律师实务复习重点

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第一章 律师制度 一、律师制度的概念 1、律师制度

律师制度，是国家民主制度和法律制度中的重要组成部分，是国家确立的有关律师的性质、律师的资格和执业、律师的业务范围及权利义务、律师的法律责任及律师管理等方面内容的一项国家司法制度。

2、律师制度起源于刑事诉讼制度，脱胎于刑事辩护制度。 刑事辩护是律师最基本的业务，也是最基本的职责。 “辩护”，即以“辩”为方法、手段，达到“护”的目的。一般意义上的“辩护”，是指为了保护自己或别人，提出理由、事实来说明某种见解或者行为是正确的，或者没有别人所说的某种错误，或者错误的程度比较轻。就刑事辩护而言，就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

注意：“辩护”一词是专属于刑事诉讼的名词，《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护”。我国《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。另外，《刑事诉讼法》第四章“辩护与代理”，对“辩护”作出了具体的规定，而在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中都规定当事人有权委托代理人，而不是辩护人。

二、外国律师制度的产生和发展

（一）古希腊和古罗马时代的辩护制度 1、古希腊的辩护制度

公元前四至五世纪，雅典共和国时期

（1）执政官审理案件时，允许被告人进行答辩、申辩。 （2）“梭伦改革”—设立陪审法庭

公元前594年，梭伦担任雅典执政官，进行“梭伦改革”，设立了具有民主特色的陪审法庭。一些刑事和民事案件，经执政官初审后，送往陪审法庭。“公民未经陪审法庭判决不得处死。”诉讼程序公开进行，双方当事人可以进行辩论。

2、古罗马的辩护制度 （1）“向民众申诉制度”

古罗马《十二铜表法》第一表第七条规定：“若（当事人双方）不能和解，则（他们）应在午前到市场或会议场进行诉讼，出庭双方依次申辩”。

“向民众申诉制度”其实质是一种对执法官行使强制权的限制，从而导致一种民众为法官的诉讼程序的开始，具有民主因素。但只有充分权利的罗马市民才有权提出“申诉”，对于奴隶、异邦人以及最初对于妇女，均不适用申诉制度。

“向民众申诉制度”在形式上表现为辩论式，即在由民众主持的审判中进行辩论。 （2）早期刑事辩护制度的基本形成

在古罗马弹劾式诉讼中，被告人与原告人处于平等地位，审判采取对质、言词、公开方式进行。被告人拥有辩护权，可以提出反证，证明自己无罪，还可以请精通辩术的辩护人为自己辩护，法官居中裁判。

辩护权的存在以及辩护人的出现，标志着早期刑事辩护制度已基本形成。

（3）公元一世纪，律师辩护制度的形成

公元一世纪，罗马进入帝国时期，早期的刑事辩护制度逐渐发展成为律师辩护制度。 （4）古罗马律师制度的特点

第一，实行“二元制”的律师制度 分为从业律师和候补律师

第二，取得律师资格的条件相当严格

A、必须具有完全行为能力；B、必须是男性公民；

C、必须具备相当的法律知识（受过5年法律专业教育）。 第三，律师业务范围较为广泛 第四，律师的社会地位较高。

第二章 律师的性质和任务

第一节 律师的性质

我国《律师法》（2007年）第2 条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。而2001年律师法第2条规定： “本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。新律师法对律师的性质作了科学的界定，它主要有以下几个方面的含义：

1、律师是执业人员。

2、律师是专门提供法律服务的执业人员。 3、律师是为当事人提供法律服务的执业人员。

4、律师是根据委托或者指定为当事人提供法律服务。 5、律师执业必须依法取得律师执业证书。

第二节 律师的任务 根据我国（07年）《律师法》第2条的规定，一般认为律师的任务有三项： (一)、维护当事人的合法权益 1、维护当事人的权益。

2、维护的是当事人的合法权益。

3、维护当事人的合法权益，必须是依据事实和法律。 (二)、维护法律的正确实施 1、律师自身应当遵守法律。

2、律师执业活动必须以法律为准绳。 (三)、维护社会公平和正义

第三章 律师执业

第一节、律师资格（法律职业资格） 一、律师资格

律师资格是指国家确认的、准予从事律师职业的资格，是公民从事律师职业必须具备的条件和身份，是律师执业的前提和基础。

二、律师资格（法律职业资格）的取得条件 1、国籍条件

必须具有中华人民共和国国籍 2、政治条件

必须拥护宪法，享有选举权和被选举权。 3、业务条件

考试取得：参加全国统一司法考试，成绩合格。 原律师法（01年）考核授予：考核合格。 4、道德条件

品行良好：(1)遵纪守法；(2)诚实、公正；(3)行为无暇。 三、律师资格（法律职业资格）的取得途径 参加统一司法考试

报名条件：凡是拥护宪法、享有选举权和被选举权，且取得法学本科以上学历、非法学本科以上学历并具有法学专业知识，品行良好的中华人民共和国公民可以报名参加考试，但无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员、被开除公职或被吊销律师执业证书的以及受过刑事处罚人员(过失犯罪除外)的人员不能报名。

