构造及文字的表达上，而文章的素材和情节等外容属于客观现实和真实事情，不属于徐业恒的创作效果，因而不属于著作权法维护的范围。“影片”比照“文章”，其中的主要事情根本类似，但是除一般对话外，其类似之处仅限于作品所表现出的事情。鉴于这些事情均是真实发作的事情，任何人均有权益以本人的方式表达上述事情，因而影片对上述事情的运用即使是基于该文，但是由于任何人均无权对现实信息自身停止垄断，因而影片对“文章”的运用不受著作权人的控制。

4、2004年某大学哲学系教授张某应邀到该市某考研辅导班讲授政治课，该考研辅导班为了那些有事未能及时参加听课的同学能听到张某讲授的课程，在征得张某的同意并支付一

提出异议。

试回答：（1）什么是著作权的合

理使用制度？（2）该考研辅导班为教学目的、没有获利地发行《2004考研经典讲义》的行为是合理使用还是侵权行为？

（1）合理使用是指在法律规定

的规定的条件下可以不经著作权人许可无偿使用享有著作权的产品。

（2）本案中，考研辅导班擅自

编制《2004考研经典讲义》，虽然没有获利，但是并未构成著作权法规定的合理使用，而是侵犯教授张某著作权的行为。合理使用是指在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不用向著作权人支付报酬的制度。我国著作权法规定了12种合理使用的情况。其中第六种是关于教学使用的合理使用情况。但要构成此种合理使用须满足以下条件：第一，目的是为学校课堂教学或者科学研究，供教学或者科研人员使用；第二，方式是翻译或者少量复制，但不得出版发行；第三，作品性质是已经发表的作品。结合本案可以看到，辅导班的行为并未同时满足以上要件，因此不构成合理使用，而是侵权行为 5、A某是位职业话剧编剧。一日他从某杂志上看到B某发表的小说《天上云》，产生了将其改编为话剧剧本的冲动。在得到B某授权的情况下，A某利用业余时间将小说《天上云》改编为话剧剧本《云》，并在《剧本》杂志上发表。《剧本》杂志刊登《云》文时，没有著作权人声明禁止使用的启示。不久，甲剧团上演了一部话剧《云》，演出颇为轰动，但没过多久，剧本《云》的作者A某状告《云》剧的四位主要演员，指控四位主演作为表演者，未经其授权就上演了《云》剧，侵犯了他的著作权。

法律问题：（1）什么是著作权的

法定许可制度？

（2）使用他人已发表的作品进

行营业性演出是否需著作权人许可？如何使用？

（1）根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人

方式取得了歌曲《月亮之上》（词曲）的著作权，并于同年录制了CD专辑《凤凰传奇?月亮之上》。在该专辑封套上有孔雀廊公司作出声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司独家永久专有，孔雀廊影音电器有限公司是歌曲《月亮之上》的著作权人及录音制作者权人。未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱。该CD专辑收录的曲目中有歌曲《月亮之上》。2007年3月，该公司在某商场购买了两部夏新手机，在使用过程中发现，两部手机中都预装有未经其授权许可的歌曲《月亮之上》，遂将手机生产商夏新电子股份有限公司及手机销售商告上法庭。

法律问题：

1、《月亮之上》的著作权人及

录音制作者权人有哪些权利？

2、夏新电子股份有限公司是否侵权？手机销售商是否侵权？为什么

3、本案如何处理？

（1）录制者享有发行权复制权出租权信息网络传播权，著作权人享有发表权署名权修改权保护作品完整权复制权演绎权传播权

（2）原告依法受让取得的歌曲《月亮之上》词曲的著作权及原告因制作CD专辑《凤凰传奇?月亮之上》而享有的录音制作者权依法应当受到法律保护。被告夏新公司未经原告许可，擅自在生产的移动电话机中预装歌曲《月亮之上》30秒片断，这一行为侵犯了原告享有的著作权及录音制作者权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告国美公司、永乐公司提供的证据能够证明其销售的系争移动电话机的合法来源，依法可以不承担赔偿责任，但仍应承担停止销售侵权移动电话机的民事责任。据此，一中院作出上述判决。 专利法案例

1、1985年初，甲大学环境科研所环境化学研究室副主任A，应某市环保局邀请，同意帮助研究有关印染污水处理技术。A一直从事微量元素与健康研究工作，当时分管后勤工作。同年寒假，A在甲大学实验室内利用废旧原料、工具及试纸，对有关厂家提供的印染污水进

