大神呕心整理！北大法学考研历年真题的答案 民法

民

法

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20120718 ~ 20120726

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一、总论

1、 【2008，15分】什么是诚实信用原则？其在我国民法中的主要体现有哪些？

答：

一、诚实信用原则 诚实信用原则，简称诚信原则，是道德观念的法律化。从法律上看，诚实信用源于罗马法中的善意（善良诚实之意），这种善意是被用来为未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由。学者对诚实信用原则论说不一：一是认为是人类社会的理想；二是认为是交易的道德基础；三是认为与罗马法上的一般的恶意抗辩的意义相同；四是认为是对当事人利益的公平较量。较多的学者赞成第四说。 诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利已的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。 二、在民法中的体现

1、在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不做假，不欺诈，还应当给对方提供必要的信息。

2、民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，维护对方的礼仪，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”（《合同法》第60条第2款后段）。 3、民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。“合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”（《合同法》第92条）。“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”（《婚姻法》第42条前段）。

2、 【2007,15分】（法条评析题）《中华人民共和国民法通则》第59条第1款确认，显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。《中华人民共和国合同法》第54条第1款确认，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。 请从意思自治原则与公平原则的关系入手，评析前述法条。

答：

一、意思自治原则和公平原则的关系。

意思自治原则，是民法的核心原则，它是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多干预。民法上所讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。

公平原则和诚实信用原则既有联系，又有区别。共同之处在于，都是在客观上判断当事人之间的利益是否失衡；不同之处在于，诚实信用原则主要是从道德观念上要求当事人的行为，其更注重道德标准。而公平原则主要是从客观上判断当事人之间的利益是否失衡，公平原则比诚实信用原则的层次更高，内涵更丰富。

二、对《民法通则》59条和《合同法》54条的评价。

显失公平的构成要件是：第一，须为有偿行为；第二，须内容明显违反公平原则；第三，该不公平的结果是表意人无经验所致，即表意人是独立进行意思表示，而不是受他人不正当干涉的结果；第四，无错误情事。

1、撤销显失公平的民事行为，有利于体现公平原则。公平原则强调民事主体间的利益平衡，当显失公平的民事行为导致了客观上不公平的安排时，由一方当事人请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销，可以重新实现民事主体间的利益平衡。同时，法院坚持“不告不理”，并不主动变更或撤销显失公平的民事行为，而是待一方当事人提起变更或撤销之诉后，才被动地审查争议的民事行为，这也体现了对民事主体意思自治的尊重。

2、对所有显失公平的民事行为，不加区分地一概予以变更或撤销，可能给意思自治原则施加过度限制。民法上的公平、正义是建立在意思自愿这一主观要素上，而不是建立在内容合理或正确性这一客观要素上的，正所谓“对心甘情愿者不存在不公正”。民事行为当事人意思自治的行使，完全可能形成显失公平的利益安排，该当事人应当对此予以预料并做好应对，并应当对自己行使自由意志导致的受过承担责任。在我国，显失公平已经与乘人之危脱离，

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若允许将任何显失公平的民事行为予以变更或撤销，则无异于将本该自己承担的责任推卸给对方，给对方的意思自治施加过重限制，并且难以培养民事主体的责任意识，进而不可能行使真正的自由意志。

3、 【2005,20分】论述各项民法基本原则之间的关系。

答：

一、民法的基本原则

平等原则是指民事主体资格平等、地位平等，平等地享有权利承担义务，平等受法律保护。自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。公平原则，是指民事主体间的利益平衡。诚实信用原则，是指对当事人利益的公平较量。公序良俗原则，是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。禁止权利滥用原则，是指民事主体在行使权利和自由时，不得损害公共利益和他人的权利、自由。

二、民法基本原则之间的关系

1、平等原则是民法的根本原则。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征民事民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是自愿原则的逻辑前提，离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失存在的根基，也就无从谈及民法的其他基本原则。

2、自愿原则是民法的核心原则。由自愿原则派生出的社团自治、私权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自由、遗嘱自由以及过错责任等民法理念，是自愿原则在民法不同领域的具体体现，也是民法对不同领域冲突利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上，民法保证了自愿原则，就是保证了民法所追求的公平、正义的实现。 3、公平原则是对平等原则和自愿原则的保障。如上所述，一般情况下，坚持了平等原则和自愿原则，就是坚持了民法所追求的公平、正义。公平原则主要是从客观上判断当事人之间的利益是否失衡，主要体现在当事人的权利与义务的平衡，当事人承担民事责任的平衡和风险负担的平衡。

4、诚实信用原则和公序良俗原则是对意思自治原则的必要限制。意思自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。诚实信用原则着力维护最低限度的道德要求，这里的道德要求主要体现为交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市场经济能够顺利运行的前提，因此诚实信用原则实际上承担着以强制规范的形式限制意思自治，从而维护社会公共利益的使命。公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称，包括两层含义：一是，从国家的角度定义公共秩序；二是，从社会的角度定义善良风俗。在现代社会，它承担着派生禁止性规范限制意思自治，以维护国家利益和社会公共利益的使命。

5、禁止权利滥用原则既是意思自治原则的内在要求，又是对意思自治原则的必要限制。民事主体行使权力，超越一定界限就可能损害公共利益或他人权利，民事主体之间要和谐共存，就必须相互承诺并兑现权利形式不得超越某一界限。从此方看，这是对意思自治原则的限制，但从彼方看，这恰好是意思自治原则的体现。反之亦然。事实上，社会生活的基本事实就是人与人之间的权利经常发生冲突，对权利的限制是为了所有人的权利都能实现，限制权利的最终目的还是为了保障所有人的权利。

4、 【2007,10分】请以民事权利的内容为标准，谈谈民事权利的类型区分。

答：

一、民事权利类型 民事权利，是指民事主体依照民法而享有的为实现其利益而为一定行为或不为一定行为的资格。其核心内容是实现受民法认可和保护的民事利益。而民事利益体现为民事活动中形成的财产关系和人身关系。因此，以民事权利的内容为标准，即以民事权利所体现的利益的性质为标准，可分为财产权和人身权。 1、财产权，是以财产利益为内容的权利，包括物权、知识产权和债权等。

2、人身权，是以人身利益为内容的权利，人身权又分为人格权和身份权。人格权有生命权、姓名权、名誉权等；身份权有配偶权、亲属权等。

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二、某些特殊权利的属性

1、知识产权是财产权，但又有人身因素。如著作权中的署名权利，属于人格权。

2、继承权，就其内容看属于财产权，而通常继承权是基于近亲属关系而取得的。在继承开始前属于期待权；继承开始后，继承人取得物权、债权等权利。

3、社员权，是民法上的社团成员基于其成员地位享有的权利，社员有参与社团的管理、监督的权利，有些社团的社员权有财产权。 三、分类的意义 虽然民事权利区分为财产权和人身权不十分精确，但是应当肯定它是民事权利的基本分类。例如，知识产权和社员权既有财产因素，又有人身因素，除法律有特别规定外，具有财产因素的方面适用财产权的有关规定，具有人格因素的方面适用人格权的有关规定。

5、 【2000，5分】简述设立监护制度的目的，并针对《民法通则》对设立监护人的主要规定，提出

两条以上法律改进的意见。

答：监护，是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 监护的目的，是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，进而利于社会秩序的稳定。具体有以下两点：

1、被监护人或者为无民事行为能力人或者为限制民事行为能力人，其权利能力的实现因民事行为能力不足而受影响，监护制度弥补了被监护人行为能力之不足，可有效地保护其合法权益。

