统一合同法制订中的若干疑难问题探讨研究与分析

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省人民政府水行政主管部门建立水土保持统一合同法制订中的若干疑难问题探讨王利明中国人民大学法学院教授博士生导师

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成\三足鼎立\的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行\三足鼎立\的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使\三足鼎立\的合同立法趋于统一和完善。〔1〕笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考，现将部分不成熟的想法发表于此，以求教于读者诸君。

一、关于合同的概念

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么?它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系?

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，\合同(契约)是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为\。〔2 〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于\合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议\的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的\民事关系\应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在\债权\一节，且明定合同为发生债的原因(第84条);我国民法不承认有所谓\物权行为\在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的， \这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式\。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念，但许多学

者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早在1892年，德国学者孔兹(Kun-ze)就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为(如合伙合同)则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。〔8〕我们认为，合伙合同、联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则(已被实践证明是可行的、必需的)，足以说明了这一问题。

总之，我们认为，《民法通则》第58条关于\合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议\的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都

必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。〔9〕我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则?

我们认为，确立合同自由原则是巩固改革成果，发展市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的缩小，企业自主权的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法机关修改原《经济合同法》，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定，仅保留2 条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于\订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求\改为\订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规\，将原第七条关于\违反法律和国家政策、计划的合同\为无效合同的规定改为\违反法律、行政法规的合同\为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见，《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说，检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，

不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款(如违约责任条款等)，便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性

与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑，因为这一规则已经受到许多限制。一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人(如产

第四，从国家主动干预方面来看。对于许多无效合同因为其内容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也应当主动干预。但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意问题，而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。所以，即便合同的内容不完备、条件不明确，但当事人自愿接受此种合同关系，那么也认为这种合同已成立，国家不应当也无必要进行主动干预。

六、关于合同订立的基本规则的确定

合同订立制度包含了许多直接规范交易过程的规则，但其中最重要的规则是有关确定承诺生效时间的规则，在这方面两大法系采取了截然不同的观点。

根据大陆法，承诺的意思表示于到达要约人所支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立，此种观点称为到达主义或送信主义。如德国民法典第130条规定：在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知到相对人时发生效力。英美法则认为，承诺的意思以邮件、电报表示者，除非要约人和承诺人另有约定，否则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力。这一规则称为送信主义或发信主义，在美国常被为\信筒规则(Mailbox Rule)\。

两种规则的主要区别在于确定合同成立的时间的标准不同。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因，而导致承诺通知的丢失或延误，一律由承诺人承担相应后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了邮电局，则承诺生效。不论要约人是否收到，都应受到承诺拘束。〔13〕至于承诺的通知，因邮局或电报局的原因而发生丢失或延误，则应由要约人负责。由于这一区别，也决定了在承诺的撤回方面的区别。这就是说，根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时到达于要约人，则撤回有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送以后就已生效(如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒，承诺就已生效)，承诺人不可能撤回其承诺。〔14〕比较两大法系的规则，可见它们是各有利弊的。根据英美法的规则，承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电报稿交给电信局，合同便已

成立，这样合同成立的时间比根据送达主义而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速达成。同时，这一规则可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧，甚至损害要约人的利益。然而根据这一规则，要约人在未能实际控制、不能了解承诺内容的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人未免过于苛刻，且不利于维护交易的安全。而大陆法的规则正好克服了这一缺陷。不过，根据到达主义，承诺人确实可以在发出承诺信件之后，利用市场行情和物价的变化，而从事投机行为，如发出承诺信件之后，见市场价格上涨，又向要约人发出电报，撤回承诺，可见到达主义也存在弊端。

我国统一合同法在合同的订立制度中，究竟应采纳哪一种观点，值得研究。我们认为，对这两种观点作出选择，是确定合同订立制度的基本内容和体系首先要解决的问题。因为确定承诺生效时间的标准与要约和承诺的基本概念和性质等都有密切的联系。