行实验和测试，完成了“印染污水处理方法及工艺”的发明创造。此后，甲大学就该项发明创造向中国专利局申请了职务发明专利，并于1989年11月1日获得专利权。而A认为该发明专利权归属有误，于1990年10月向某市中级人民法院提起诉讼，请求判令该发明专利为非职务发明。

问题分析：（1）什么是职务发

明？（2）该发明的主体是个人还是单位？（3）A完成的“印染污水处理方法用，并且能够产生积极效果，所谓积极效果，是指良好的经济社会效益，而“猪瘟净”的性能不稳定，缺乏显著而稳定的疗效，不具有实用性

（3）不能，作为实用新型必须是针对有形产品，没有确定形状的产品是被排除在实用新型之外的，“猪瘟净”是一种液态物质，无固定形状可言，因而不能授予实用新型专利

3、某市郊区的花农A某种植鲜花多年，在劳动过程中，他潜心研究液体花肥，（2）否，甲不是专利权人无权许可丙厂生产该专利产品，甲的许可行为属于侵权

（3）丙厂生产制造和吴某销售产品未经专利权人的同意，属于侵权，但由于其实在不知情的情况下，属于善意侵权 （4）甲应当停止侵权，赔偿乙的损失或让甲向乙返还不正当得利，或者将合同权利转让给乙

吴某有合法来源，根据善意侵权原则，应当停止侵权，禁止继续销售，但不承物馆颁发了商标注册证。自此，上述字眼作为服务商标依法属故宫博物馆所

专有。

问题：（1）“故宫”及“紫禁城”、

“禁城”是什么商标？

（2）甲旅游景区是否还可以便用“禁城”两个字作为景区的名称?

（3）若某独资企业将“禁城”作为商标，是否可以在其生产的旅游产品上使用?为什么？

（1）联合商标、文字商标、服及工艺”发明创造是职务发明还是非职务发明，如何判断？

（1）职务发明是指企业、事业

单位、社会团体、国家机关工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

（2）个人

（3）非职务发明，A虽然在甲

大学环境科研所工作，但仅从事微量元素与健康研究工作，当时分管后勤工作，“印染污水处理方法及工艺”研究并非A的本职工作，甲大学既未交付其科研任务，也未予以投资，因此不属于专利法中的“执行本单位任务”；A用来完成发明的构思及试验所获数据方法简单，所用工具材料等为市场上常见材料，不属于专利法中的“主要利用本单位的物质条件所完成的发明” 2、李某经过多年研究，配制出一种抗猪瘟的液态物质，命名为“猪瘟净”。李某与某生物制品厂签订一份技术开发合同。合同规定，由制品厂提供全部资金和场所，李某提供技术和药物制品，共同开发“猪瘟净”系列防止猪瘟的药品。实验分三批进行，第一批实验结果有效率为80%，但第二批和第三批的有效率只有10%--20%。 问：（1）发明专利的条件有哪些？

（2）“猪瘟净”能否获得发明专利？

（3）“猪瘟净”能否申请为实用新型？

（1）技术性条件：发明是指利用自然规律在技术上的创造和革新，不是认识自然规律的理论创新；发明应为解决特定技术课题的新技术方案，而不是单纯的提出课题；发明应该是具体的技术方案，必须通过一定的物质形式表现出来，即能实施，可重复

法律性条件；必须具备新颖性、创造性和实用性；必须符合国家法律、社会道德和公共利益的要求；必须不是国家明文规定不授予专利权的发明

（2）不能，发明专利要求发明具有实用性，即该发明能够制造或者实

最后终于研制出一种高效液体花肥。这种花肥不仅能促进花的生长，而且使花株常年开花。于是，A某向国家专利局提出了名为“高效液体花肥”的实用新型专利申请。

问：（1）实用新型专利的概念与条件？ （2）“高效液体花肥”能否获得实用新型专利？为什么？

（1）概念：是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案

条件：实用新型是一种具有一定形状或构造的产品；实用新型具有应用性技术特征。即具有实用价值，可以实施，并可以工业方法再现；实用新型具有一定的创新性，即属于一种新的技术方案，它与现有技术方案相比具有创造性，但对实用新型专利的创造性要求低于发明专利。

（2）不能，液体，同第2题 4、甲厂委托乙研究所研制一种水稻收获机，研究经费由甲厂负担，双方末就技术成果权的归属作出约定。乙按期完成研制任务，并交付甲厂使用，同时，以自己的名义就该技术申请并取得专利。甲厂为满足市场需要，许可丙厂使用该技术生产水稻收获机。吴某从丙厂处购进该专利产品，并转手销售。乙发现后向甲、吴某提出交涉，甲认为该技术属于自己所有，并认为乙将自己出资委托其开发的技术申请专利侵犯了自己的权利。吴某认为是从丙厂处购进的产品，自己没有侵权。从而引起诉讼。 问题：（1）专利权的归属？属于甲还是乙？为什么？

（2）乙是否侵权？甲是否有权许可丙厂使用技术生产?

