离岸上市公司犯罪黑数

试论与离岸上市公司有关犯罪黑数

论文提要：根据《中华人民共和国刑法》第七条第一款之规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。据此，我国司法机关得以通过属人管辖，对我国公民在他国所进行的我国刑法规定的犯罪行为进行刑事处罚。而离岸公司，这种以“规避法律“为目的而诞生的经济工具，因为其专业性及操作的隐秘性，存在着其实际控制者利用离岸公司进行操作而为其获取不当经济利益的现象，近年来我国经济学、法学界逐渐将目光放在了离岸上市公司的一些违规行为，主要是其掏空境内资产、导致境内利税流失等等行为，但是极少将目光放在境内投资人损害离岸上市公司、离岸上市公司的境外投资者的利益上。本文试对这一现象进行讨论。（全文共10768字）

“刑法的目的”，一个自刑法学诞生以来长久为法学家、哲学家们所争论的一个命题，经历从原始的被害人的同态复仇主义，到国家主义的以国家为被害人的国家复仇说，到现在完善的社会制度下，通常认为刑法的目的不仅在严厉的刑法法典当中严酷的刑罚宣告，以惩罚犯罪行为、标榜该犯罪行为为恶的目的。同时在成熟的社会制度当中生活的统治阶级及公民越来越能够感受到稳定的社会秩序能够给他

们带来的好处。在当代社会当中，刑法的制订目的更加倾向于通过改造罪犯使其重新回归法治社会及通过对其惩罚震慑其他有犯罪意图的人以维持社会秩序的目的。为了实现这个目的，国家的统治者及立法者们除了扩张对犯罪的容忍度、提高刑罚的残酷度之外，更多地将可能犯罪的行为纳入提前的监管之下，诸如种种的行为、物品管制，各种申报制度，将更多的轻微的侵犯秩序的行为纳入治安管理体制下而不是立即划入刑罚的管制下。然而，我们可以发现，在脱离刑法这一国家强制力最强表现的领域，这种监管更多地处于行政法的领域当中，与刑法所代表的司法权不同的是，在现代的社会制度当中，行政权力作为与公民权利相对立的一面受到了有史以来最强有力的制约，被划入行政权力之下监管的这些侵犯秩序的行为，能够找到更多的规避手段来逃脱行政权力的监管；另一方面，由于偏于孱弱的行政处罚，也让这些行为的代价相对于行为人可能从中获得的利益显得是微乎其微，而不能阻止行为人实施行为；而更危险的是，这种漏网之鱼越多，反面示范作用越强，将会更有可能吸引“投资者”投身于这一行为当中。这种社会制度性的监管漏洞的存在，导致这些微小的侵犯秩序行为的滋生，这种情形反而违背了当初设立监管的目的：即将这些行为控制于监管之下，避免其发展成为犯罪行为，造成对社会秩序的严重侵害。而这些行为在发展成为犯罪行为之后，由于大部分丧失

了举报途径，导致了犯罪黑数的大量出现。

犯罪黑数，存在有绝对犯罪黑数与相对犯罪黑数两种情况。绝对犯罪黑数是指虽然已实际发生但并未被察觉或已无法回忆的犯罪行为, 如在各种经济犯罪中, 这类犯罪黑数就比较高。相对犯罪黑数是指实际已经发生并且已被察觉但是并没有纳入官方犯罪统计中的犯罪行为, 这类犯罪黑数普遍存在于强奸案件、普通盗窃案件中。相对犯罪黑数的产生通常缘于两种原因一是由于被害人、其他个人或组织没有报案、控告或举报二是刑事司法机关已经知悉, 但末做登记或者证据不足而无法追究其刑事责任。尤其在经济犯罪当中，更具有隐秘性。对于离岸上市公司这一处于离岸法域下的经济主体，由于其行为不在我国境内，并且遇有较大的吸纳公众资金的能力，存在大量的会计技术、业务操作手段，更由于其经营者与权利者向分离，而本土公司实际上享有对离岸公司的业务控制权，因此在涉及离岸上市公司的几个有关违法行为其可能存在的经济犯罪行为更加难以察觉。 一、离岸上市公司概述。