我们认为，我国统一合同法应采用大陆法的规则。其理由在于：第一，我国传统上属于大陆法系，在要约、承诺的概念和基本理论方面，主要采纳了大陆法系的传统规则，而并没有借鉴英美法的经验。例如，英美法的送信主义与英美法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。也就是说，英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。这对要约人的拘束是很少的。因此，英美法对承诺生效时间采取送信主义，目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的利益关系。〔15〕而我国司法实践一向坚持要约之拘束力，禁止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。这显然采纳了大陆法的要约概念，据此也必须采用到达主义，而不是送信主义才能够有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二，我国国内合同立法虽然未对到达主义作出明确规定，但有关规定也体现了到达主义的内容。例如，1984年《工矿产品供销合同条例》第42条：\本条例所指日期，除已有明确规定者外，凡直接送达的，以收件人签收日期为准;邮寄送达的，以邮局挂号回执注明的收件日期为准\。第三，《联合国国际货物销售合同公约》第18条第2 款规定：\接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效\。鉴于我国已加入该公约，而该公约又采取了到达主义的规定，因此统一合同法中采纳到达主义是十分必要的。

一旦确立了到达主义的规则，那么与到达主义密切联系在一起的有关要约和承诺的规则，如要约人不得违反要约的规定而随意撤回要约等，也应当相应地被采纳。至于有一些与到达主义没有密切联系的规则，即便为英美法所广泛采用，只要是合理的，也可以为我国统一合同法所借鉴。例如，在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，应认为承诺已经生效。这一规则尽管已为英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达成，且与送信主义无直接联系，因此可以为我国立法所借鉴。

七、关于无效合同的范围

所谓无效合同，是相对有效合同而言，它是指合同虽然已经成立，但因欠缺法律的有效要件，当事人的意思表示不能发生法律行为效力的合同。关于无效合同的范围，我国《民法通则》第58条列举了以下几种，即：(1)无民事行为能力人所订立的合同;(2)限制民事行为能力人依法不能订立的合同;(3)当事人一方具有欺诈、胁迫和乘人之危的合同;(4)双方恶意串通的合同;(5)违反法律或者社会公益的合同;(6)违反国家指令性计划的合同;(7)以合法形式掩盖非法目的的合同。我国现行《经济合同法》第七条第三款规定，代理人超越权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。从这些规定来看，我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些可撤销的合同(如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同)规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同(如限制行为能力人未经允许而订立的合同)也规定为无效合同。可见，我国现行合同立法所规定的无效合同的范围是较宽的。

统一合同法关于无效合同的确定，是应当继续沿用现行立法的规定，还是应当重新确定无效合同的范围，确实是值得研讨的重大问题。应当看到，现行立法扩大无效合同的范围强调了国家对合同的干预以及对一些不法行为(如欺诈、胁迫等)的行为人的制裁。然而，由于对无效合同的范围规定的过宽，使一些不应当作为无效的合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大无效合同的范围，以至于实践中无效合同的数量已达到惊人程度。据学者统计，无效合同约占合同总量的10%至15%。〔17〕这些状况确已产生了一些不应有的消极作用，具体表现在：第一，造成财产不必要的损失和浪费。因为合同一旦被确认无效以后，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅是意味着当事人为履行已经

支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且因为这种相互返还还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。第二，不利于尊重和保护当事人的意志和利益。对于因欺诈、胁迫而订立的合同，尽管也具有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由受害人自己去撤销的要求。如当事人不愿意提出撤销的要求，则法律应当尊重受害人的请求，而不必加以干预。第三，不利于鼓励交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易，而不是消灭交易，只有促进交易，才能促进社会财富的增长和经济的发展，而过多的宣告合同无效，将导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭，从而不符合鼓励交易的原则。

正式由于上述原因，我们认为现行立法关于无效合同的规定应作出适当的修改。修改的目标应当是明确界定无效合同的内容，适当缩小无效合同的范围，从而消除无效合同制度所产生的消极作用。

我们认为，无效合同的范围原则上应限定在违反法律和公共利益的合同之内。所谓违反法律是指违反了现行法律、行政法规的禁止性规定。对于违反非禁止性规定及一般行政管理规定的合同，不应宣告合同无效。〔18〕在实践中存在的将违反任何\红头文件\的合同均作为无效合同对待的作法是极不妥当的。因为将各个地方所制订的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待，\势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。\〔19〕所谓违反公共利益的合同，是指违反社会公共秩序、善良风俗的合同，如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格等方面的合同。一般认为，规避法律当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。

如果将无效合同的范围限定在违反法律或公共利益的合同之内，那么应当将效力待定的合同从无效合同中分离出来，形成为一种特殊的类型。所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但其效力能否发生，尚未确定，须经有权利人表示承认，始可生效。〔20〕一般认为，效力待定的合同主要有如下几种：一是限制行为能力人依法不得独立订立的合同，此类合同必须经过法定代理人的承认才能生效。二是无权代理人以本人的名义而订立的合同，必须经过被代理人的追认才能生效。三是无权利人擅自处分他人的财产或权利，须经权利人的承认才能生效。效力待定的合同与无效合同的区别主要表现在：效力待定的合同虽欠缺法律关于合同的生效要件，但经过权