适用前款规定的学历条件确有困难的地方，经国务院司法行政部门审核确定，在一定期限内，可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。

原律师法（01年）还规定了申请考核授予(专职律师)，因为现已不再颁发律师资格证书，而是法律职业资格证书，故不再考核授予。但在律师法规定了紧缺专业没有取得法律职业资格证书的，也可以颁发律师执业证书。

条件：拥护宪法、品行良好，身体健康、年龄65岁以下，具有高等院校法学本科以上学历，被授予律师资格后能专职从事律师工作的中华人民共和国公民，同时还必须具备以下条件之一：(一)是在高等法律院校(系)或法学研究机构从事法学教学或研究工作，已取得高级职称的；(二)是具有法学专业硕士以上的学位，有3年以上法律工作经历或者在律师事务所工作1年以上的；(三)是其他具有高级职称或同等专业水平，可以考核授予的。

这里的“其他”指的是法官、检察官以及从事立法及其他法制工作的人员。

第二节律师资格（法律职业资格）与律师执业相分离制度 (一)、法律依据

《律师法》第2 条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。 第13条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。

(二)、内容

1、取得律师资格（法律职业资格）的人员必须按规定领取律师执业证书，才能以律师的名义执业。

2、未领取律师执业证书的，不得以律师的名义从事律师业务活动。 (三)、非法执业的法律责任

第五十五条 没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第三节、律师执业 一、律师执业证书

律师执业证书是指司法行政机关依照律师法规定颁发的确认律师身份的证书。

二、律师执业的条件

律师法第5条第一款规定：“申请律师执业，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）通过国家统一司法考试；（三）在律师事务所实习满一年；（四）品行良好。”第5条第2款规定：“实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证，在申请律师执业时，与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。”

1、积极条件(《律师法》第5条) (1)拥护中华人民共和国宪法； (2)具有律师资格；

(3)在律师事务所实习滿1年； (4)品行良好。 2、消极条件

律师法第7条规定：“申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。”

不颁发律师执业证书的情形(《律师法》第7条) 有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书： (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的； (2)受过刑事处罚的，但过失犯罪除外； (3)被开除公职或被吊销律师执业证书的。

三、特殊条件下律师执业证书的颁发

第八条 具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。 四、律师执业证书的注销

律师法第9条规定：“有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤销准予执业的决定，并注销被准予执业人员的律师执业证书：（一）申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书的；（二）对不符合本法规定条件的申请人准予执业的。”

五、领取律师执业证书的程序(简单介绍) 1、实习1年； 2、申请

律师法第6条第一款规定：“申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料： （一）国家统一司法考试合格证书；

（二）律师协会出具的申请人实习考核合格的材料； （三）申请人的身份证明；

（四）律师事务所出具的同意接收申请人的证明。”

律师法第6条第二款规定：“申请兼职律师执业的，还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。”

3、审核和批准

受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，作出是否准予执业的决定。准予执业的，向申请人颁发律师执业证书；不准予执业的，向申请人书面说明理由。 (复议、起诉)

4、注册

律师执业证书每年注册一次，注册时间为每年3月1日至5月31日。 六、执业律师的种类 1、专职律师 2、兼职律师

律师法第12条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。”

(1)、条件：

除符合专职律师执业的条件外，还必须是高等院校、科研机构从事法学教学、研究工作的人员，所在单位允许从事律师职业。

(2)、限制

律师法第11条第一款规定：“公务员不得兼任执业律师。”

律师法第11条第二款规定：“律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。”

根据这一规定：

①公务员不得兼任执业律师；

②律师担任各级人民代表大会常务委员会组成成员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务；

③兼职律师不得接受与本人工作单位有利害关系的案件的对方当事人委托，担任代理人。

第四章 律师的业务和权利义务

第 一节 律师的业务

根据《律师法》第28条的规定，律师的业务范围包括：

（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问； （二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；

（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任

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