（3）丙厂使用该技术生产是否侵权？吴某销售该专利产品是否侵权？为什么？

（4）侵权者应承担哪些法律责任？

（1）乙，因合同未约定成果权的归属，依法属于开发人，所以专利权属于乙，乙依法有权申请专利

担赔偿责任

丙虽也属于善意侵权，但善意侵权不涉及制造，所以丙厂应该停止侵权，承担赔偿责任

5、钱某与孙某为一项专利产品的共有人。2000年7月9日，孙某未经钱某同意，就与李某就该项发明专利签订了专利实施许可合同。此后不久，李某将该项专利许可转让给周某实施，于是周某开始批量生产并在市场上销售。2001年7月5日吴某从周某处购进该专利产品，并转手销售。钱某在市场上发现了吴某出售的专利产品，将吴某告至法院。

回答以下问题：（1）孙某的行为是否构成侵权?

（2）李某能否将该项专利再许可周某实施?

（3）周某的行为是否构成侵权?

（4）吴某的行为是否构成侵权?要承担什么法律责任？ （1）作为专利权的拥有者之一，孙某可以单独进行许可。因此，孙某的行为不构成侵权。但是专利许可费要分给钱某一部分。

（2）作为专利实施许可合同，通常是不可能允许被许可方再转许可，特殊情况下合同有规定的除外。因此，李某不能再许可周某实施。

（3）周某没有合法获得许可，因此其行为构成侵权。

（4）吴某是正常购买的，作为善意取得的第三人，他的行为虽构成侵权但可以免责，即不承担赔偿责任。 但假设他明知周某销售的是侵权产品，而仍然进行转手销售，则吴某侵权且需承担责任。 商标法案例

1、1996年某县新开发的甲旅游景区，欲对外开放，该景区中有一处景点命名为“禁城”。而在1996年，故宫博物院已向国家工商局商标局申请注册“故宫”及“紫禁城”、“禁城”，国家工商局于1997年核准其注册，并向故宫博

务商标

（2）不可以，故宫博物馆及甲旅游景区同属旅游类，已注册商标不能使用在同类产品或服务上

（3）可以，旅游景区与旅游产品不属于同一类产品，而注册商标只限制不能使用在同类产品或服务上，所以故宫的已注册商标不对旅游产品进行限制，所以可以使用。

2、据2009年2月21日报道， 近日，中国全聚德股份有限公司将秀水市场六楼的全聚德烤鸭店告上朝阳法院，称后者是冒牌经营，并索赔50万余元。全聚德公司起诉说，北京富兰克餐饮公司在报纸上刊登广告称，“北京全聚德餐饮公司秀水店开业在即”去年10月，他们再次发现，秀水全聚德店已在秀水市场六楼正式营业，经营内容与全聚德几乎相同。而秀水街的外墙平面广告、餐馆门口及店内装潢、菜单、餐具、员工工牌等位置，均含有全聚德文字或标识。其销售经理的名片上，更是注有“北京全聚德秀水店”的字样。全聚德公司将富兰克公司、秀水市场、市场产权人等三方告上法院称，未经许可，富兰克公司使用“全聚德”字样发布招聘广告，误导公众，构成了不正当竞争；据此，全聚德公司要求富兰克公司等三方返还炉具、停止使用全聚德商标，并赔偿50万余元。

问：（1）简述注册商标的使用

范围

（2）全聚德公司是否有禁止

他人使用其注册商标的权利？为什么？

（3）富兰克公司是否可以使

用“金聚德”商标用在烤鹅上？为什么？

（1）商标专有使用权的范围严格限定于在核定使用的商品上使用核准注册的文字、图形或其组合

（2）是，全聚德已是注册商标，商标所有人享有禁止他人使用其注册商标的权利

（3）否，注册商标的禁止权规定，商

标所有人还享有禁止他人在类似商品上使用与其注册商标相同和近似商标的权利，“金聚德”与“全聚德”类似，烤鹅与烤鸭属于类似商品，所以富兰克公司不能使用

提出保护校名的方案？

（1）注册门槛低 动因：有商业价值

（2）学校及时地注册联合商标、防御商标，若已被他人注册，侵犯了驰名商标。柒牌公司恰恰是利用了后一个理由发动了这场诉讼并胜诉。案情其实很简单，被告生产的油漆使用了“柒牌”商标，而另一被告则销售了这一品牌的油漆。在服装商柒牌公司看理。贵公司可以选择其中之一进行办理。若选择委托办理，贵公司首先应当请人委托商标代理机构代为办理注册商标申请事宜，二是由申请人直接办