利人的追认可以生效，在追认之前，合同的效力处于待定状态。效力待定不仅保护权利人的利益，而且兼顾了相对人的利益。而无效合同因其具有违法性，所以是自始无效的，不能经过任何人的追认而生效、无效合同不因当事人的追认而发生法律效力是它与效力待定合同的基本区别。

正确认定无效合同的范围还应当将无效合同与可撤销的合同区分开来。有关这个问题，我们将在下文阐述。

八、关于可撤销合同的范围

所谓可撤销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤销该合同，使其已发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤销的合同范畴，而根据我国《民法通则》第59条的规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人请求，撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。可见，我国民法仅将两类意思表示不真实的行为规定为可撤销的合同，而将其它的一些意思表示不真实的合同(如欺诈、胁迫等)均作为无效合同对待。这一规定是否合理，值得研究。在统一合同法的制定中，关于欺诈、胁迫合同是否应作为可撤销合同，存在着如下两种不同的观点：

一是可撤销的合同说。此种观点认为，欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。因为在欺诈、胁迫的情况下，主要是意思表示不真实的问题，或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不自由的，为了充分维护表意人的意志自由，同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果，法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权，将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人，使其能审时度势，充分考虑到其利害得失以后，作出是否使合同撤销的决定。〔21〕

二是无效合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国《民法通则》第58条对此作出了规定，统一合同法乃应继续采用《民法通则》的规定。其主要根据在于：一方面，由于许多欺诈、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害，而且也危害了社会经济秩序。因此为了维护社会经济秩序，在欺诈、胁迫的情况下，不论被欺诈的一方是否要求使合同无效，有关国家机关和司法机关应当作出干预。另一方面，在欺诈、胁迫的情况下，仅仅使不法行为人承担返还财产、赔偿损失的责任，虽然能使受害一方的损失得到补偿，但并没有对欺诈、胁迫

的一方实行惩罚性的判裁，从而难以制止欺诈、胁迫行为。如果将其作为无效合同对待，则可以为不法行为人承担除民事责任以外的行政责任提供依据。

比较上述两种观点，我们认为第一种观点更为合理。其根据在于：第一，这一观点充分尊重了受害人的自主自愿。在实践中，欺诈、胁迫的合同是极为复杂的，并非任何欺诈、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失，在某些情况下，受害人虽遭受了欺诈和胁迫，但因其所蒙受的损害是轻微的，对方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的约束。如果将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待，无论受害人是否愿意，都要宣告合同无效，则不能充分地尊重受害人的意愿。第二，将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，由受害人自己决定是否撤销合同，并由法院或仲裁机构最终决定是否撤销合同，这既体现了国家对合同关系的干预，也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到，由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，则在这种合同未被撤销以前，仍然是有效的，当事人仍然应当受到合同关系的约束，这就可以防止一方借口受到欺诈或胁迫而拒不履行合同。第三，将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待，也有利于维护善意第三人的利益。因为如果欺诈、胁迫合同属于可撤销合同，则这种合同的撤销不能对抗善意第三人。如果一方在将其因欺诈、胁迫所取得的财产转让给第三人时，若第三人取得财产是出于善意的，则受欺诈、胁迫人不得以合同已经撤销来对抗第三人。第四，可撤销的合同常常是与合同的变更联系在一起的。我国《民法通则》第59条将可撤销的合同称为\变更或者撤销\的合同，允许当事人既可以主张变更，又可以主张撤销。由于合同的变更是指在维护原合同效力的情况下，对原合同关系作某种修改或补充。合同的变更仅影响到合同的局部内容，而不导致合同的消灭，所以法律对可撤销的合同允许当事人既可以撤销又可以变更合同，这不仅使当事人享有了选择是否维护合同关系的权利，而且在当事人选择了变更合同而不是撤销合同的情况下，对稳定合同关系、鼓励交易是十分有利的。而对于无效合同来说，当事人不存在着选择变更合同的可能性。从鼓励交易并尽量减少因撤销合同、返还财产所造成的财产损失和浪费出发，我们认为，如果撤销权人仅提出变更合同而未提出撤销合同的请求，则法院或仲裁机构不应撤销合同。如果撤销权人已提出撤销合同，而变更合同已足以维护其利益且不违反法律和社会公共利益，我们认为，法院和仲裁机构可以不撤销合同，而仅作出变更合同条款的决定。