所谓的离岸公司，是指在维尔京群岛、开曼群岛、百慕大群岛等离岸法域登记注册的经营实体在岛外、利润结算中心在岛内的国际商事公司。在这些离岸法域，由于其土地资源和矿产资源的缺乏，不可能发展工业、农业经济，因此其均以发展旅游、商业、服务业为主要收人来源。这些岛国以

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其低廉的国际商事公司登记、管理费用及优惠的税收获得

国际的认可并形成了庞大的国际金融、贸易体系。离岸公司在离岸法域以公司注册地作为资金流动源头，享有离岸法域特有的免税政策，同时，其政府对公司管理较本土法域松散。以开曼群岛为例，免税公司由于不在岛上营业, 不必保留历年成员的名单；不必向注册局报告；不必举行股东年会, 只需每年在开曼举行一次董事会,并且可以委托开曼当地的托管企业为代理人参加；在修改公司备忘录和公司章程方面没有限制，公司年报非常简单, 只需要说明公司备忘录和公司章程有没有变化，若有变化则要通知注册局，有没有违反公司法条例，有没有在岛上经营。而由于其免税的政策，对于免税型的离岸公司的资金去向、来源以及重要股东变动等等均不要求予以披露。更有甚者，在《维尔京公司法》连公司注册金不得挪用的规定都没有。

目前由我国公民、企业所注册的离岸公司不在少数。从我国与新加坡二地的上市制度来看；一、我国为核准制，1999年7月1日正式实施的《中华人民共和国证券法》明确规定：国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。”，虽然如此，但是由于对于什么是“法定条件”没有具体规定，在市场并不健全的情况下，导致了企业上市

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黑数透视我国事刑司法制度改革》

辽宁公安司法管理学院〔法学研究〕孙文红《由犯罪

“排队现象”的事实存在，上市审核依然存在配额制度，配额大多掌握在中央级单位的手中。而新加坡上市采取的是准入制，即只要符合上市条件的企业经递交符合条件的有关法律文书并交纳相关的费用后即可获得上市的资格。二、两地上市的资本准入数额条件不同，在中国大陆上市的资本要求有：1、最近三个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币三千万元（净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据）；2、最近三个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币五千万元-或最近三个会计年度营业收入累计超过人民币三亿元；3、发行前股本总额不少于人民币三千万元；4、最近一期末无形资产扣除土地使用权（水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于百分之二十；5、最近一期末不存在未弥补亏损。自1999年境内企业不再需要证监会审批便可以在海外上市的制度出台以来，结合离岸公司的各项优惠政策及海外上市板块的准入制度及较低的上市成本，不少中国本土公司纷纷成立离岸公司并在国外进行上市融资。仅以可统计的在新加坡上市离岸公司为例，在新加坡交易所上市的中国本土控制的离岸公司共计有150家，其中仅有59家公司注册地为非离岸法域(其中三家注册地为中国大陆，一家为香港)，其余91家公司的注册地主要为百慕大或其他离岸法域。对于外国公司利用离岸公司境内上

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市，离岸公司经营地也往往会做出特别的规定，如证券上市的标准、信息披露的规定等不同与国内企业上市的规则。如根据美国证券法，外国公司向美国证券交易委员会（SEC）递交招股说明书时是秘密招股，除了公司和SEC之外，资料是不对外公开的。而对于美国公司则有所不同，SEC一旦接到其招股说明书便向大众公开，并输入相关的网页以供查询。

离岸公司在国外上市主要通过红筹上市、借壳上市形式。红筹上市：例如在中国注册经营的A公司，由于其经营项目并非上市鼓励项目，或者其限于财会项目不能在短期内达到在大陆上市的目的，为在短期内筹集大量资金，A考虑在新加坡上市。A可以首先在百慕大以其法定代表人名义注册一家控股甚至是全资的投资公司B，将B公司纳入A公司的集团内，通过内部集团操作，A将其优势项目打包组合后通过注入增资、换股等形式剥离给B公司，再以该B公司名义在百慕大投资注册一家用来上市的公司C，保证B对C的绝对控股，同时通过会计操作使得C的财务报表能够满足在新加坡上市的要求，即：在过去三年内的累计税前利润达到750万新元（折合人民币33607384.5元），且三年内的每年的税前利润均超过100万新元。而在一般情况下，企业如果虚高利润的话必然要面对高额的税收，但由于这些利润结算并非来源于