3、1992年4月，湖北省某文具厂在毛笔上,向商标局提出注册申请,商标图形为加空心装饰的B字。商标局审查认为：以加空心装饰的B字作商标，尽管有所装饰，仍然是一个B字，并未构成独具特色的图形，缺乏显著特征，决定对文具厂的申请予以驳回。

问：（1）什么是商标的显著特

征？申请商标的主要条件与标准

（2）商标局能否审定文具厂

的B字商标?为什么？

（1）商标的显著性特征是指一个商标区别于其他商标的明显的标志，也就是商标应当具有的独特性或可识别性。条件与标准：

（2）本案涉及商标的显著特征问题。商标是区别不同商品来源的标志,显著特征是商标必须具备的条件。不具备显著特征,就没有区别作用(即独特性和可识别性),就不可以作为商标使用。倘若作为商标注册, 就会造成与其他标志的混淆, 影响消费者利益和第三者的利益。根据《商标法》第7条规定:\商标使用的文字、图形或者其组合,应当有显著特征,便于识别......\审查商标是否具有显著特征有以下四个标准:（1）商标图案的设计不能过于简单,应区别于极其简单的符号。如以一条直线、一个字母这种符号或以极简单的几何图形构成商标图案的,缺乏显著性。（2）使用国家颁布的统一专用符号作商标的缺乏显著性。（3）同中华人民共和国和外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的,缺乏显著性。（4）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称或者和\红十字\等标志相同或近似的,缺乏显著性。

本案中文具厂以B字母作商标申请注册,属于极具简单的符号,不具有显著特征,故驳回申请。

4、一股抢注高校校名商标的风潮正在越刮越劲，越来越多商标投机者瞄上了具有巨大无形资产的高校品牌。“暨大夫”商标被生物公司抢注、湖南大学的“湖大”商标所有权为一名下岗工人所有、南京林业大学的简称“南林大”则成了杀虫剂公司的商标??，如何防范这种情况，根据以上报道，分析回答下面问题：（1）商标抢注者抢注商标的法律依据与动因？

（2）作为南林大的学生，如何向学校

可提出疑义并通过诉讼等法律方式解决

5、2004年6月24日，作为福建省当地服装生产商的柒牌公司以商标侵权为由，将当地某涂料公司和福州个体户陈某销售者告上了法庭，要求被告停止侵权，赔偿损失。在服装商柒牌公司看来，自己的商标是驰名商标，被告在油漆产品上使用这个商标也同样构成侵权。两被告称柒牌公司是生产服装的，其注册商标在第二十五类服装商品上使用，而被告生产的油漆使用的“柒牌”商标，注册在第二类 “颜料，清漆，漆等商品商品上使用，而另一被告则销售了这一品牌的油漆。被告认为商标的使用商品不同类，性质也不同，不构成侵权。

试分析回答以下问题：（1）什么是驰名商标？驰名商标的条件？

（2）驰名商标的使用范围？注册商标的使用范围？

（3）简述驰名

商标保护范围与注册商标保护范围的

区别？

（4）服装生产商柒牌公司能否胜诉？为什么？ （1）驰名商标指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的且具有较强市场竞争力的商标

条件：相关公众对商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素 （2）

（3）一般注册商标的保护范围：限定在注册商标所核定使用商品相同或类似的商品上使用的与注册商标相同或近似的商标，驰名商标的保护范围大于注册商标的保护范围

驰名商标的保护范围：不仅在相同或类似的商品上禁止他人使用与驰名商标相同或近似的商标，而且在不同类别、性质亦不相似的商品上也不允许使用与驰名商标相同或近似的商标，禁止将驰名商标相同或近似的文字作为企业名称使用 （4）能胜诉

按照中国法律的规定，构成商标权侵权，或者是同类别生产或服务商之间的商标纠纷，或者是跨类别生产和服务商

来，自己的商标是驰名商标，被告在油漆产品上使用这个商标也同样构成侵权。如果柒牌公司最终能胜诉，那么意味着柒牌不仅会在此次诉讼中获得利益赔偿，还通过司法诉讼确认了自己拥有的商标是“驰名商标”。