2、被监护人由于缺乏对自身行为社会后果和法律意义的正确认识，可能实施不法行为，给他人的合法权益造成损害，从而影响社会秩序。监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦被监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，这样就有利于社会秩序的稳定。

6、 【1999，4分】法人的民事权利能力有什么特点？

答：

一、概念

法人的民事权利能力，是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。根据《民法通则》第36条规定，法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 二、法人民事权利能力的特点：

1、法人的成立与终止不是自然现象，是行为的结果。如企业法人的登记行为是法人成立的关键行为，撤销、解散、宣告破产等行为使法人终止。

2、法人是组织体，不享有与生命密切相关的生命健康权、肖像权等人身权的内容。

3、法人民事权利能力具有差异性的特点，不同的法人民事权利能力的范围是不一样的，各类依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力。而非登记法人即依法不需办理法人登记的法人，则应严格按照法人成立的宗旨、活动范围等享有相应的民事权利能力。法人民事权利能力差异性并不影响不同法人在民事活动中的民事地位，各法人在民事活动中的民事法律地位仍然是平等的。

7、 【1998，4分】简述民事法律行为的生效要件。

答：民事法律行为的有效要件，是指已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法

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定条件。其包括实质要件和形式要件。 一、实质要件 依《民法通则》第55条的规定，民事行为的有效实质要件有三项，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；内容妥当。

1、行为人具有相应的民事行为能力

（1）就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意；无民事行为能力人不能独立实施民事行为，他们的民事行为必须由其法定代理人代理。

（2）法人的民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的，法人只应在核准登记的经营范围内活动。但是，从维护相对人利益和维护市场关系的稳定性出发，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外”。 2、行为人的意思表示真实 意思表示真实，是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。其包括两个方面：其一，行为人的意思表示须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或者不实施某一民事行为。其二，行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。 3、内容妥当 民事行为的内容必须适法、可能和确定，即内容妥当

（1）适法，是指民事行为的内容不能违反法律的强制性规定，不能违反公序良俗原则。

（2）可能，是指民事行为的内容可能实现。民事行为的内容不可能实现的称为标的不能，标的不能的，民事行为不生效力。

（3）确定，是指民事行为的内容自始确定，或者能够确定。 二、形式要件 在绝大多数情况下，民事行为只要具备实质要件就发生法律效力。但在某些特殊情况下，民事行为还须具备爱形式要件才发生效力，如书面形式。

8、 【2012,15分】（法条分析题）《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附

条件??附解除条件的合同，自条件成就时失效??”第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”请综合分析、解释上述两个规定，并举例说明。

答：我国《合同法》第45条第1款确立了附解除条件合同制度，该法第93条第2款确立了约定解除权合同制度。这两项制度从效果上看有一定的共性，但其实有根本区别。

1、在合同中附解除条件，是当事人以意思表示限制合同的效力，当解除条件成就时，无须任何一方当事人主张“解除权”，该合同即自动且当然地失效；而在合同中约定合同的解除条件，在当事人所约定的解除合同的条件成就时，合同并不当然且自动地失效，解除条件的成就只不过是赋予一方当事人以解除权，只有当该当事人行使解除权时才能使合同实际解除。

2、附解除条件的合同在解除条件成就时，合同一般是向将来失去效力，而合同因当事人行使解除权失效时，既有向将来失效的，也有溯及既往失效的。

9、 【1997，3分】如何认定胁迫行为？

答：

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胁迫，包括威胁和强迫。

威胁，是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。 强迫，是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。 胁迫的构成要件是：

1、须胁迫人有胁迫的行为。胁迫行为既可以直接对相对人实施，也可对其亲属或友人实施；胁迫的对象不仅包括人的生命身体健康及自由，也包括人的名誉、荣誉、隐私及财产。已经开始的损害，不足以恐惧的，也为胁迫行为。2、胁迫人须有胁迫的故意。所说胁迫故意，是指胁迫人有通过胁迫行为而使表意人产生恐惧，并因此而为意思表示。胁迫故意的含义有二：一是有使表意人陷入恐惧的意思，二是有使表意人因恐惧而为一定意思表示的意思。 3、胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉，所以胁迫行为应具有违法性。 4、须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。恐惧状态应依胁迫人的主观状态决定。

5、须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。

10、 【2001，5分】效力未定的民事行为与可变更、可撤销的民事行为的区别

答：效力未定的民事行为，是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。

可变更、可撤销的民事行为，是指行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由，导致非真实意思表示，法律并不使之绝对无效，而是权衡当事人的厉害关系，赋予表意人撤销权的民事行为。

两者区别在于：

1、可撤销民事行为在撤销前是有效的，而效力未定民事行为在同意权人同意或拒绝前，其效力处于不确定状态。 2、对可撤销民事行为的撤销，是使其已经发生的效力消灭，而对效力未定民事行为，形成权人拒绝的意思表示，则使其确定地不发生效力。

3、对可撤销民事行为的承认，是使其已经发生的效力得以继续，而对效力未定民事行为的同意则是使其确定地发生效力。

4、可撤销民事行为的撤销权人为行为人本人，而效力未定民事行为的同意权人为行为人之外的第三人。

11、 【2002，5分】代理的法律特征

答：代理，是指代理人依据代理权，以代理人的名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力。 代理的法律特征：

1、代理人在代理权限之内实施代理行为。委托代理人应根据被代理人的授权进行代理，法定代理人或指定代理人也只能在法律规定或指定的代理权限内进行代理行为。但是，代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人只有以被代理人的名义进行代理活动，才能直接为被代理人取得权利、设定义务。

3、代理行为是具有法律意义的行为。代理是一种民事行为，只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才是代理行为。

4、代理行为直接对被代理人发生效力。代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，相当于被代理人自己的行为，产生与被代理人自己行为相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。

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【1999，5分】无权代理有什么法律后果？

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答：

一、概念 无权代理，是指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其右代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。

二、无权代理处于效力不确定状态，其法律后果表现为：

1、本人得以意思追认。追认，是指本人对无权代理行为时候承认的单方法律行为。对于无权代理行为，只有经过本人追认，无权代理的后果才对本人发生效力。

2、在本人追认前，第三人享有催告和撤销权。根据权利与义务相一致、对等的原则，无权代理行为的相对人（即第三人）在本人对无权代理行为作出追认之前，应享有催告权和撤销权，为了积极主动有效地保护第三人的利益，应赋予第三人催告本人在一定时期内作出是否追人的意思表示或者主动撤销其与无权代理人所为的民事行为的权利，而不是仅仅被动地等待本人的追认。

3、如果得不到本人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人应承担相应的民事责任。行为人对对第三人所负责任的内容，应根据第三人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或承担损害赔偿的责任。行为人对于本人的责任为侵权责任，如果因为无权代理人的行为造成了本人的损失，由无权代理人对本人承担赔偿责任。

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【2006，15分】简述表见代理的构成要件和法律效力。

答：表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

一、表见代理的构成要件：

1、须行为人无代理权，这是成立表见代理的第一要件，所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权。

2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是成立表见代理的客观要件。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书，或者有本人向相对人所作的授予其代理权的通知或公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。行为人与本人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据。

3、须相对人为善意，这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人处于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为；或者相对人知道他人为无权代理却因过失而不知，并与其实施民事行为的，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。

4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。表见代理要发生有权代理的法律效力，就应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公德等。如果不具备民事法律行为的有效要件，则不成立表见代理。

