气候变化损害的国家责任

气候变化损害的国家责任：虚幻或现实

龚宇

2013-02-07 14:55:04 来源：《现代法学》(重庆)2012年4期

【内容提要】人类活动导致的气候变化是当前全球生态系统和人类生存所面临的最大威胁之一。受历史积累因素的影响，无论各国如何控制、削减温室气体排放，气候变化造成的损害仍不可避免，而气候变化损害的国家责任也日益成为国际社会无法回避的现实问题。作为一种特殊的跨界损害，气候变化损害无论在国际不法行为的认定还是因果关系的确定方面，都对现行国家责任制度提出了挑战。由于诸多障碍的存在，追究气候变化损害的国家责任在目前尚不具备充分的现实可行性。不过，来自国家责任的潜在压力至少有助于敦促各国积极改善温室气体排放政策，并就气候变化损害的救济尽快制定切实有效的全球性解决方案。

【关 键 词】气候变化/损害/国家责任

引言

人类活动(即温室气体排放)导致的气候变化是当前全球生态系统和人类生存所面临的最大威胁之一。为应对气候变化的挑战，各国以控制温室气体排放为主要手段，以“共同但有区别的责任”为基本原则，以《联合国气候变化框架公约》(以下简称《框架公约》)和《京都议定书》为法律载体，初步构建了一套国际合作与约束机制，并通过定期会商和谈判，不断推动该机制向前迈进。然而，受历史积累因素的影响，无论各国如何控制、削减温室气体排放，气候变化对全球生态系统的负面影响依然不可避免，如海平面升高、冰川消融、土壤沙化、旱

涝灾害增加、极端气候事件频发，等等。随着上述负面影响的不断显现，所有国家都将遭受不同程度的损害。

以《框架公约》和《京都议定书》为核心的多边气候变化体制虽然确立了全球温室气体减排的总体目的和各国的具体义务，但由于缔约方之间难以弥合的分歧，该体制对于气候变化所致损害的责任承担问题基本采取了避而不谈的态度。在此情形下，气候变化损害似乎只能由各国(及其国民)自行承受。然而在现实中，气候变化损害的国别分布极不均衡，受气候变化影响最严重的往往是那些对气候变化“贡献”最小(以温室气体排放衡量)且适应能力最弱的国家，让这些国家独自承受全球气候变化的损害后果，既不现实，又不公平。比如，气候变化导致的海平面持续上升使马尔代夫、斐济、基里巴斯、马绍尔群岛、图瓦卢、格林纳达、瑙鲁等发展中小岛国(Small Island Developing States, SIDS)的生存遭受空前威胁，其中，图瓦卢即将成为首个完全被海水淹没的国家，所有发展中小岛国的温室气体排放总量却不到全球排放总量的0.6％[1]。基于对现行气候变化体制下责任机制缺失的不满，一些受害国开始考虑寻求国际司法救济。2002年，图瓦卢时任首相科罗 塔拉克首次提出该国将联合基里巴斯和马尔代夫，向国际法院起诉美国和澳大利亚——两个拒不加入《京都议定书》的温室气体排放大国，以追究其拒绝承担温室气体减排义务而加剧全球变暖，进而对小岛国造成严重损害的国家责任[2]；2011年9月，西太平洋小岛国帕劳亦在联合国大会上提出了就气候变化损害的国家责任问题向国际法院寻求咨询意见的计划[3]。虽然由于种种原因上述法律手段至今尚未付诸实施，但气候变化损害的国家责任却日益成为各国和国际社会所无法回避的现实问题。①

在所有国家都参与温室气体排放并且所有国家都因气候变化而不同程度地遭受损害的情况下，是否有可能认定以及如何认定特定国家对于气候变化损害的

国家责任？这一问题对现行的国家责任体制而言，无疑是一个极大的挑战。本文拟从气候变化损害的性质入手，对气候变化损害国家责任的法理基础及责任认定作一探讨。

一、气候变化损害的性质与责任形态

(一)气候变化损害的性质

从国际法层面谈论气候变化损害的责任问题，首先须对气候变化损害加以定性。本文认为，气候变化损害本质上属于国际法意义上的“跨界损害”，但它同时又是一种不同于一般跨界损害的特殊损害。

跨界损害这一概念传统上与国际环境法密切相关，虽然国际社会对于跨界损害尚未形成严格、统一的定义，但各国对其内涵和外延并无太大的争议。基于对联合国国际法委员会编纂的相关法律文件的归纳，我们不妨将跨界损害界定为“一国境内或一国管辖、控制下的人类活动对另一国境内或另一国管辖、控制下的人员、财产或环境造成的重大损害”。②一般认为，国际法意义上的跨界损害须满足以下4个要素：(1)致害行为与损害后果之间应当存在物理上的联系(排除经济、贸易、金融等活动所造成的非物理性损害)；(2)损害必须由人类活动所引发(排除纯粹的“天灾”所引发的损害)；(3)损害必须达到足以触发法律责任的严重程度(排除轻微损害)；(4)损害后果必须超越国界(排除非跨界损害)[4]。