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范雯霞著《境外上市的法律监管研究》第35页

本土，而仅仅是账面数额，因此本土税务部门没有权力要求这些离岸公司进行税务申报并根据利润情况进行征税，而在离岸法域方面，由于离岸国家并不按照该公司账面申报的利润进行收税，而仅仅收取固定的管理费用，因此该离岸公司对于虚高利润的做法并不虞有他。借壳上市：所谓的壳是指在新加坡已经上市但处于衰退期，经营状况不佳的公司。首先A公司剥离其一部分优质资产在百慕大成立全资或控股的公司B，用B公司收购壳公司C，之后逐步通过C的配股、扩资等资本运作，将A公司的其他优质资产逐步注入C公司，这样A公司即完成其借用C公司上市的过程，之后，A公司可以通过增发新股的形式继续在市场筹资，同时A公司也完成其优质与非优质资产的相互剥离，更加有利于其公司的发展。上述二个途径都是本土企业要正常上市所采取的方法，我们可以注意到，一个正常的企业上市追求的是能够通过在市场上融资而获得更多的资金进而发展企业自身，因此这些企业在上市之后的通常做法是要将本身的优质资产逐步地剥离进入离岸上市公司，只有这样才能实现整个公司产业的优势发展，也同时能够保证自身市值的稳定，为将来发行债券、增发股票融资打下良好的基础，尤其是在借壳上市的方式下只有通过增发股票的方式进行融资，如果借壳之后，没有一个良好的发展，该公司增发的股票将不可能获得预期的资金。自然，在这个过程当中，可能会导致国内资产、利税的流失，

但是这个利税的流失是合法的，并且也可以认为这是现代企业发展所必然的结果。企业采取离岸上市的目的在于谋求自身发展，现代企业的责任已经并非仅仅是给国家创造税收，更重要的是通过其自身的发展而承担国家所无法面面俱到承担的社会责任：提供工作岗位，从事社会慈善事业，提高公民素质，进行民用研发等等。

上市是现代企业融资的一个重要途径，在国内上市条件审查严苛的情况下，国内企业借由离岸公司的形式进行上市融资，本是无可厚非之事，甚至说应当予以鼓励、支持。然而，正如前文所述，离岸公司成立之后，对其几乎没有什么监管的制度，其公司的股东成分、运作情况，尤其是财会制度的真正运行情况被隔离在层层的面纱之后，我国本土的公民，利用设立离岸公司从事一些经济方面的违规行为的现象已有苗头，其中某些行为甚至可能触犯刑律。而在《刑法》第三章第三节所规定的妨害对公司、企业的管理秩序罪中，要对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑罚的前提条件必须是“单位犯前款罪的”，也就是说，如果本国的公民，采取前文所述的借壳上市的途径实施诸如虚报资本，欺诈发行股票、债券，提供虚假财会报告等违法行为的，由于其实施犯罪行为的主体公司是离岸公司，该公司并非我国公民，且由于其犯罪对象并非是我国公民或我国利益，因此我国没有刑事管辖权，存在法律适用上的障碍。而在本国

的实际控制者仅仅将离岸公司作为敛财、从事经济犯罪的工具的情况下，这些实际控制者并不关心这些公司的发展情况，而离岸公司的注册适用本身将会导致本国政府对市场宏观判断的失误，对于资金流向、政策导向等等的制定可能会出现偏差，从而对本国、乃至他国的经济造成不良影响。在国际金融、经济逐渐一体化的现在，中国作为在世界经济总量当中占有一定份额的大国应当承担其自身应当承担的责任。

二、离岸上市公司当中存在的有关不当操作行为。 （一）单纯以攫取离岸上市公司募集资金为目的的设立行为。

离岸公司通常是作为本国实际控制者的一种经济工具，作为经济工具必然决定了离岸公司没有自己的意志，不能维护自己的利益。尤其是以上市为目的而成立的离岸公司，其所筹集的资金数额巨大，并且由于这些资金存于离岸法域而并非本土，我国的相关部门并没有监管这些资金的权力，同时离岸国家对这些资金也并不进行监管，因此存在着侵占这部分资金的可能。