在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

二、表见代理的法律效力：

1、表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。

2、表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人 追究责任。

3、对被代理人与表见代理人之间关系的法律效力。表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。

4、表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。

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二、物权

14、 【2002，5分】动产物权不动产物权的区别

答：这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的区别。以动产为客体的物权包括动产所有权、动产质权、留置权、动产抵押权；以不动产为客体的物权包括不动产所有权、土地使用权土地承包权、空间利用权、典权、不动产抵押权。

区别：在设立、变更上有明显的区别。动产除交通运输工具外，其物权的设立、变更以占有、交付为公示方式，不动产物权则以登记为公示方式。

1、取得方法不同。不动产物权的取得方法主要为继受取得，而动产物权有多种取得方法。 2、 公示方法不同。不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法通常为交付。 3、行使方面不同。不动产物权的行使与公共利益紧密相关，受到较多的法律限制。

4、争议管辖方面不同。不动产物权的纠纷由不动产所在地的裁判机构管辖，而动产物权则不尽然。

15、 【2005,15分】简述物权变动的公示、公信原则

答：

一、公示原则 公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。这是因为物权有排他的性质，其变动常有排他的效果，如果没有一定的可以从外部察知的方式将其变动表现出来，就会给第三人带来不测的损害，影响交易的安全。

1、对于基于民事行为发生的物权变动，原则上非经公示不发生物权变动的效果；而对于非基于民事行为发生的物权变动，如继承、法院判决、事实行为等，不经公示虽然可以发生物权变动的效果，但是在公示完成之前，当事人不得处分之。

2、以登记为不动产物权变动的公示方法，从各国立法例考察，始于抵押权制度。人们可以通过登记了解物权变动的事实，不动产登记制度在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。

3、交付作为动产物权变动的公示方法，因为动产物权变动不仅容易而且频繁，无法以登记的方法公示，只能用转移占有这一手段来表现动产物权的变动。 二、公信原则 物权变动以登记或交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为（如买卖、赠与），即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。公信原则包括两方面的内容： 1、记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，动产的占有人推定为该动产的权利人，除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。

2、凡善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律上应当受到保护，保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。 综上所述，对于物权的变动，不但应采取公示原则，对于动产以交付为公示方法，对于不动产则以登记为公示方法；也应采取公信原则，对于动产予以交付（占有）公信力，对于不动产则予以登记公信力。公示原则在于使人“知”，公信原则在于使人“信”。这样，一般来说，物权的变动本来应当是在实施和形式上都是真实的才会产生效力。但是由于这两个原则被采用的结果，就会发生即使事实上已经变动但形式上没有采取公示方法，仍然不发生物权变动的效力；反之，如果形式上已经履行变动手续但事实上并未变动，仍然发生变动的效力。这种情形初看起来于理不合，但它却是法律根据物权本身的特点，为保护交易的安全和快捷，稳定社会经济秩序采取的措施。

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16、 【2010，15分】结合物权法的有关规定，请说明建筑物区分所有权的内容

答：所谓建筑物区分所有权，指的是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。通说认为，建筑物区分所有权的内容，包括区分所有建筑物专有部分的单独所有权、共有部分的共有权，以及因区分所有权人的共同关系所生的管理权。 1、专有部分的单独所有权。 专有部分是在一栋建筑物内区分出的独立住宅或者经营性用房等单元。该单元须具备构造上的独立性与使用上的独立性。业主对专有部分享有单独所有权，性质上与一般的所有权并无不同。但此项专有部分与建筑物上其他专有部分有密切的关系，彼此休戚相关，具有共同的利益。所以，物权法规定，业主对其建筑物专有部分行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 2、共有部分的共有权。 共有部分是指区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，即专有部分以外的建筑物的其他部分。比如地基、屋顶、楼梯、走廊、电梯等。物权法规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有使用、收益、处分权，并按照约定建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 3、业主的管理权。 基于区分所有建筑物的构造，业主在建筑物的权利归属以及使用上形成了不可分离的共同关系，并基于此一共同关系而享有管理权。该管理权的内容为：第一，业主有权设立业主大会并选举业主委员会。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。第二，业主有权决定区分建筑物相关事项。第三，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

17、 【2001，5分】善意取得

答：

一、概念 善意取得又称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。根据《物权法》规定，善意取得不限于所有权，其他物权也可以善意取得。 二、根据《物权法》的有关规定，善意取得应具备以下要件： 1、占有人所非法转让的，可以是动产，也可以是不动产。 2、第三人必须是有偿地从非法转让人处取的标的物。 3、第三人必须是善意的。

4、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

18、 【2000，5分】什么是相邻关系？处理相邻关系应遵循哪些原则？

答：相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在形式占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”据此，处理相邻关系应遵循下列

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三项原则：

1、有利生产，方便生活。相邻关系是人们在生产、生活中对于相互毗邻的不动产的占有、使用、收益、处分而发生的权利义务关系，直接关系到人们的生产和生活的正常进行。

2、团结互助。在社会主义国家，国家、集体和个人的根本利益时一致的。在社会生活的各个方面，人与人的关系在本质上都是一种互相协作的关系，这根源于劳动人民在社会主义生产关系中的共同利益。团结互助原则还要求相邻人应当协商解决相邻纠纷，应当互谅互让，尊重对方的权益，不能只顾自己的利益而无视邻人的合法权益。 3、公平合理。相邻关系从本质上是对一方权利的需要，从社会整体利益考虑作出的规定，不仅不与保护民事权利的原则相矛盾，而且是对公民、法人的民事权利的更进一步的保护。因此，应当公平合理地处理相邻关系，一方权利的延伸和另一方权利的限制都必须在合理、必要的限度内为之。并且要求各方在享受权利的同时，亦应承担一定的义务。 综上所述，有利生产、方便生活、团结互助、公平合理，这是处理相邻关系的三项原则。这三项原则又是互相联系的，在实际处理相邻关系的时候，应当综合平衡相邻各方的权利和利益，综合考虑这三项原则的精神，从有利生产、方便生活出发，本着团结互助的要求，公平合理地处理相邻关系。

19、 【2006，15分】简述担保物权的特征。

答：

一、概念 担保物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。 二、特征

1、担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。

2、担保物权是在债务人或第三人的特定物上设定的权利。担保物权的标的物，必须是特定物（抵押物可以为不动产、动产，质权、留置权则为动产），这里的特定，应解释为在担保物权的实行之时是特定的，所以，于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效，如动产浮动抵押。

3、担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，但不是以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的，而是以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。

4、担保物权具有从属性和不可分性。所谓的从属性，是指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。所谓的不可分性，是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。

20、 【2004，10分】什么是最高额抵押？最高额抵押与一般抵押有何区别？

答：

一、概念 最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债券，预先确定一最高的限度而设定的抵押权。最高额抵押，可以为借款合同或债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定，其设定需要当事人之间订立抵押合同。其所担保的债权，只有在决算期届满时才能确定其数额，最高额抵押的主合同债权不得转让。

二、最高额抵押作为特殊抵押权的一种，其与一般抵押的区别在于：

1、相对独立性。一般低压具有典型的从属性，抵押权随主债权存在而设立，并随主债权消灭而消灭。而最高额抵押的设立不以主债权的存在为前提，也不随某一具体主债权的消灭而消灭。设立最高额抵押时，主债权可以尚未发生。

2、所担保债权的不确定性。一般抵押权是先有债权，然后再设定抵押权，其所担保的债权须特定。而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押，其所担保的仅是一定范围和一定期限内可能发生的债权，将来是否发生债权及金额