总之，我们认为，欺诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不真实的合同，统一合同法应将其作为可撤销的合同对待。

九、关于显失公平的合同

所谓显失公平的合同，是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下，而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国《民法通则》第59条规定，民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。多年来，由于显失公平制度在适用中缺乏合理的构成要件，以至于使这一规定弹性极强。在实践中许多本不应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待，从而，显得极不合理。据此许多学者认为，显失公平的规定弊大利小，应予取消，其主要根据是：第一，显失公平的标准非常抽象，不易于为审判人员掌握与操作，从而导致了执法上的不统一，甚至造成了被滥用的现象。第二，不利于维护交易安全和经济秩序。许多当事人因交易不成功都以显失公平为由要求撤销合同，从而助长了轻率马虎地订立合同的行为，也不利于交易秩序的稳定。第三，要求任何交易结果对当事人都是公平的，是不可能做到的，法律只能规定公平的交易条件，而不能保证交易结果的公平。〔22〕在统一合同法制订中，也有许多学者认为，不应采纳显失公平的概念。

我们认为，统一合同法规定显失公平制度仍然是非常必要的。从实践来看，显失公平制度在适用中所出现的问题，诸如标准过于抽象，难以被掌握与操作，显失公平的适用范围过于宽泛等，都是因为在法律上未确定具体可行的显失公平的认定标准所造成的，而并不是因为显失公平的合同本身不应被撤销。所以，认为民法通则第59条的规定应予取消的观点是不妥当的。事实上，从法律上确认显失公平的合同应予撤销，对保证交易的公正性和保护消费者利益，防止一方利用其优势或到用对方没有经验而损害对方的利益等都具有重要意义。当然，为了使显失公平制度发挥其应有的作用，迫切需要在法律上完善显失公平的构成条件。

关于显失公平的构成要件，在学术界有不同的看法，目前大多数学者主张，显失公平的构成要件是单一的，即客观上当事人之间存在着利益不均衡。而认定显失公平则仅应考虑此种客观的不平衡。由于显失公平仅考虑结果，从而免除了受害人就显失公平的发生原因进行举证的负担，保证了民法公平、等价有偿基本原则在实践中的

贯彻和运用。〔23〕我们认为，这一观点是值得商榷的。首先，考察合同是否构成显失公平而应当被撤销，不仅要考察结果是否构成显失公平，而且应当寻找造成显失公平的原因。如果是因为欺诈、乘人之危等行为造成的，则仍然属于欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平则是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起显失公平的原因，则由于欺诈、乘人之危、重大误解等都可能引起显失公平的后果，而很难使显失公平与其他的行为相区别。其次，如果仅仅考虑结果是否公平，是不符交易的性质和需求的。因为，在市场交易活动中，任何当事人从事某种交易活动，都应当承担交易风险，交易的盈亏赔赚是正常的交易现象，法律绝不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益，否则就不可能有交易。如果某人在实施一项不成功的交易以后，便以结果对其不利、显失公平为由，要求撤销已经订立已经履行的合同，这不仅使交易的另一方为交易不成功的一方承担了交易风险，而且必然会引起经济秩序的紊乱。第三，如果仅考虑结果是否公平，必将导致大量的合同都按显失公平处理，这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销，而且也会根本违背显失公平制度所设立的目的。

我们认为，显失公平的构成要件应包括两个方面，一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡;二是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。只有将主、客观要件结合起来，才能正确认定显失公平问题。

关于显失公平和情势变更的关系，也是一个值得探讨的问题。所谓情势变更，就是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或即使履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。从法律上看，情势变更与显失公平有着密切的联系。因为情势变更通常是在发生了一定的情势变更以后，造成当事人之间的利益不平衡，如果仍按原合同履行将显失公平，这就需要确认合同的变更和解除问题。目前，由于我国现行立法缺乏对情势变更的规定，特别是缺乏对这一制度的限制性规定，有些地方的法院在适用这一原则时，将当事人本应承担的一些合理的交易风险，如市场价格的轻微波动、销售行情的变化等都作为情势变更来处理，这就极不利于维持合同的效力。我们认为，统一合同法中对情势变更原则作出规定是十分必要的。在统一合同法尚未对此作出规定以前，可以通过扩大显失公平制度的适用范围，解决目前实践中因缺乏情势变更的规定所产生的问题。