目前存在着某种形式的包装上市而以攫取上市所筹资金的专业操作形式。例如，本土的某鞋业公司A，其经营状况并不理想，但为了达到其能在海外上市攫取海外投资的目的，就对企业进行包装上市。这种模式下大部分采取红筹上

市的形式：A公司首先在百慕大注册一家离岸公司B，再利用B公司注册一家用于上市的离岸公司C，并在C公司投资部分标注存在10条鞋生产线，年税前盈利可达1000万元，并在之后的三年内编制财会报表，使其达到上市的条件。在海外证券交易所实地考察公司的时候，通常的做法是采取欺骗的手法，例如，A公司本身拥有二条鞋生产线，每条鞋生产线税前年盈利100万元人民币，则该在接受实地考察的时候，即由A公司将周围工厂所有的该同类鞋生产线租赁下来，包括工厂场地及工人，在工厂场地上挂拟上市公司的牌子，让工人穿统一制服，由于在拟上市公司的产权注册当中确实已经包括了这些假造的生产线的存在，并且由于生产线属于动产，不需要在有关的本土部门进行登记，无法核实其真正归属，因此C公司得以通过实地考察。C公司在海外上市筹集到资金之后，为将这笔资金带回国内，采取返程投资的形式：即以该C公司名义在国内投资企业D，使得资金能够绕过外汇审批监管进入国内，再通过该D企业与A企业创办合资企业E，通过E的增资，使得A对E的股份增大，之后再由D向A的实际控制者购买股份，最终实现将C公司募集到的资金以“合法”的形式转移到本土的实际控制者手中。更有甚者，直接通过地下钱庄，将钱直接“洗”到实际控制者的手中。

上面的操作手段当中充斥着违反我国刑法的行为： B公司的虚报注册资本、虚假出资行为、欺诈发行股票、提供虚

假财会报告罪等行为。然而，正是由于B公司的存在，导致了其行为的隐蔽性。1、B公司作为外国法人，并非我国司法机关所需要关注、并进行侦查的对象；2、B的一应行为，除了提供虚假的资产应付境外证券交易所的验收之外并不在我国境内发生，而其验收的资产大多都是以动产的形式，并不需要与我国的有关机关进行接洽；3、其行为的受害者均为外国人，国内鲜有受害者，因此向我国司法机关进行举报的情形更少；4、由于离岸法域的规定，B公司的行为在该离岸法域并不成立犯罪，而根据我国刑法的规定，虚报注册资本罪、提供虚假财会报告罪的最高刑期在三年有期徒刑以下，因此并不进入我国司法机关的视线范围内。以上4点原因导致的结果是我国司法机关对于由我国本土公司所直接操纵的，实质上并不具备独立人格的外国公司的触犯刑律的行为并没有警觉。而采取此种方式攫取资金的行为人，对于其公司的发展前景并不在意。一切的操作行为目的在于能够快速地获得在海外募集到的资金。在获得募集到的资金之后，并不会将资金注入本土公司以谋求本土公司的发展。

（二）本土公司侵犯离岸上市公司利益行为。 存有正常离岸上市目的的公司与攫取募集资金为目的设立离岸上市公司不同的是，本土公司上市的目的是为了筹集资金以促进自身的发展，因此将势必其优势资产剥离并注入离岸上市公司当中，而由于其募集对象面向境外公民，因此

造成了公司的经营监管在海外，而主要经营业务在本土的监管与运营分隔的状态。因此一些公司大股东与上市公司实际上是“一套人马两块牌子”，自然，上市公司的财产也就成了“大股东的财产”。 而一些大股东认为自己发起成立上市公司，并因此筹集了大量资金，自己有理由使用上市公司的资金。

1、本土公司高层管理人员利用职权侵占、侵吞离岸上市公司资产。

（1）本土公司继续占用立案上市公司业务资产。 由于正常上市的公司为了持续长久地进行融资，因此必须遵守证券发行地的证券交易所的持续信息披露的规定及有关的会计报表编制制度。因此，并没有多少侵占有形资产的可能。对离岸上市公司的资产的侵占主要发生在对于已经注入离岸上市公司的无形资产的侵占当中，例如对于已经注入离岸公司的商标、知识产权的侵占：本土公司继续生产带有已注入商标的商品、继续使用已注入的知识产权生产产品。