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多少都是不确定的。

3、适用范围上的限定性。一般抵押的适用范围原则上不加以限制，而最高额抵押由于是对一定期间内连续发生的债权的担保，因此其适用范围受到一定的限制，仅适用于连续发生债权的法律关系。

21、 【2001，5分】抵押权和质权的区别

答：

一、概念 抵押权是对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。质权是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

二、抵押权与质权的区别在于

1、对物的占有状况不同，这是两者最大的区别。抵押权设立后抵押物仍由抵押人占有、使用，而质权设立后，质物需移交质权人占有。

2、生效要件不同。抵押权须经过登记，才产生法律效力；对于不办理登记的，抵押合同自签订之日起生效。质权一般不需登记，质权合同自质物移交于质权人占有时生效。

3、标的物不同。抵押权的标的物主要为不动产，也可以是特定的动产。质权的标的只能是动产或特定的财产权利。4、权利的实现方式不同，抵押权实现可以由当事人双方协议折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。质权的实现，在协议不成的情况下，可由质权人直接依法拍卖。

三、债权

22、

【2000，5分】什么是债？举例说明产生债的主要法律事实。

答：

一、概念 债，是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人（《民法通则》第84条前段）。 二、债的主要法律事实

债的发生原因，是指引起债产生的法律事实。它包括以下几种：

1、合同，是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生的债的关系，是合同债。合同是产生债的最常见的最重要的原因。

2、缔约上的过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤销或不被追认，使他方当事人受有损害的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方有的损失，由此产生缔约上的过失责任。该责任成立，使过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务，受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利，形成债的关系。 3、单独行为，又称单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以可以引起债的关系的发生，在于依当事人意思自治原则，当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。

4、侵权行为，是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。通常认为，侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，双方形成债的关系。

5、无因管理，是指没有法定或约定的义务而为他人管理实务。管理他人事务的人叫管理人，负有将开始管理实务通知本人、适当管理、继续管理、报告及计算等项义务；本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人与本

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人间形成债的关系。

6、不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的依据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。

7、其他。除上述事实外，其他法律事实也可引起债的产生。如拾得遗失物的保管和交还、遗嘱执行人与受遗赠人之间的保管和交付遗产等，也是债的发生原因。

23、 【2003，？】简述债务承担的条件和效力

答：【魏振瀛第四版】 债务承担，指债的关系不失其同一性，债权人或者债务热通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。 一、免责的债务承担 是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。 1、条件

（1）当事人签订债务承担合同。 （2）须存在有效的债务。

（3）被转移的债务应具有可转移性。 2、效力

（1）承担人成为债务人。 （2）抗辩权随之转移。 （3）从债务一并随之转移。 二、并存的债务承担 又称附加的债务承担，或者重叠的债务承担，是指第三人（承担人）加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务的现象。 1、条件

（1）债务具有可转移性

（2）当事人就并存的债务承担达成合意 （3）并存的债务承担合同的生效 2、效力

（1）当事人之间无约定时，承担人与债务人负同一债务。 （2）当事人之间有约定的，依其约定。 （3）从债务和从权利。 （4）对债权人的抗辩。 （5）对债务人的求偿。

24、 【2001,5分】预期违约

答：【魏振瀛第四版没有预期违约的概念】 一、概念

预期违约，是指合同当事人于合同履行期届满前明确表示，或者以某种行动表示不履行合同义务的行为。 二、效力

1、一方预期违约的，另一方有权中止履行自己的合同义务。《合同法》第68条规定，合同一方转移财产、抽逃资金，以逃避债务的，向对方可以中止履行合同义务。 2、一方预期违约的，另一方有权解除合同。《合同法》第94条第2项规定，在履行期间届满前，当事人一方明确

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表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人有权解除合同。

3、一方预期违约的，另一方有权在合同履行期到来前追究违约方的违约责任。合同履行期虽未到来，但义务人不履行义务的事实已确定，无须等到履行期到来后才追究违约责任。

25、 【2005，10分】简述我国合同法上违约责任的归责原则。

答：【魏振瀛第四版】 违约责任，是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。我国《合同法》确定的违约责任归责原则是：

1、严格责任原则。《合同法》实施后，违约责任采纳严格责任的归责原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定表明违约责任的承担，不以违约方的故意或过失为条件。 《合同法》实施以前，《经济合同法》采纳过错责任的归责原则。严格责任原则与推定过错责任不同。适用推定过错责任的，行为人应当对自己无过错承担举证责任。一旦证明行为人没有过错，行为人不承担违约责任。严格责任则不然，除法律另有规定，或当事人另有约定外，只要一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合合同约定，就应当承担相应的民事责任，而不问行为人之主观有无过错。

2、若干过错原则。《合同法》在确定严格责任规则原则的同时，在合同法的分则中就某些合同责任的承担规定了若干过错原则。比如，在租赁合同中，承租人有保管租赁物的义务，承租人未妥善保管租赁物而造成损失的，应当承担赔偿责任（第222条）等。一种观点认为，它们只是作为无过错责任原则的例外而存在的，另外一种意见则主张，这已经形成了过错责任原则。

26、

【2010,15分】结合合同法的有关规定，请比较缔约过失责任和违约责任的关系。

答：缔约过失责任，是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人损失的责任。违约责任，是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任。 一、缔约过失和违约责任的相同点

1、责任主体具有相对性，二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，这主要是由缔约行为及合同的相对性决定的。

2、责任形式具有财产性，根据我国合同法规定，缔约过失责任是一种财产责任，根据我国合同法规定，缔约过失责任是承担损害赔偿，违约责任除了继续履行和采取补救措施外，主要是支付违约金、定金、赔偿金。 3、责任后果具有补偿性，即责任人必须弥补其缔约过失行为或违约行为给对方造成的损害。 二、缔约过失和违约责任的不同点 1、产生根据不同 缔约过失责任基于法律的直接规定而产生，系一方当事人因违背诚实信用而导致合同不成立、无效或被撤销情形时承担的责任，具有法定性。 违约责任只在合同已生效的情形下产生，系债务人未履行或未完全履行合同义务而承担责任，当事人可以在合同中约定违约责任的形式、违约金等，具有约定性。 2、保护利益不同 缔约过失责任，旨在保护当事人在缔约阶段锁产生的信赖利益。违约责任，则重在保护合同当事人基于生效合同的实际履行所能获得的履行利益。 3、发生时间不同 缔约过失责任产生在缔结合同的过程中，以及合同虽已成立但被确认无效或被撤销时。违约责任只能发生在合