十、合同的变更与解除

所谓合同变更，从广义上理解，是指合同的内容和主体发生变化;从狭义上理解，仅指合同内容的变更。由于我国立法和民法理论通常将主体的变更称为合同的移转，将合同的变更主要限于内容的变更。所以，合同的变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

一般认为，合同的解除，是指合同在有效成立以后，当具备解除合同的条件时，因当事人一方或双方的意思表示，而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的变更和合同的解除常常是密切联系在一起的，两者存在着许多相似之处。表现在：第一，合同变更大多需经双方协商，而双方协商也正是合同解除的方法之一。第二，在发生不可抗力和一方严重违约的情况下，可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点认为，在此情况下，不仅产生法定解除权问题，而且产生法定的变更权。所谓变更权是指合同当事人一方在出现法定变更的条件时，经将变更合同的意思表示送达给另一方当事人，即可产生变更合同的权利。在发生不可抗力阻碍合同履行的情况下，当事人一方或双方有权变更合同。我们认为，此种看法有一定道理。但是对此应作具体分析。毫无疑问，不可抗力可以产生变更的权利，而在违约发生以后，只是使一方享有补救的权利，而不能产生变更权。所以不能笼笼地说经济合同法第26条赋予当事人合同变更的权利。第三，合同变更和合同解除在程序上具有相同之处。合同变更和合同解除都要采取书面形式，而且对于协商解除必须要求双方达成协议，在协议未达成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之处，经济合同法第26条将合同变更与合同解除规定在一起。此种规定从立法技术上讲，较为精简，但很容易给人造成一种误解，似乎合同变更与合同解除是相同的，可以相互替代。或者认为合同解除是合同变更的一种形式，只不过是以一种完全结束未履行部分的义务来变更原合同而已。〔24〕我们认为合同变更与合同解除是两个不同的概念，应该从法理上对两者进行区别，其主要区别表现在：

第一，合同的变更是对原合同的非实质性条款作出修改和补充，而并没有根本改变合同的实质内容，更不需要消灭原合同关系，它只是在原合同基础上使合同部分内容发生变化。当然，合同的变更将产生新的合同关系，但新的合同关系应当包括原合同的实质内容。如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质内容，则不属于

合同的变更，而是合同消灭以后订立一个新的合同。例如，合同标的应属于合同的实质内容，标的变更，合同的基本权利义务也发生变化。因此，变更标的实际上已结束了原合同关系。对合同的解除来说则要消灭原合同关系，且并不建立新的合同关系。在合同解除以后，当事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性质上意味着消灭某种交易。

第二，合同的变更主要因双方的协商一致而发生。由于任何合同内容都是经过双方协商达成的，因此，变更合同的内容须经过双方协商同意，任何一方未经过对方同意，无正当理由擅自变更合同的内容，不仅不能对合同的另一方产生拘束力，而且将构成违约行为。而合同的解除可以因多种原因发生。协商只是其中的一种方式。即使就协议本身来讲，变更和解除合同的内容也是不同的。所以《涉外经济合同法》第28条规定：\经当事人协商同意后，合同可以变更。\这意味着合同变更必须协商，但合同的解除并不一定要协商。

第三，合同的解除是一种违约后的补救方式，它是在一方违约的情况下，另一方可以享有的解除的权利。但合同变更并非与补救联系在一起，一方违约以后，非违约方也并不产生变更的权利，而往往需要采用合同解除等补救措施。《涉外经济合同法》第29条将违约与合同解除联系在一起，并非与合同变更联系在一起，显然正是基于上述理由所作出的规定。

第四，从法律后果上讲，合同变更因没有消灭原合同关系，也就不产生溯及既往的问题。变更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即当事人只按照合同变更后的内容履行，变更前已履行的部分则不再变动。而合同的解除将使合同关系消灭，因此发生溯及既往的效力。尤其应该看到，在一方违约的情况下，另一方不仅有权解除合同，而且有权要求赔偿损失。而合同的变更因不与违约联系在一起，一般不存在损害赔偿问题。

从以上分析可见，合同的变更和合同的解除虽有共性，但又具有各自突出的特点，可以说个性多于共性。因此，我国统一合同法不能因为考虑到两者的共性，而将其作为相同的问题规定在一起，而应当充分考虑其各自的特点，将它们作为两种制度分别作出规定。这不仅有利于完善变更和解除制度的内容，保障合同当事人正确行使变更和解除的方式。尤其是从鼓励交易的原则出发，区分这两种方式是十分必要的。因为如果当事人通过变更可