（2）本土公司继续控制、使用离岸上市公司的业务资源。 这中情况又可以分成二种：1、 通过关联交易侵占上市公司资产，离岸公司的经营业务在本土公司的控制下，继续与本土公司进行关联交易进行定价转移，转移本土公司的成本给离岸公司，或者同时通过关联交易将离岸公司的利润转

移给本土公司。由于离岸公司上市后，再需要向其中注入其他资产，尤其是本土公司名下的非优质资产，难免对其上市公司产生影响。而本土公司上市的唯一目的是为了发展自身，因此本土公司通常是从自身出发，利用已经剥离给离岸上市公司的优质资产的创利能力弥补、强化其他资产项目。本土公司通过将离岸上市公司优质资产业务的利润转移至本土公司，减少对境外小股东的红利支出，损害小股东的利益。2、作为离岸上市公司的实质经营业务的管理者，本土公司可能继续设立与已剥离资产业务相同的业务，也即将本应用于强化该部分优质资产业务的资金用于设立一个与之相同的竞争产业。通过掌握的资源管理优势，要求与已剥离产业有业务往来的企业在与离岸上市公司签订交易合同的同时必须要与本土公司所设立的同业务公司签订相同的交易合同。3、本土公司长期占用离岸上市公司资金，例如向离岸上市公司购买产品采取赊账的形式，而货款长期不还；向离岸上市公司借款或者变相借款，如利用离岸上市公司资产为本土公司贷款进行担保，而贷款到期由离岸上市公司为本土公司还贷，本土公司长期不还欠款。

大多数规模庞大的现代企业都是所有权与经营权“两权分离”的企业，因此存在代理风险，掌握经营权的经理人可

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此种手法可参看有关达能与娃哈哈十家离岸公司的诉讼。达能、娃哈哈所投资的合资公司继续生产娃哈哈饮料，宗庆后通过其亲友在境外设立十家离岸公司，并且要求所以与合资公司订立销售合同的经销商必须同时与离岸公司签订经销合同，使得这些离岸公司的销售额呈现井喷的态势，仅2006年，这些离岸公司的总资产即达到56亿元，利润达10.4亿元。参看华夏时报2007年11月26日第17版黄盈著《宗氏家族十家离岸公司揭秘》

能侵占股东资产，掌握控股权的大股东也有可能侵犯其他股东的权益。由于当前的中国商业法规不够健全，这种代理风险相当高，而离岸金融中心恰恰为这种侵占行为提供了便利的资产转移渠道。这些业务操作行为并不体现在离岸公司的有关业务报表上，也与财会制度无关，因此具有相当的隐蔽性，境外股东如果没有实际参与到基层的经营是没有办法立刻发现的。其中对于无形资产的侵占，其非法制造的商品通常仅在本土市场上进行销售并不流入到境外市场，境外股东对此难以察觉。而作为后者的本土公司继续控制、使用离岸上市公司的业务资源的行为其对离岸公司的侵害更大，其直接损害离岸公司的在本土的市场占有率，有可能直接影响离岸公司的生存发展，并且涉及本土的反不正当竞争的不得附加销售条件的规定。通常在已剥离资产业务位于国内优势地位的情况下，被附加销售条件的经营主体为了业务需要并不会对这种附加销售条件的行为提出抗议，而这种附加销售的条件是同时以本土公司与销售经营主体之间单独签订合同的方式形成，并不需要通过离岸公司的任何授权，离岸公司的境外股东也难以察觉。

三、我国对于离岸上市公司的监管现状。

虽然，目前我国并没有针对离岸公司进行单独的立法，但是由于离岸公司并购中返程投资占了很大的比重，为了防止我国资产以及税收的流失，我国针对中国概念离岸公司的

设立、融资和返程投资进行了有益的立法，经历了从无到有，从宽松到限制再到有效监管的过程。直至目前，对于有关离岸上市公司的监管问题，我国已经建立起了一套以《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）为中心的相对完整的法律制度体系。其中包括了《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《境外投资外汇管理办法》及《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（75号通知）。

我国经济学、法学界早在上个世纪90年代即已经开始注意境内企业通过离岸上市公司的一些违规操作行为。并曾经一度试图通过行政法规杜绝境内企业通过离岸上市公司操作从事一些灰色、甚至是黑色的操作行为。并出台了《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（简称11号文）和《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（简称29号文）。