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同成立且生效后。 4、归责原则不同 缔约过失责任的归责原则应为过错责任原则，包括两层含义：（1）承担缔约过失责任以其主观上有过错为必要； （2）该过错必须与另一方信赖利益的损失之间有因果关系。 违约责任的归责原则一般认为是严格责任原则，即违反合同义务的当事人一方，除具有法定或约定的免责事由外，一律承担违约责任，而不论其主观上有无过错。 5、构成要件不同 缔约过失责任的构成要件主要有：（1）须存在双方的缔约行为；（2）需一方违背依诚实信用原则产生的法定义务；（3）须有主观过错，包括故意和过失；（4）须另一方当事人利益受损；（5）主观过错与利益受损之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。 违约责任的一般构成要件包括积极要件和消极要件，积极要件即存在违约行为，消极要件即无免责事由，具备这两个条件即应承担违约责任。 6、行为形态不同 关于缔约过失行为的形态，《合同法》43条规定有：（1）恶意磋商；（2）欺诈缔约；（3）其他违反诚实信用原则的行为。 违约行为的形态可分不能履行，迟延履行，不完全履行，拒绝履行以及债权人迟延等。 7、责任形式不同 依《合同法》第42条的规定，缔约过失责任的责任形式比较单一，只能是赔偿损失。而违约责任的责任形式则相对较多，《合同法》第七章规定了继续履行，采取补救措施，赔偿损失，支付违约金，定金等责任形式。 8、赔偿范围不同 缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，既包括直接的财产损失，也包括信赖人应当增加而未增加的利益。违约责任赔偿的是履行利益的损失，该损失应包括合同履行后可以获得的利益。一般而言，违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。 9、免责事由不同 缔约过失责任无免责事由，根据过错的范围和程度决定赔偿的范围。违约责任存在法定或约定的免责事由，法定免责事由主要包括不可抗力、债权人过错以及货物本身的自然性质和货物的自然损耗。

27、 【2003，？】简述违约金的性质及其法律适用

答：违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物

一、违约金的性质

基于各国立法例的不同规定，民法学界也存在不同学说：1、补偿说；2、惩罚说；3、折衷说。

1、补偿说。 即认为违约金责任的功能在于弥补合同一方当事人因对方违约所受损失，通过补偿使之达到合同正常履行的效果。在设定违约金时，当事人预先估计违约可能发生的损失数额，并在一方违约后，由违约方直接向守约方支付所预定违约金以弥补其实际损失，故违约金又具有预定损害赔偿的性质。《法国民法典》第1229条规定：违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。英美法系亦采取该说。

2、惩罚说。 即认为违约金责任的功能在于惩罚违约方的过错行为，只要发生违约，守约方无须证明其是否受到损害即可直接要求违约方支付违约金。《德国民法典》339条规定：债务人和债权人约定，在债务人不能履行或者不能以适当方式履行时，须支付一定金额作为违约金，在债务人迟延时，罚其支付违约金；以不作为为给付标的的，在有违反行为时，罚付违约金。《德国民法典》的该规定来源于罗马法。《美国合同法重述》第二版第355条规定：规定惩罚的违约金条款是违反公共政策的，因而是无效的。所以，美国法律是反对该学说的。

3、折衷说。 即认为违约金责任可同时具备补偿和惩罚的双重功能，以补偿功能为主，惩罚功能为辅。笔者赞同此观点，这也是我国现行法律所体现的。我国《民法通则》第112条规定：当事人一方违法合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失。我国《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人

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可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从我国法律规定可以看出，当违约金比守约方所受到的损失少（或相当）时，该违约金只具有补偿功能；当违约金高于守约方所受到的损失时，高出的部分即具有惩罚功能，此时的违约金兼有以补偿为主和惩罚为辅的双重功能。 二、违约金的法律适用 违约金责任的成立，应当具备如下条件： 1、合同中有违约金条款 违约金由合同双方约定，违约金责任的适用以违约金条款为前提。 2、合同当事人违约 违约金责任是对违约行为的制裁，以一方违约为适用条件。《合同法》第114条第1款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。” 3、无免责事由 《合同法》虽然确立了严格责任的归责原则，但是，违约如因不可抗力等免责事由所致，违约方不应承担违约责任。免责条件可以由法律直接规定，也可以由合同双方约定。

28、 【2009，30分】简述“合同相对效力原则”及其适用上的例外。

答：

一、合同相当对性原则

合同相对性原则，是指合同仅对缔约的当事人产生效力，除合同的当事人以外，其他人不享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。其具体内容主要体现在以下三个方面：

1、合同主体相对性，是指合同这种民事法律关系只能发生在特定的主体之间，即权利人与义务人都是特定的。双方当事人基于合同的存在，才能由一方当事人向另一方当事人提出请求或者诉讼。合同关系是特定当事人之间请求与被请求的关系。

2、合同内容相对性，指合同双方当事人基于合同约定而享有权利，承担义务。义务人履行合同义务的行为是权利人的权利得以实现的基础。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，同样，也不能要求合同以外的任何第三人履行义务。但是法律或当事人之间另有约定的除外。

3、合同责任的相对性。合同责任是当事人不履行合同义务或违反合同义务时所应承担的法律后果，合同责任的相对性是指债务不履行的责任只能在合同当事人之间发生，第三人不负合同不履行的责任，合同当事人也不对第三人承担合同不履行的责任。

二、适用上的例外（合同相对性的突破）

合同相对性突破，是指对合同的主体、合同的内容、合同的责任的相对性进行突破，也就是基于合同的存在以及相关的具体法律的规定，合同的当事人可以对合同以外的第三人享有权利和承担义务。 1、债的保全 债的保全主要包括债权人的撤销权和债权人的代位权。两者都由债权人、债务人和第三人构成，当债务人的财产发生不当减少只是危害债权实现时，债权人得以自己名义代位行使债务人对第三人的权利，或申请法院撤销债务人与第三人之间的法律行为效力。由于这两项制度中，债权人的债权效力均及于第三人，故突破了债的相对性原则，属于债的对外效力范畴。 2、债权不可侵 债权相对性原则认为，债权只能是债务人侵害的对象。而第三人侵害债权，是指当事人之外的第三人故意与债务人恶意串通，以损害他人债权为目的，实施违法行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现的行为。根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。 3、保护第三人利益的契约

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德国判例学说所独创的“附保护第三人作用之契约”，是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权益关系，同时债务人对于债权人有特殊关系的第三人，负有注意、保护的随附义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，负赔偿责任。因涉及合同当事人以外的第三人，故突破了债的相对性。这一制度乃是对合同相对性和合同责任的新发展，它的产生标志着合同责任的扩张化 。 4、债权物权化 使债权具有对抗一般不特定人的效力，其主要表现为“买卖不破租赁”，即在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让于他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。这是债权物权化的典型表现，使租赁合同的承租人可以对抗房屋受让人最初《德国民法典》第571条规定，“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。

三、在我国合同领域的体现 1、“买卖不破租赁”规则 《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。根据这条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，承租人的租赁权可以对抗租赁物新所有权人,承租人与出租人原本在租赁合同中所作的其他约定，租赁物的新所有权人也要遵守。买卖不破租赁并不限于出租人出售租赁物的行为，还应包括租赁物抵押、赠与以及遗赠、互易甚至将租赁物作为合伙投资等情形，以充分保护承租人的合法权利。 2、债的保全规则 债的保全有代位权和撤销权两种，体现在我国《合同法》第73、74条。 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的额，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权”。从规定中可以看出，当债务人怠于行使其债权并会使债权人的利益受到损害时，债权人可以以自己的名义向人民法院对次债务人提起代为诉讼。 《合同法》第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”从规定中可以看出，在撤销权诉讼中除了债权人、债务人外，还有受益人或受让人出现，并且当受益人或受让人存在过错时还要承当相应的责任，此时合同的效力已经可以对抗受益人或受让人。 3、第三人利益合同 第三人利益合同，是指合同地月任不是为自己而是为合同以外的第三人设定权利的合同。《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”从规定可以看出，第三人既不是合同缔约的主体也不是一无的承担着，合同却第三人发生效力。

4、第三人义务合同 第三人义务合同，是指特定第三人也受合同义务的约束。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”从规定中可以看出，合同缔约时将合同义务设定在了合同缔约人以外的第三人，使得合同的效力扩展到合同关系以外的第三人上。