以解决他们之间的争议，应该鼓励当事人通过变更，而不必通过解除方式来解决他们之间的争议。因为解除要导致合同关系的消灭，因此，它毕竟是一种比较极端的方式。过多地运用解除的方法，确实对增进交易不利，也会造成一些财产不必要的损失和浪费。

十一、关于合同权利转让须经义务人同意问题

合同权利转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。转让合同权利实际上是将合同债权作为交易的标的。合同债权转让既是市场交易发展的结果，也必将极大地推动投资的自由转让和流动化，促进市场交易的迅速发展。

一般来说，合同的转让要涉及到两种关系，一是债权人与债务人之间的原合同关系，二是债权人和第三人(转让人与受让人)之间的转让合同关系。尽管债权人转让债权乃是根据其意志和利益处分其权利的行为，但此种处分通常又涉及到债务人的利益，这就产生了一个法律上的权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发，应当允许权利人在不违反法律和公共利益及合同的约定的前提下自由转让其权利;但是从维护债务人的利益、稳定合同关系出发，又应对权利转让作出适当限制，即要求转让应征得债务人同意。

统一合同法在合同权利转让制度中，究竟应当如何协调转让人、受让人、债务人之间的利益，对此，我国学者存在三种不同的观点：一种观点认为，合同权利的转让必须经过债务人的同意才能生效。根据我国《民法通则》第91条规定\合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。\因此，统一合同法应继续沿用《民法通则》的规定。第二种观点认为，合同权利的转让纯粹是债权人处分债权的行为，因此，转让合同权利不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。第三种观点认为，债权人转让债权，虽不必征得债务人的同意，但为了避免债务人因不了解债权转让的事实而遭受损害的现象，因此，债权人转让债权必须将转让通知债务人。在我国司法实践中，也有一些规则体现了这一观点。如1991年8月13 日最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第21条中指出：\被执行人无钱还债，要求以债券，

股票等有价证券抵偿债务，申请执行人同意的，应予准许;要求以其他债权抵偿债务的，须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人，办理相应的债权移转手续。\

比较上述各种观点，可以看出第二、三种观点尽管存在着一定的区别，但都不主张债权的转让须经债务人的同意，而第一种观点则主张权利转让必须经债务人的同意。统一合同法究竟应当采纳哪一种观点?我们认为，各种意见的分歧涉及到了合同法的价值冲突问题即效率与安全的矛盾问题。债权人转让债权不需经过债务人同意的观点，确有利于鼓励权利的让与，考虑到权利的让与乃是交易的一种形式，因此，鼓励权利让与对促进交易、发展市场经济，提高经济效率都不无意义。而债权人转让债权必须经过债务人同意的观点虽然在一定程度上限制了合同权利的自由转让，但有利于稳定合同关系，维护交易秩序，保护债务人利益。例如，甲乙之间订立一份购买某种型号水泥的合同，如果买受人可以在不必征得出卖人同意的情况下将其合同权利转让给第三人，出卖人即使接到了此种转让的通知，其利益也无法得到保障，因为他根本无法了解第三人是否有足够的支付能力和良好信誉。如果不具有支付能力和良好信誉，则出卖人在交付以后则难以得到对待履行。反过来说，如果出卖人可以在不必征得卖受人同意的前提下将其合同权利转让给第三人，则买受人即使接到权利转让的通知，则也可能因为第三人所生产或经营的货物并不完全符合合同约定的质量或者第三人不具有良好的信誉，这样买受人的利益仍然难以得到充分的保护。当然，法律可以通过同时履行抗辩等制度来保护债务人的利益，但仍然难以避免和减少一些不必要的纠纷。

在两种法律价值发生矛盾和冲突的情况下，需要解决法律价值的确定和向哪种法律价值倾斜的问题。我们认为，效率尽管重要，但是在我国市场经济发展初期，维护交易秩序和交易安全更为重要。一方面，由于目前合同立法和执法尚不完善，许多合同当事人缺乏必要的合同观念的约束，因此，合同尚未得到严守，债务危机严重存在，交易秩序并未真正形成。在此情况下，需要稳定交易关系，维护交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是产生经济效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易对当事人是有效率的，对整个社会而言，则仍然是低效率的。正是基于上述原因，我们认为，对债权人转让债权作出适当限制，要求其经债务人同意才能转让是合理的、必要的。