律师解释说，如果司法最终认定柒牌属驰名商标，则被告不管是否经营生产服装，都可能被判侵权，反之，两个企业在两个无关的产品领域所谓的商标侵权就站不住脚。柒牌公司在法庭举证，试图证明其产品在公众中享有较高的知名度，证据包括中央领导视察柒牌公司图片、柒牌公司荣获各种殊荣的证书图片，以及柒牌公司在全国各地专卖情况。法院认为：柒牌公司主要生产男装及相关配饰，2000年被国家公安部确定为九九式人民警察服装指定生产企业，影响范围遍及全国，为众多男性消费群体所认同。柒牌公司投入巨资，进行大量、持续的品牌宣传，时间长，覆盖范围广，在全国各省、自治区、直辖市设立有1000多家的专卖店，市场占有率高，相关公众对该商标的知晓程度高。在认定了“柒牌”是服装类驰名商标后，法院一审作出了上述判决。

案例

某公司新生产一种环保型纯天然矿泉

水。经试销顾客反响很好，??。要求：写一篇咨询意见书（包括怎样注册、程序是什么、如何防止权益被侵害、可采

取哪些方案。）* h# B2 g)（以下是老师起草的范文，不许照抄，否则本作业成绩以不及格论）1 W6 r\t D8 @6 e# W/ T7 `' H

咨询意见书+ v9 K$ }\ 公司：

根据我国商标法及相关法规，我作为商标代理人，谨对贵公司申请“神怡”牌矿泉水注册商标一事，出具咨询意见如下：4 m7 L$ I Y7 j5 a) A 一、 怎样申请注册商标及申请程序。6 a2 G' Y X/ K/ Q- C) q3 q 我国商标法规定，我国国内申请人可以通过两种渠道办理商标注册，一是由申

注意选择具有商标代理资质的商标代理机构就代理事项与之协商一致，签订委托代理合同，出具授权委托书，并向该机构交纳代理费以及贵公司企业法人营业执照等有效证件的复印件。若选择直接办理，则应持企业介绍信、企业法人营业执照及有关申请文件，直接到商标局办理注册商标申请手续。无论采用哪种渠道，都必须填写统一的《商标注册申请书》报商标局，并提交商标图样及申请人身份证讲的复印件。商标局在收到商标注册申请之后，将依法对该申请进行形式审查和实质审查，经审查，对符合规定的，予以初步审定并予以公告。自公告之日起三个月内无异议者，予以核准注册。对不符合规定的，予以驳回。申请人不服的，可以自收到驳回通知之日起15日内向商标复审委员会申请复审。对复审结果不服的，可以自收到复审结果通知书之日起30日内向人民法院起诉。9 b0 e% C' f b, {5 w

二、 关于防止贵公司合法权益受损害的措施' `5 N% C* f) I

这个问题的实质是贵公司一旦获得

“神怡”牌矿泉水注册商标后，应采取哪些措施予以保护的问题。关于商标保护，我国法律规定主要有行政保护和司

法保护两种方式。行政保护是指商标管理机关通过行政程序依法查处商标侵权行为来保护商标专用权。贵公司一旦发现自己拥有的注册商标权益受到损害，如市场上出现假冒产品，就应当及

时向商标管理机关报告，并积极搜集相

关证据，配合商标管理机关打击任何人对贵公司注册商标合法权益的侵权行为。司法保护是指司法机关通过司法程序依法审理商标侵权案件，制裁商标侵权人，打击假冒注册商标犯罪来对商标专用权予以保护。如有必要，贵公司依法直接向人民法院起诉，请求司法保

护。此外，贵公司也应加强注册商标自我保护，包括通过学习增强商标保护意识，配备商标管理人员，采取各种预防措施，发生侵权事件后及时请求行政保护和司法保护等。# V! o0 v. ~4 {/ S8 F

╳ ╳商标事务所# \\' k! J6 T4 Z) h E( `

商标代理人：╳ ╳ ╳ P; ? D x* K5 王某是该项专利的最先申请人，因此国家专利局应确定该项专利的申请权归王某所有。

故宫博物院为组织活动于1994年起组织人员从院藏文物中精选900多套国家一、二级珍贵文物进行摄影、测量、编写说明文字。活动后由紫禁城出版社和香港商务印书馆分别出版。) A0 O1 1999年某出版社出版了由天津某大学教授编写的《宋清瓷器图录》一书，均权。（2）原告对900多张图片配以文字，予以整理编辑，拥有对900套图片文字汇编而成的汇编作品即出版物的著作权。