5、披露制度 《合同法》第403条规定：“受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。即在委托合同中披露涉及到合同是当事人以外的委托人或第三人，使得合同的效力扩张到合同关系以外的第三方，该制度的确立是对合同相对性的一种突破。

29、 【2002,5分】合同的相对效力原则

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答：同上

30、 【1999，6分】无因管理

答：

一、概念：无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人的利益受到损失而进行管理或者服务的法律事实。

二、成立要件：①管理他人事务 ②为他人利益为管理 ③无法律上的义务。 三、内容

管理人义务：需付适当的管理义务、通知义务和报告计算义务。 管理热权利：求偿请求权

四、继承权、人身权

31、

【2008,15分】生命权、健康权与身体权之间的区别是什么？

答：

一、概念

生命权，是指自然人享有的以生命安全和安宁为内容的权利。 健康权，是指自然人以维护身体和心理机能健康为内容的人格权。

身体权，是自然人维护其身体组织完整安全并支配其身体或者身体组成部分的人格权。 二、区别

1、人格利益不同 生命权保护的是生命利益，健康权保护的是健康利益，身体权保护的则是身体利益。由此导致在权利内容方面存在差异。

2、被侵犯后果的严重程度不同 生命权受到侵犯，将会给权利人造成最严重的后果；健康权受到侵犯，造成的后果要轻于生命权的后果，但要重于侵犯身体权造成的后果；侵犯身体权给权利人造成的后果相对最轻。 3、责任性质及责任范围不同

（1）责任性质方面：侵犯生命权的和侵犯健康权的，一般可能既构成刑事责任，也构成民事责任；而侵犯身体权，一般只构成民事责任。

（2）责任范围方面：侵犯生命权的刑事责任一般要重于侵犯健康权的刑事责任。侵犯生命权的民事责任一般要重于侵犯健康权的民事责任，侵犯身体权的民事责任可能最轻。 4、从重吸收 如果一个行为同时侵犯生命权、健康权和身体权，将选择最重的后果确定行为性质，尤其是确定赔偿范围时，要按照最重的情况来计算。这样，对生命权的侵犯就吸收了对健康权和身体权的侵犯，对健康权的侵犯就吸收了对身体权的侵犯。

32、

【1998,3分】代位继承与转继承的区别

答：

一、概念 代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的

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遗产份额的制度。 转继承，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。 二、区别

1、性质和效力不同。转继承是在继承开始继承人直接继承后又转由转继承人继承被继承人的遗产，实质上是就被继承人的遗产连续发生的两次继承。转继承人行使的只是其对被转继承人的遗产继承权，而不是对被继承人的遗产继承权。而代位继承是代位人基于代位继承权直接参加遗产继承，代为继承人享有的是对继承人遗产的代为继承权。代位继承人参加继承所行使的是对被继承人遗产的继承权，而不是对被代位人的遗产继承权。

2、发生的时间和成立条件不同。转继承发生在继承开始后遗产分割前，并且可因任何一继承人的死亡而发生，任何一个继承人都可成为被转继承人。而代位继承只能是因被继承人的子女先于被继承人死亡而发生，只有被继承人的子女才能成为被代位继承人。

3、主体不同。转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人，被转继承人可以是被继承人的任一继承人。被转继承人有第一顺序法定继承人的，由第一顺序法定继承人转继承；没有第一顺序法定继承人的，则可由第二顺序法定继承人转继承。而代位继承中的代位继承人仅限于被继承人的晚辈直系血亲，被代位人只能是先于被继承人死亡的子女，被代位人的其他法定继承人不能代位继承。

4、适用范围不同。转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中，并且在遗赠中也会发生受遗赠人的法定继承人承受受遗赠遗产的情况。而代位继承只适用于法定继承，在遗嘱继承中不适用。

33、 【2000,5分】法定继承中遗产分配规则体现了我国继承法的哪些基本原则？

答：

一、法定继承的遗产分配原则：

1、继承人继承遗产的份额一般应当均等 2、特殊情形下继承人继承的份额可以不均等

（1）对生活特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾

（2）对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的额继承人，在分配遗产时，可以多分 （3）有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分 （4）继承人协商同意不均分 二、我国继承法的基本原则

1、保护公民合法财产继承权的原则 2、继承权平等原则

3、养老育幼、互助互济原则 4、互谅互让、团结和睦原则

五、侵权责任

34、

【2004,10分】过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任几个概念的比较。

答：

一、概念 过错责任，又称过失责任，它以行为人主观上存在过错作为归责的根据和最终要件。 过错推定责任，是指在受害人能够证明其所受损害与侵害人的行为有因果关系的情况下，如果侵害人不能证明其主观上没有过错，就推定为有过错，由侵害人承担侵权损害赔偿责任。 无过错责任，是指没有过错造成他人损害的，与造成损害原因有关的人也应当承担侵权责任。

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公平责任，是指在当事人双方对于损害的发生均无过错，根据法律不能适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。 二、几个概念的比较

1、过错推定责任与过错责任

（1）举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。

（2）过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重。在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。

（3）过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而免除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。 2、无过错责任原则和过错责任原则的区别

（1）适用范围不同。过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则仅适用于特殊侵权行为。

（2）构成要件不同。过错责任原则要求行为人必须具备主观上的过错，无过错责任原则则不以行为人主观过错为构成要件。

（3）责任范围不同。因适用过错责任原则而产生侵权民事责任，财产损害应全额赔偿；而在适用无过错责任而承担侵权民事责任的情况下，即使没有发生实际损害，当事人而应承担相应的民事责任。 3、公平责任与过错责任的区别

（1）过错责任原则适用于一般侵权行为，以过错为责任的构成要件；公平责任原则适用于当事人双方均无过错的情形。

（2）过错责任原则的目的在于制裁有主观过错的行为人，恢复受害人所受到的损失，具有制裁、教育、预防等作用；而公平责任原则其目的在于平衡当事人之间的利益，稳定社会秩序。

（3）在责任形式和赔偿范围上，过错责任原则适用的责任形式除赔偿损失外，还包括赔礼道歉、消除影响的形式，在赔偿范围上，由侵害人对所造成的实际损失负赔偿责任。而公平责任原则一般限于损害赔偿责任形式，受害人并非能得到全部赔偿，其具体数额由审判机关依实际情况判定。 4、公平责任和无过错责任的区别

（1）无过错责任侧重于损害后果，即只要侵害人的行为客观上造成损害后果，尽管侵害人并无主观过错，行为人仍应承担侵权损害赔偿的后果。公平责任则侧重于保护受害人的利益，在受害人并无过错而受损害的情况下，根据实际情况从社会公平负担的原则出发，才由加害人分担损失。

（2）无过错责任的赔偿范围由法律规定，往往有最高限额的规定；而公平责任的损失分担则由人民法院依实际情况酌情裁量。

（3）无过错责任原则则使用于高度危险作业等法律直接规定的特殊侵权行为造成的损害，而公平责任只适用于双方当事人均无过错的损害。

35、 【2002，5分】无过错原则的立法缘由及价值

答：

一、立法缘由 对无过错责任原则的确立，西方学者提出了各种不同的观点，但主要的有如下几种：

1、风险说。企业在生产中为了自己的利益而制造了危险，应当承担因风险导致损害而产生的责任。 2、利益说。管理者因支配其物而获取利益，应赔偿因此而致他人的损害

3、公平说。在发生损害的情况下，应当根据公共利益权衡冲突双方的利益，以公平地分配损失 4、遏制说。让事故原因的控制者承担责任，可以刺激他采取措施来防止事故的发生。