要求债权人转让债权应取得债务人的同意，应当对同意的含义作合理的理解。我们认为，债务人的同意是指债权人在将债权转让的事实通知债务人以后，如果债务人未表示同意，则此种转让对债务人不产生效力，但债权人通知债务人以后，债务人在合理期限内不作出明确的答复，则视为默认，合同权利的转让将对其发生效力。同时，债务人如对合同权利转让提出异议，则应当有正当理由，如无正当理由而提出异议，则债权人可请求法院确认合同转让的效力。

十二、关于债务承担与第三人代为履行

债务承担是合同移转的一种方式，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担。如债务人与债权人约定由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。债务移转可以是全部移转，也可以是部分移转，在债务全部移转的情况下，债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上，学者通常将债务的全部移转称为免责的债务承担。在债务部分移转的情况下，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，此种方式也称为并存的债务承担。

所谓第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然，由第三人替代履行的债务是由法律和合同性质决定不必由债务人亲自履行的义务，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。

从表面上看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。根据这一点，有人认为在统一合同法的制订中，如果规定了合同的转让制度，就可以不必规定第三人代为履行制度。因

为，在债务承担中可以包括第三人代为履行。我们认为，这一观点是不妥当的。因为，债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着明显的区别。表现在：

第一，在债务承担中，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议。且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得对方的同意，否则债务移转不生效力。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代其清偿债务的协议，而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说，代替履行债务的表示产生效力也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲，可以将承担清偿称为\对内的债务承担\。〔25〕

第二，在债务承担中，债务人已经成为合同关系的当事人，如果是债务的全部转让，则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的代理人;二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责。

第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，因此，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任。债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。正如德国民法典第329 条所规定的：\当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。\

正是因为债务承担与第三人代替履行存在着明显的区别，因此，我们认为这二是不可互相替代的。在法律上规定合同义务移转的同时，还应对第三人代替履行一事明确作出规定。

与上述问题相关的是，合同的变更与转让的关系问题。许多学者认为，合同的变更和移转是不可分割的，合同的变更既包括合同的主体变更(合同的转让)，也包括合同内容的变更，因此统一合同法中对此不应作出区分。我们认为，两者存在着实质性的区别。因为合同的转让一般要导致合同主体的变化，使第三人代替原合同债权人或债务人，或者加入到合同关系之中作为当事人一方存在。而合同主体的变化常常导致原合同关系消灭而产生一种新的合同关系。但是在合同变更的情况下，当事人只是对原合同内容进行修改补充，合同关系仍然保持效力，且变更仅发生在合同当事人之间，不涉及第三人。因此，我们认为，合同变更和转让应作为两种制度在统一合同法中作出规定。

十三、关于代位权制度

代位权制度是合同保全制度的重要内容，合同保全的基本方式有两种即债权人的代位权和撤销权。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代理行使债务人的权利。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否存在着约定，都应有债权人享有。

我国现行民事立法尚无代位权制度，统一合同法中是否应当对此作出规定，值得探讨。我们认为，统一合同法中规定这一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，随着市场经济的发展，债务纠纷也迅速增加，但由于各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了隐匿财产、逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债务案件的判决难以得到执行，而且给社会经济秩序和商业道德都构成了极大的危害。另一方面，如果没有代位权制度，则在债务人为逃避债务故意不行使债权时，债权人的利益难以得到保障。如果债权人请求宣告债务人破产，则债务人可能尚不符合破产的条件，或破产的方式过于极端，不能尽快解决债权人所要解决的问题。所以尽快建立代位权制度，允许债权人代为债务人行使债权，十分必要。

关于代位权制度，有如下疑难问题需要探讨。

1.关于代位权行使的范围。一般认为，代位权行使的范围应以保全债权的必要为标准，这就是说，一方面，只有在债权人的债权具有不能实现的危险时，才能行使代位权。如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可以实现其债权，则债权人无行使代位权的必要。另一方面，如果债权人行使债务人的一项权利，已经足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。还要看到，债权人在行使代位权过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使权利。债权人行使权利并不包括对权利的处分(如转让权利、使权利消灭等)。债权人在行使代位权过程中必须尽到善良管理人的注意，如果未尽到该注意义务，而给债务人造成损失，则应负损害赔偿责任。只有在统一合同法中明确规定行使代位权以保全债权为限度，且规定该权利的行使方式，才能防止债权因行使代位权而给债务人及第三人造成损害。