2、出版社侵犯了故宫博物馆的著作权，构成了权利的侵犯，应当赔礼道歉，赔偿损失。理由：（1）出版社未经原告许可，擅自使用其图片，不仅是一种剽窃抄袭的侵权行为，而且是一种未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行原3、故宫博物馆享有该作品的著作权，但原告故宫博物馆提出的按每张800元乘2方式予以赔偿，没有法律依据，赔偿额显然跟我国法律规定相违背。作为被告的辩护人认为这种赔偿方式是不应该成立的。就赔偿问题来说，这个价格不应该这样计算，相关法律法规并没有规定翻两倍的+ w+ a. c\ 算法，对于赔偿损失范围，《著作权法》规定，以被害人的实际损失为限。9 l' |# p+ |% a

年 月 日3 m4 V0 e$ j n 王某在黑龙江省齐齐哈尔市于1990年4月1日向中国专利局受理处有几名为“保温鞋”的实用新型申请文件，邮戳日为1990年4分月1日，中国专利局受理处收到该申请文件的日期为1990年4月6日。李某在北京于1990年4月2日向中国专利局额受理处直接递交一份与王某同样的发明创造的专利申请文件，也名为“保温鞋”的实用新型专利申请。% @$ e: Q- J( R' U 问：如何处理？为什么？. K2 a/ v, w7 T! [/ Y

参考要点:1、中国专利局首先应对王某和李某的专利申请文件进行初步审查, ,针对本案例会出现两种处理情况:一是不具备新颖性和其他形式、实质要求的,驳回专利申请;二是如符合新颖性和其他形式、实质要求的，授予专利权。 2、答我国《专利法》规定，两个以上主题相同的发明创造分别向专利行政部门提出申请的，实行先申请原则。即谁是最先申请人，谁就是请求权人。确定的方法是，以申请日作为申请时间先后的判断标准，以国务院专利行政部门受到专利申请文件之日为申请日，但是申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。在本题中，王某是以邮寄方式申请的，邮戳日是1990年4月1日，因此他的申请日依法应确定为1990年4月1日。而李某是以直接递交方式申请的，递交时间是1990年4月2日，申请日为1990年4月2日。由此可见，

通过新华书店公开发行销售。共计销售1万册，每册定价49元，成本20万元，出版社获利9万元。. S+ I) C# k4 2001年故宫博物院向法院起诉，告出版社侵权。称其非法使用原告图片790张，抄袭文字图片说明，侵犯了其著作权中的使用权，取得报酬权和保护作品完整权。并称其对社会出租图片资料每张版权费400元，加工制作费400元，其作品系珍贵文物故要求按每张800元乘2倍赔偿。. o6 r+ P( w! A3 d$ R3 D 要求：

1． 你作为故宫博物院代理人写一份代理意见。

2． 你作为出版社律师写一份答辩状。 案例答案要点 ：

关于故宫博物馆国务院和某出版社纠纷的案例，考核的是分析问题、解决问题的能力。要求写以原告的代理人身份写一篇代理意见和以被告的律师身份写一篇答辩意见。本题无标准答案，只要言之有理，能自圆其说，予以发挥即可

代理意见参考要点：我受某某律师事物所委托，担任原告故宫博物馆的代理人，现根据《民法通则》和《著作权法》等法律法规的规定，以事实为基础，以法律为准绳，发表以下代理意见： 1、故宫博物馆将900多套珍贵文物进行摄影、测量，编写文字形成作品并经过“两家出版社”出版，从而享有该作品的著作权。理由：（1）被告非法使用的原告790张图片是经过原告故宫博物馆对文物进行摄影、编写文字而成，原告对每一张图片享有摄影作品的著作

告作品的侵权行为。。被告的行为侵犯了原告的使用权，不属于著作权法中合理使用的情形。 (2)被告未经原告同意，擅自汇编790张图片，侵犯了原告的复制权和演绎权中的汇编权。结合教材288页内容论述。（3）被告侵犯了原告的作品完整权，原告擅自使用790张图片，编写《宋清瓷器图录》一书，是对包含900张图片的原告出版作品的篡改。结合教材281页内容（4）被告侵犯了原告取得报酬权。原告向社会出租图片资料版权费400远，加工制作费400元，被告擅自使用图片，造成原告经济损失 - S9 j9 {3 h;

3、根据《著作权法》等法规的规定，被告应当立即公开赔礼道歉，赔偿损失等民事责任。原告的作品系珍贵文物，因此被告应按每张800远乘2予以赔偿，应赔偿共计 元。

答辩参考要点：我接受某某律师事务所，作为被告出版社的辩护人，就故宫博物馆诉出版社侵犯著作权一案，答辩如下：

1、出版人未侵犯故宫的著作权，不付赔偿责任，原告的理由有漏洞。(请对以上原告代理意见从四个方面进行反驳，阐述了个人理由，接合教材有关内容根据自己理解论述)。

2、该书有作者，出版社只是出版了他人的作品，出版社没有侵权图书的著作权。作者非法使用原告图片790张，是作者天津某教授具有侵犯原告著作权行为，应为此承担相应的民事责任，不应由出版社承担。原告应起诉作者的侵权行为 ' B! |/ h) f t# W2 y