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二、价值 从根本上说，从过错责任过度到无过错责任原则，是与资本主义经济的高度发展和法哲学理念的演变分不开的。资本主义经济的高度发展必然带来许多无法预防的高度危险，如果使用过错责任原则，强调人的意志，由于这些危险是人的意志所难以控制的，加害人即可免负责任，而作为弱者的受害人的利益就会受到严重损害，社会公平难以实现。

顺应这种需求，社会本位逐渐取代个人本位，法律开始强调对弱者利益的保护，强调对社会利益的保护，作为既得利益者的企业应当为其经营风险带来的损害承担责任，无论其是否有过失，无过失责任原则应运而生。在社会主义国家，更强调对个体公民生命财产的保护，对生产经营者提出了更高的要求，以便促使其改进生产技术，加强安全措施，以有效地防止事故的发生，无过错责任原则的确立符合这一要求，是与社会主义公平原则相一致的。

36、 【2011，10分】侵权法第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或

者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。分析该法条并举例说明。

答：该条是关于共同危险行为的规定。 一、法条分析 根据该条的规定，二人以上单独实施了有可能导致损害后果的行为，每个行为人都有过错，并且彼此之间并无意思联络，但是不能确定哪个人的行为实际造成了损害后果。此时，由所有的行为人承担连带责任。该规定的意义在于，减轻受害人在因果关系上的举证责任。根据该条规定，如果能够确定具体的侵权人，则仅由该侵权人承担侵权责任；其他人的行为尽管可能危及他人人身、财产安全，但是由于并未实际造成损害后果（或者说与损害结果之间并无因果关系），因而不承担责任。 二、共同行为需要以下构成要件 1、主体必须二人以上。

2、每个人都单独实施完成了危险行为。所谓危险行为，是指可能引发损害后果的行为。二个以上的主体都单独实施完成了可能引发损害后果的行为，彼此之间无关联或者结合关系。

3、每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。

4、不能确定是哪个人的行为造成了损害后果。如果能够确定具体侵权人的，则属于一般侵权行为，由侵权人承担责任。

三、举例说明 例如，甲、乙二人在山坡上比赛谁扔石头扔得远，一块石头打中了路过的行人丙，但是不知道是甲还是乙扔出这块石头。此例中，甲乙都扔了石头，并且明知其行为有可能砸中路人。因此甲乙二人是共同行为，每个人都单独实施完成危险行为，且都有过错。依据该条规定，甲乙二人行为属共同危险行为，应当对丙承担连带责任。

37、

【1998，4分】简述职务侵权的概念、主体、范围及责任。

答：

一、概念：职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。

二、主体：必须是国家机关或国家机关工作人员。国家机关是指依法享有一定范围的权利、行使国家职能的国家行政机关、审判机关、检察机关以及军事、警察机关的总称。国家机关工作人员，是指一切在国家机关中依法从事公务的人员。它包括接受国家机关委任、聘任或选任而负有对国家机关忠实服从和执行职务的文职或武职的工作人员。

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其中文职人员既包括行政院人员、司法人员，也包括专业技术人员。

三、范围：范围具有限制性，也就是职务侵权行为应承担的民事责任范围，一般只有法律上明确规定必须承担责任的菜承担责任 四、责任：

1、在执行职务中，国家机关工作人员的人格与国家机关是同一的，国家机关工作人员不过是国家机关意志的执行者，他们的行为实际上就是国家机关的行为，不存在由国家机关与国家机关工作人员承担连带责任的基础，由此而引起的民事责任属于国家机关的责任而非工作人员个人的责任

2、就国家机关为其工作人员的行为承担后果的内部关系而言，应当采无过错责任，即不问国家机关有无过错。但是，就国家机关与被侵权人第三人的外观关系而言，仍然要按照侵权法的一般归责原理来配置规则原则。

六、知识产权

44、【1999，5分】什么是作品的合理使用？举三个例子说明作品的合理使用

【没有知识产权的内容】

七、案例分析

1、【2003，？】作家刘某受作协委托从事一文学作品创作，以当地著名人物张某为原型创作并发表一篇小说，名《沉重的十字架》。创作过程中刘某数度采访张某，张某将自己当初的日记等材料提供给刘某参考。小说中涉及张某当初与初恋情人的恋情等情节，属首次公开，张某的妻子及子女都从未知晓，故颇为震惊与气愤，家庭关系趋于紧张。张某认为刘某的行为侵犯了其合法权益，而刘某认为其未构成侵权。现张某将刘某起诉到法院。

请分析本案的法律责任与处理意见，并说明理由。

答：

2、【2004，15分】甲将其房屋一套出售给乙，双方签订了房屋买卖合同。甲依约定将房屋交付给乙，乙支付了约定的房款，并将房屋装修后准备入住。不料甲在与乙签订合同后又将该房屋出卖给丙，并办理了产权过户登记手续，但尚未交付购房款。现丙向法院提起诉讼，请求责令乙向其返还房屋。乙即提起反诉，请求法院确认甲乙之间房屋买卖合同无效。 请对本案提出处理意见并说明理由。

答：

1、甲乙之间的合同不具备《合同法》规定的无效情形，乙不能请求法院确认其无效。 《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，甲乙签订合同之时，并未有《合同法》规定的无效情形，故不能请求法院确认其无效。甲乙之间的买卖合同真实、有效，乙享有请求甲交付房屋并办理房屋过户手续的债权。

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2、乙享有债权请求权，丙享有所有权，丙的所有权优先。 甲乙之间的买卖合同生效后，并未办理房屋产权过户手续，故房屋所有权尚未发生变动，基于合同效力，乙有权请求甲交付房屋并办理房屋过户手续，这种权利本质上一种债权。甲与丙之间订立买卖合同并办理抵押登记手续后，丙便取得直接支配房屋的所有权。丙的所有权优先于乙的债权。

3、乙可以向甲主张违约责任 违约是指债务人不履行合同义务的行为，其包括5种形态：不能履行，迟延履行，不完全履行，拒绝履行，债权人迟延。本案中，甲乙之间的买卖合同生效后，基于合同效力，甲有权请求乙支付价金，乙有权请求甲交付房屋并办理产权过户手续。甲后来与丙签订合同并转移房屋所有权，造成法律上的履行不能，故应当对乙承担违约责任。

3、【2006，15分】甲家具公司因生产需要拟购买一批木材，经与某公司接洽，双方达成了每立方米1400元的价格购买了1000立方米进口红松原木的合同，并约定了其他事项。甲公司按合同在约定日期支付乙公司140万元，乙公司也按时发货。但甲公司对货物进行商品检验时，发现是国产原木，质量要低些，市场价格大约1200元每吨。但考虑到国产原木也能进行生产，于是只想要回自己20万元差价损失。

（1）你会给他提供什么样的建议？

答：

1、甲公司可以追究乙公司的违约责任。 违约责任，是指债务人不履行合同义务的行为。违约包括5种形态：不能履行，迟延履行，不完全履行，拒绝履行，债权人迟延。本案中，甲乙公司的合同有效，甲公司有按照合同价格付款的义务，乙公司有按照约定的数量、质量交付红松的义务。乙公司以质量略差的国产红松代替进口红松交付给甲公司，属于质量不符合约定的不完全履行。