2.关于代位权与合同相对性的关系。一般认为，代位权的行使体现了合同的对外效力，也就是说，在行使代位权的情况下，债权人的债权的效力不仅仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。我们认为，代位权的行使确实使合同产生了对第三人的效力，此种效力是由法律特别规定的，而非基于当事人的约定，债权对第三人的效力并未根本改变合同相对性规则。相反，在代位权行使中，债权人仍然必须遵循合同相对性规则。这就是说，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，因为债务人的债务人与债权人之间并无债的关系，他也不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的义务。如果由债权人直接受领给付，不仅破坏了合同的相对性规则，而且在债务人也对他人负有债务的情况下，将损害其他未行使代位权的债权人的利益。

值得探讨的是，债权人行使代位权以后，是否可以就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿，甚至在债务人的债务人自愿向债权人作出给付的情况下，债权人能否优先受偿?我们认为，代位权行使的目的旨在保持债务人的财产，而债务人的财产则是所有债权人的债权的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则既不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。

3.关于代位权的行使是否必须通过诉讼方式，对此国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式，债权人可通过这两种方式而加以行使。在我国，也有些学者主张允许债权人采取迳行行使的方式。〔26〕我们认为，鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，严重存在的债务危机对交易秩序构成了极大的威胁，在此情况下，允许债权人迳行行使代位权，有可能出现争抢财产，随意处分债务人的财产以充抵自己的债权等问题。因此采取裁判的方式，既能有效地避免这些问题，也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷，尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，对超出保全债权的利益不宜予以保全。所以，债权人通过行使代位权所获得的利益，应通过强制执行程序才能满足其债权。

十四、关于履行不能制度

履行不能的概念，在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据重要地位。这一概念通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。这两个问题是合同中的两大基本问题。正如台湾学者王泽鉴指出：\给付不能是契约法上核心问题之一。\〔27〕然而，我国统一合同法中是否应当采纳履行不能制度，在学者中存有两种截然不同的观点。我们的基本观点是，我国统一合同法不应该借鉴这一制度，下面，我们从履行不能制度的两项内容进行分析：

1.自始履行不能与合同无效

自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家杰尔苏(Cel-sus)曾提出过\给付不能的债无效

(impossibilium nulla obligatioest)\的论断。这一观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森(Mommsen) 于1853年在其有关著述中强调：若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定：\以不能的给付为标的的契约，无效\。我国台湾民法第246 条仿效德国法规定：\以不能之给付为契约标的者，其契约无效\。

合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，《德国民法典》第306 条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行，可能并非绝对不能履行，而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

从我国现行立法和司法实践来看，已较好地解决了因各种原因所引起的自始履行不能问题。根据我国《民法通则》第59条、61条的规定：行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始无效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。如果一方(出卖人)明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。〔28〕如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。总之，既然我国现行立法和司法实践已较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。

2.嗣后不能与违约形态

给付不能的另一项重要内容是嗣后不能，这一概念关涉债务履行及违约问题。根据德国法，债务人应对可归责于自己的给付不能负责。德国法将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态，将各种复杂的违约现象概括其中，从而形成了德国法对违约形态的\二分法\制度。

我们认为，履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。因为在任何一种违约形态中都可能发生履行不能问题，尤其是在合同履行过程中，因各方面的原因而常常发生履行不能的情况。如果将履行不能作为一种独立的违约形态对待，则很难使履行不能与其他违约形态相区分。当然，履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。但这并不是履行不能作为独立违约形态的根据。

履行不能只是一种事实状态而不是违约形态的原因还在于，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是客观上因发生履行不能使债务不能履行，也不能表明债务人具有过错且已构成违约。

由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从中国的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。*

注释:

〔1〕有关统一合同法的制定问题，请参见张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，载《法学研究》1995年第5期; 梁慧星：《中国合同法起草过程中的争议点》，载《法学》1996年第2期。

〔2〕佟柔主编：《民法原理》第259页，法律出版社，1986年版。

〔3〕〔4〕梁恝星：《民法学说判例与立法研究》第244页，中国政法大学出版社1993年版。

〔5〕合同在英文中称为\，法文为\\或\，德文为\或\，它们都来源于罗马法中的契约\一词，而\本意为\共相交换\。

〔6〕《马克思恩格斯全集》第19卷，第422页至423页。

〔7〕参见孙竟忠：《不动产物权取得研究》，载《民商法论丛》第3卷第61页。

〔8〕参见汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局，1934 年版。

〔9〕参见刘瑞复主编：《合同法通论》第38页; 另见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》第34页。

〔10〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，第23页，台北，1993年版。