G' H7 A0 E1 K* L

试分析社会上经常发生非法剽窃他人新技术的原因，并论述保护专利权的重要性和应采取的保护措施. r4 B2 w( C4 Z N

1、原因：考虑：（1）经济因素：如剽窃他人新技术能够减少开发成本，不用支付他人新技术的许可使用费，从而降低产品的成本，获得巨大的利益。如可以使自己的产品提高技术含量，使老产品更新换代，迅速占领国内国际市场，赢得巨大的商机与经济利益。（2）精神因素：通过剽窃他人新技术，抢先进行专利申请，成为专利权人，获得精神上的满足。（只要大家从“追名逐利” 上分析原因即可）

2、重要性：（1）保护发明创造推动技术创新，调动人们从事专利开发研究的积极性和创造性。（2）促进新技术的推广使用，促使智力成果转化为生产力，产生巨大的经济利益和社会效益；（3）促进新技术的公开和传播，促进人类文明的进步。（4）为外国投资提供保障，促进国际交流；（5）为智力成果的完成人的权益提供保证 . r7 T7 |# P1 R2 W+ h$ s3 E

3、保护措施：（1）自我保护 （2）司法保护：行政救济和司法救济（予以展开即可） _

1.公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供开发资金、设备、资料等，并支付报酬。在约定的时间内乙完成了合同约定的任务，并按约定将全部技术资料和权

利都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发出了一项附属技术T，并以自己的名义就技术T申请专利。甲公司知道此事后，认为技术T的专利申请权应归甲公司所有， 因此，甲、乙双方就技术T的专利申请权归属发生争议。请你根据本案所提供的材料，分析以下问题

（1）该技术T的专利申请权应归谁所有？请说明理由。

（2）该纠纷可通过哪些渠道解决？ 答：（1）该技术T的专利申请权应归乙所有。

我国专利法第八条规定，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成的单位或者个人。

本案中，公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供开发资金、设备、资料等，并支付报酬。在约定的时间内乙完成了合同约定的任务，并按约定将全部技术资料和权利都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发出了一项附属技术T。对于该附属技术T，甲、乙双方未在合同中约定申请专利权的归属。所以，根据上述法律规定， 该附属技术T的专利申请权应归乙所有。

2.甲厂自1984年起在其生产的衬衫上使用\长城\商标；1986年，乙服装厂也开始使用\长城\商标。1988年3月，乙厂的\长城\商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。1989年1月，乙厂发现甲厂在衬衫上使用\长城\商标，很容易引起消费者误认。因此甲、乙双方发生侵权纠纷。根据案情请分析：

1）甲、乙两个厂谁构成侵权？为什么？（2）侵权行为始于何时？请说明理由。 （3）侵权方能否继续使用\长城\商标？请你提出可行性建议。 答：（1）甲厂构成侵权

我国修订前的商标法规定， 经商标局核准注册的商标享有商标专用权。未经注册的商标，即使已使用较长时间且享有较高声誉，亦不受商标法保护。如该商标后被他人向商标局申请注册并经商标局核准，则该商标原使用人未经该核准注册商标所有人的许可，不得再在同一种商品或者类似商品上使用该商标，否则，即构成侵权。

本案中，甲厂自1984年起在其生产的衬衫上使用\长城\商标；1986年，乙服装厂也开始使用\长城\商标。1988年3月，乙厂的\长城\商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。自即日起，乙厂成为\长城\商标的专用权人。甲厂未经乙厂许可，在同一种商品或者类似商品上使用该商标构成侵权。

（2）侵权行为始于1988年3月，乙厂的\长城\商标经国家商标局核准注册之日。

我国修订前后的《商标法》均规定，注册商标自经国家商标局核准注册之日起，受法律保护。

（3）侵权方不能继续使用\长城\商标。但甲厂自1984年起就在其生产的衬衫上使用\长城\商标，现因该商标被他人注册而不能再使用，这显失公平，应当准许其在原有法围内继续使用该商标。修订后的《商标法》及《商标法实施条例》虽对此未作明确规定，但商标理论与实务均承认类似甲厂的行为不视为侵权。