2、甲公司最好是接受乙公司交付的国产红松，并要求减少价款。 合同一方当事人违约后，对方当事人能够采取的救济措施主要包括三类：解除合同，实际履行，赔偿损失。本案中，乙公司交付的红松也可以用于生产，并没有导致合同的目的不能实现，不适用解除制度。考虑到运输成本和生产的需要，也不适于更换等补救措施。乙公司的违约行为也没有给甲公司造成损失，不适用赔偿损失。甲公司最好是接受乙公司交付的国产红松，并要求减少价款。

（2）甲公司认为乙是不当得利，你认为呢？并给出理由。

答：不当得利，是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。构成不当得利必须具备以下条件：一方受利益；他方受损失；一方受利益与他方受损失间有因果关系；没有合法依据。 本案中，乙公司应交付进口红松，但实际交付的是国产红松，对于这二者之间20万元差价的取得，乙公司并无合法根据，因而构成不当得利，应当返还本金及其利息。应当指出，不当得利的不当，是指乙公司占有20万元价款的权利基础不存在，而不是指乙公司取得20万元价款的基础不合法。

4、【2007，20分】甲乙双方是夫妻，共同出资建造了一处房屋。在办理房屋初始登记时，由于登记机关工作人员的疏忽，仅将丈夫甲登记为房屋所有人。后甲与丙订立房屋买卖合同，丙支付了房屋价款，并已经搬入居住，但并未办理房屋的过户登记手续。丙在订立合同时查阅了房屋登记薄，确认该房屋登记在甲的名下。丙不知道并且不应当知道该房屋其实属于甲乙双方共有。半年后，乙向法院提起诉讼，请求确认甲与丙之间订立的房屋买卖合同无效，并要求丙返还房屋。 （1）甲与丙之间的房屋买卖合同效力如何？【5分】

答：甲丙之间的合同为可撤销合同。丙为撤销权人，合同在撤销前有效，撤销后自始无效。 《合同法》第54条规定，合同在以下五种情形下可由当事人一方请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：欺诈、胁迫、乘人之危但尚未损害国家、集体、他人利益，以及重大误解、显失公平。

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本案中，甲乙共有房屋所有权，但登记机关工作人员由于疏忽仅将甲登记为所有权人，甲在法律上为所有权人，但实际上并非所有权人。甲明知这一情况却不向丙予以说明，并出卖房屋给丙，构成欺诈。而丙未办理房屋的过户登记手续，并未取得房屋所有权。因此，对于欺诈的合同，丙有权变更或者撤销，合同在撤销之前有效，撤销之后自始无效。

（2）丙能否取得房屋的所有权【10分】

答：丙不能取得房屋所有权。

1、丙若撤销合同，则当然不可能依据合同取得房屋所有权。 2、丙若不撤销合同，则也不能取得房屋所有权。 根据我国《物权法》规定，我国不动产物权变动采取登记生效主义。《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产一招法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 本案中，甲丙之间合同由于丙不撤销，继续有效，丙因此有权请求甲交付房屋并履行房屋转让登记手续，这种权利是债权请求权。甲虽然实际交付了房屋，但甲不是唯一的房屋所有权人，无权单独转让房屋所有权，造成法律上的履行不能，故甲不能将所有权转移给丙。 由于丙未办理房屋登记手续，不能根据善意第三人制度取得房屋所有权。甲为无处分权人，乙作为所有权人有权追回房屋。

（3）在甲乙丙三方当事人之间，丙如何保护自己的利益？【5分】

答：

1、丙可以请求撤销合同，追究甲的缔约过失责任。 根据《合同法》规定，缔约过失责任产生在合同虽已成立但被确认无效或被撤销时。且《合同法》第58条规定，合同武侠或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。 本案中，丙若撤销合同，则可以追究甲的缔约过失责任，若已经支付房屋价款，可以要求返还并支付利息，若还有其他损失，可以要求赔偿。

2、丙也可以不撤销合同，追究甲的违约责任。 违约是指债务人不履行合同义务的行为，其包括5种形态：不能履行，迟延履行，不完全履行，拒绝履行，债权人迟延。 本案中，甲虽然实际交付了房屋，但甲不是唯一的房屋所有权人，无权单独转让房屋所有权，造成法律上的履行不能，故甲可要求丙承担违约责任，赔偿甲的损失。

5、【2008】某甲与某乙约定将甲的两件房屋以30万元卖给乙，乙向甲交付了价款，甲将房屋交付给乙居住，但双方未办理产权过户手续，后甲因故向信用社贷款，信用社要求甲提供担保，甲即将其卖给乙的两间房屋与信用社签订了抵押合同，约定将该房屋做抵押担保，并办理了抵押登记。后因甲届期未偿还借款，信用社要实现抵押权，出卖用于抵押的房屋，乙则提出该房产归其所有，双方发生争议。

（1）抵押合同是否有效？为什么？【5分】

答：抵押合同真实、有效。 民事行为的生效的实质要件包括，行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容妥当。本案中，甲为贷款与信用社订立抵押合同，双方意思表示真实、一致；虽然甲乙买卖房屋行为在先，但尚未办理房屋产权过户手续，不动产物权变动以登记发生效力，因此甲仍然享有房屋所有权，内容并无不妥。因此符合民事行为的生效要件，抵押合同有效。

（2）乙与信用社谁享有优先的权利，为什么？【5分】

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答：乙享有债权请求权，信用社享有担保物权，信用社的担保物权优先。 甲乙之间的买卖合同生效后，并未办理房屋产权过户手续，故房屋所有权尚未发生变动，基于合同效力，乙有权请求甲交付房屋并办理房屋过户手续，这种权利本质上一种债权。甲与信用社之间订立抵押合同并办理抵押登记手续后，信用社便取得直接支配房屋交换价值的担保物权，一旦甲不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，信用社有权就房屋优先受偿。信用社的担保物权优先于乙的债权。

（3）乙该如何救济？【5分】

答：乙可以向甲主张违约责任。 违约是指债务人不履行合同义务的行为，其包括5种形态：不能履行，迟延履行，不完全履行，拒绝履行，债权人迟延。本案中，甲乙之间的买卖合同生效后，基于合同效力，甲有权请求乙支付价金，乙有权请求甲交付房屋并办理产权过户手续。甲后来为信用社设立抵押权，造成法律上的履行不能，故应当对乙承担违约责任。

7、【2011，20分】甲于2010年7月8日向乙银行贷款600万，贷款后乙银行由于工作效率低下，抵押登记未及时交与房屋登记机构。甲因资金周转困难，于2010年8月1日与丙订立房屋买卖合同，将房屋600万出售给丙，并于2010年8月10日过户，丙仅支付200万后没有继续支付。乙银行于8月16日提交房屋抵押登记申请。 后甲起诉丙，要求丙继续支付剩余价款，乙反诉，认为甲隐瞒事实，合同无效，甲应该返还200万元。

（1）法院是否应该支持甲的诉讼请求？为什么？

答：因为双方的合同有效，丙迟延履行债务，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。

（2）法院是否应该支持丙的反诉请求？为什么？

答：甲虽然和乙银行订立了抵押合同，但是尚未办理抵押登记，甲仍可以自由处分其所有物。由于这一事实对于甲、丙的交易并无影响，甲没有义务披露该交易，不属于隐瞒事实。法院不支持丙的反诉。 即便甲的行为构成欺诈，乙也不能主张合同无效，而只是撤销合同。

（3）房屋是否应根据乙银行的诉讼请求办理抵押登记手续？

答：不应办理。因为此时的房屋所有权已经由丙取得。

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