11号文一方面要求境内居民境外或间接设立、控制境外企业，均应办理审批登记手续，另一方面要求境外居民为换取境外公司股权凭证及其财产权利而出让境内资产和股权也需要外汇管理部门的核准。另外，在外资并购设立的外商投资企业外汇登记时，重点审查境外企业是否为境内居民所

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《论离岸公司的运用及监管》蒋凤莲著 第30页

设立或控制，是否与并购标的企业拥有同一管理层，并要求企业在申请时做出相应的承诺。前述规定无疑将中国概念离岸公司设立、资金注入、最终控制人等全部过程和信息都纳入了政府审批的监管之下。而29号文的出台，实际上把几乎所有涉及出境资本的运作均纳入外汇管理局和其他部委的监控范围内。

然而在经历利益集团与政府政策面的博弈的情况下，迫于经济利益集团的强大游说，政府方面无奈地终止了11号文与29号文的实施。

而当前对于离岸上市公司的最大监管规定来自于75号文。由于正常的离岸上市，最主要的手段在于通过剥离国内资产注入离岸公司方能够顺利上市，而目前国内最主要的离岸上市的方式为“借壳上市”，因为借壳上市的方式更为快捷，能够迅速地实现本土公司的经营战略目标。而最终需要将本土公司完全转移至离岸上市公司则不可避免地需要离岸上市公司回国并购的程序，也即是返程投资。

75号文通过明确了“特殊目的公司”， “返程投资”， “境内居民法人”， “控制”等四个概念首次对于离岸上市公司购并国内资产的返程投资行为作出了明确的规定。并就境内居民法人设立或控制境外特殊目的公司，将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资作出明确规定，要

求境内居民法人提供相应的资料向外汇管理局申请批准。并对之后的各种返程投资行为进行规制，这些返程投资行为包括：向境内企业提供股东贷款及其他债务资金；特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项；增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的。

应当说，通过75号文的制定，我国已经通过严格的外汇管制,对离岸上市公司最为重要的资产并购行为在资金汇入、汇出，资产运作方面采取了严格的审判手续进行了监管。然而，这个监管行为最主要的还是在于监管国内资产、资产权向外流出的方面上。对于上文所述的，对境内居民法人单纯将离岸上市公司作为筹资工具，攫取境外投资者资金的行为，却缺乏任何的监管手段。

首先，境内主体的目的在于攫取筹集资金，因此，其长远目标并不在于将国内经营业务注入到离岸上市公司上，从一开始就没有境内资产向外注入的需求，离岸上市公司其所用于上市所用的资产大多使用的租用的固定资产＋大额动产的形式，并不存在有我国境内资产向外国流出的情形。因此，绕开了需要向外汇局进行申请批准在国外设立离岸公司的规定。

其次，由于没有在外汇局登记注册过有关的在立案法域注册过离岸公司的记录，因此外汇局并不能对离岸公司回国

进行投资的返程投资行为进行监管。反而，这种资本的返程行为被当成了普通的外商投资行为，并且由于其资金的单项流入性质，由于在之前并没有任何的我国境内居民法人进行过相关联的登记，因此并不能引起外汇局的监管注意。

第三，根据离岸法域的公司设立规定，境内的主体甚至不需要亲自前往离岸法域申请设立公司，只需要委托一位离岸法域承认的代理人即可以以匿名的名义在立案法域设立离岸公司，且由于离岸法域通常并不要求透露公司的实际投资者，因此给如何判定境内主体带来困难。

四、对于离岸上市公司监管的建议。

由于市场化建设的程度越来越高，市场主体对于资本的需求越来越大，我国企业采取离岸关联公司的形式到境外上市的尝试将会越来越多。而我国市场经济发展毕竟尚处于初级阶段，不论市场主体的守法意识还是有关部门对于其中存在的经济犯罪问题的监管、侦查能力都有待提高。

而离岸上市公司的上述的不少行为都涉及到构成我国刑法上的犯罪行为。例如为了设立虚假的上市公司，所必须采取的虚报注册资本、虚假出资、提供虚假的财会报告，欺诈发行股票的行为，必须要对其所拥有的财产提供虚假的招股说明书等等行为，除了虚报注册资本、提供虚假财会报告在我国刑法上规定刑期在三年有期徒刑之下，因此可以不予以追究，而其他行为均已经构成了我国刑法上规定的犯罪行