王某在黑龙江省齐齐哈尔市于1990年4月1日向中国专利局受理处有几名为“保温鞋”的实用新型申请文件，邮戳日为1990年4分月1日，中国专利局受理处收到该申请文件的日期为1990年4月6日。李某在北京于1990年4月2日向中国专利局额受理处直接递交一份与王某同样的发明创造的专利申请文件，也名为“保温鞋”的实新 型专利申请。问：如何处理？为什么？ （学生可以借鉴本参考答案，但不许照抄，否则以作业不及格论）

答：本题的考点是依法判断王某与李某谁是该项专利的最先申请人，该项专利的申请权应当归谁所有。

我国《专利法》规定，两个以上主题相同的发明创造分别向专利行政部门提出申请的，实行先申请原则。即谁是最先申请人，谁就是请求权人。确定的方法是，以申请日作为申请时间先后的判断标准，以国务院专利行政部门受到专利申请文件之日为申请日，但是申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。在本题中，王某是以邮寄方式申请的，邮戳日是1990年4月1日，因此他的申请日依法应确定为1990年4月1日。而李某是以直接递交方式申请的，递交时间是1990年4月2日，申请日为1990年4月2日。由此可见，王某是该项专利的最先申请人，因此国家专利局应确定该项专利的申请权归王某所有。

41．张某与李某两人就相同主题的发明分别于1999年4月5日和2000年2月1日向中国专利局申请专利。试分析李某能获得该发明专利权的法律依据和条件。

答：李某获得该发明专利权的法律依据是我国专利法及其实施细则的有关规定。具体条件是：

（1）在我国，在张某的申请日前，没有任何人就相同主题的发明或者实用新型在先提出专利申请，且有效存在；也没有人就相同主题的发明取得过专利权；或者虽然有人在张某的申请日前就相同主题的发明提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃；

（2）张某的专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃；

（3）在张某的申请日后李某的申请日前，没有其他人就相同主题的发明或者实用新型提出专利申请；或者虽然有人在此间就相同主题的发明或者实用新型提出过专利申请，但是其专利申请未

被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （4）该发明本身符合专利法规定的取得专利权的实质条件；

（3）李某提出的专利申请符合专利法的规定；

（4）李某按照法律的规定办理了各项相应的手续，并交纳了规定的费用； （5）李某自始至终未放弃专利申请权，也没有转让其专利申请权。

42．某作品原件上只有刘一守一人的署名。试分析刘一守不是该作品作者的可能性。

答：我国《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该项规定表明，在没有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，被推定为该作品的作者。因此，根据该实例所提供的条件，可以初步推定刘一守是该作品的作者。

但是，在有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，可能不是作者，而没有署名的人，可能是作者。因此，刘一守不是该作品作者的可能情况有：

（1）真正的作者因疏忽大意，误将自己的姓名写成了“刘一守”，而且刘一守也 不是其笔名、假名等； （2）真正的作者未曾在作品原件上署名，而刘一守是该作品原件的所有权人，于是擅自在该原件上以作者身份署上了自己的姓名；

（3）此例所说的原件并不是该作品的真正原件，而是刘一守剽窃他人作品的原件，而后以作者身份在其剽窃件上署上了自己的姓名；

（4）刘一守是该作品的实际创作者，但该作品是一件法人或者其他组织作品，其作者应当是该法人或者其他组织，但刘一守却以作者身份在该作品原件上署上了自己的姓名；

（5）刘一守是某领导人的秘书，该作

品的确是其为领导撰写的报告，但却错误地在该作品原件上署上了自己的姓名；

（6）该作品是刘一守接受他人委托而创作的作品，而且明确约定该作品的全部著作权均归委托人享有，但刘一守却在原件上署上了自己的姓名； （7）该作品不是刘一守创作的，是真正的作者假冒刘一守的姓名在其作品原件上署的名。

43．天外天公司将“天外天”作为商标向国家商标局提出商标注册申请，使用在第11类的取暖器上。但未获核准注册。试分析“天外天”公司未获核准注册的理由。

答：根据我国《商标法》及其实施细则的有关规定可知，天外天公司的“天外天”商标未获核准注册的理由可能有： （1）该商标可能与他人在同一种商品或者类似商品上的注册商标相同或者相近似；

（2）可能是原注册商标所有人因违反商标法规定而被商标局撤销后尚未满一年而提出商标注册申请；

（3）该商标可能与他人在同一种商品或者类似商品上在先申请且已经初步审定并公告的商标相同或者相近似； （4）该商标可能与他人在驰名商标相同或者相似，且造成消费者对商品来源的混淆；

（5）该商标图案可能有违反商标法所规定之禁止使用的部分。 q

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/mgig.html