为。而本土公司的侵占离岸上市公司资产的行为、侵犯其知识产权的行为则明显构成了职务侵占及有关的知识产权犯罪行为。虽然这些行为的主体是外国的法人，但是这些外国法人并没有独立的人格，或者其成立的目的就是为了犯罪，对其应当“揭开法人面纱”，直接追求其后的我国公民、法人的刑事责任。

如果任由这些市场主体从事这些灰色、设置是黑色的操作行为，将会对我国的市场发展起到不良的影响。尤其是单纯以攫取募集资金为目的的境外离岸上市公司的设立，将会导致上市国对中国公司的不信任。近来美国证券交易委员会（SEC）、有关司法部门加大了对中国上市公司的监管力度，甚至十分罕见地直接对中国上市公司提出了指控。已经表明了中国上市公司不当操作行为所可能带来的严重后果。其次，不当的资本操作可能带来的政策层面的错误信息，可能导致在某一产业的热钱的聚集――该产业的重复投资、银行向该产业注入资本，而热钱的聚集导致了泡沫的产生，一旦投资者发现其投资并不能达到预期的收益的时候，将会在该产业产生崩溃性的后果。

因此笔者试提出几点建议：

一、明确监管主体，加强监管职责。国际实践已经表明，一个强有力的独立证券监管机构是一国证券交易、金融市场发展的一个重要保障。在美国，联邦证券交易委员会（SEC）

有相当大的准司法权，以致它能及时、高效、权威、有力地打击各类证券违法犯罪行为。而我国的证监会的行政色彩过于浓重，其面对市场的反应能力过于缓慢，且其职能范围过于狭窄。因此有必要在我国设立一个专门的针对我国居民法人持有的境外上市企业的监管机构，不仅对于有我国资产流出的相关联的境外上市公司的各种活动进行监管，同时，还应当对于进入我国投资的境外上市公司的一应资本活动进行监管，尤其是应当审查是否存在与我国公民、法人存在相关联关系。这个监管机构应当享有在职责范围内向有关部门收集信息的权利，有要求被监管主体进行申报的权利，有发布相关信息的权利。

二、有必要加强国际协作。9.11事件后，以美国为首的发达国家以“全球反恐”为由要求三大离岸中心（百慕大、开曼群岛、维京群岛）所在国制定更为严格的公司法，针对海外离岸公司的法律管制正在日益加强。2001年4 月，开曼群岛政府发布了新规定) 要求所有公司向注册代理机构披露公司主要负责人、成员、受益人和授权人的相关信息；维京群岛近期也将对公司注册规定进行新的修订) 拟取消境外公司股票无记名制度) 并将大幅度提高每年的费用，在法定情况下允许离岸公司实际业务所在国家的职能部门查询离岸公司的注册资料与相关财务信息。我国也有必要与国际上的各国携手打击利用离岸上市公司进行的各种不当操作

行为。并与各离岸中心进行友好磋商，对中国公民的离岸设立公司信息在一定程度上进行共享。

三、加强对国内企业的监管力度。在成立有关的独立监管机构的前提下，外汇管理部门应当与其开展良好的协作。特别是对于已经登记的在境外存有关联企业的本土企业的资产运作应当予以定期的监管。对于操作的关联行为眼中损害公司、其他股东权利的，应当抛开地方保护主义，以维护整体经济大局发展为主要任务，属于犯罪的，应当立即移送司法机关查办。

四、审慎对待外资的超国民待遇。对利用外资的盲目追求是离岸上市公司出现众多违规操作行为的一个根本原因。一旦国内资本注入离岸公司，再返回国内即成为外资，可享受相应的外资待遇。各地政府对外资的趋之若鹜的情形，更加剧了境内主体注册离岸公司的热情。而同时，为了加大对外资的引进，各地更是放松了对外资的警惕。因此，对于外资不能一昧地追逐，应当如同对待境内企业那样，加强对外资企业的监管力度。一个良性的国内竞争环境，原本就是我们引进外资的主要目的，而如果为了引进外资而破坏这个环境只能是本末倒置。

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