以上述4个要素来衡量，气候变化损害显然可以纳入跨界损害的范畴。首先，人类活动、气候变化以及损害后果之间的物理联系虽然复杂，但已被科学结论所证实，并得到了国际社会的广泛认同。联合国政府间气候变化专门委员会

(Intergovernmental Panel on Climate Change, IPCC)2007年第四次评估报告明确指出，无论从地表和海水温度升高，大范围积雪和冰川消融，还是平均海平面上升来看，全球气候变化都是毋庸置疑的；而自20世纪中叶以来，大部分已观测到的气候变化均可归咎于人类温室气体排放的增加。气候变化不仅影响全球生态系统，还正在对人类生存和发展造成难以估量的损害[5]。其次，由于全球大气系统的相通性和不可分割性，任何一国温室气体排放所造成的负面影响都不可能仅局限在本国境内。同理，任何一国因气候变化所遭受的损害都不能完全归咎于该国自身的温室气体排放，而是全球所有国家温室气体排放累积效应的结果，因而此种损害无疑具有跨界性。最后，虽然气候变化对各国造成损害的程度各不相同，因此难以笼统地判断其是否达到“重大损害”的标准，但至少对于某些国家，特别是那些因海平面上升而面临国土流失、人民流离失所，乃至“灭顶之灾”的小岛国来说，气候变化损害的严重性是无可辩驳的。

除了具备一般跨界损害的共性之外，气候变化损害还有其自身的特殊性，正是此种特殊性使得气候变化损害的责任问题变得极为复杂。具体而言，一方面，与通常情形下“一对一”(即一国对另一国)的跨界损害不同，气候变化损害属于一种集体性和累积性损害：“集体性”意味着每一个国家都是气候变化损害的加害国，同时每一个国家又都是气候变化损害的受害国，各国之间的区别只在于加害与受害的程度不同；“累积性”则意味着任何气候变化损害后果都是由各国温室气体排放的累积效果所导致的，任何单一国家的温室气体排放都不足以导致上述损害。在此情形下，如何确定气候变化损害的责任主体便成为一个棘手的问题。毕竟，所有国家追究其他所有国家气候变化损害责任的情景是难以想象的。另一方面，气候变化损害的因果关系链极为复杂，尽管“人类温室气体排放是导致全球气候变化的主要原因”这一结论已获得普遍认可，但要确定某一国家所遭受的损害与特定国家温室气体排放之间的因果关系却并不容易，由此便带来了责任认

定及分配方面的难题。

(二)责任形态

对于包括气候变化损害在内的跨界损害，在国际法层面主要存在两种责任形态：国家责任和国家赔偿责任。

国家责任(state responsibility)属于国际法次级规则的范畴③，特指国家对“国际不法行为”的责任。国际法委员会编纂并于2001年通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任草案》)开宗明义地指出：“一国的任何国际不法行为均引起该国的国际责任”；而一国的国际不法行为在下列情况下发生：(a)由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；并且(b)该行为构成对该国国际义务的违反。④作为习惯国际法的体现，《国家责任草案》将归因要件(行为依国际法归于国家)和违法要件(行为违反国际义务)确立为国家责任的基本构成要件。通常而言，只要满足这两个要件，一国就必须承担国家责任，除非该国能证明存在“同意”、“自卫”、“反措施”、“不可抗力”、“危难”、“危急情况”等可以解除行为不法性的事由。一国承担国家责任的主要形式为停止国际不法行为和损害赔偿(包含恢复原状、补偿和抵偿)。

国家赔偿责任(state liability)又称为国家的“严格责任”，指的是在未违反国际义务的情况下，损害来源国对于跨界损害所承担的赔偿责任。由于国家赔偿责任并不以违反国际义务为前提，因此不属于次级规则的范畴，而是属于初级规则。正如国际法委员会所强调的，国家赔偿责任涉及的并不是违反国际义务的后果，而是国际义务本身[6]。名为责任(liability)，实为义务(obligation)，这是国家赔偿责任与国家责任的本质区别。作为一种严格责任，国家赔偿责任单

纯以跨界损害结果的发生作为责任承担依据，有利于强化对受害国的保护。然而在国际法层面，迄今为止并不存在关于严格责任的一般法律规则和实践。从国家实践来看，国际不法行为依然是国家对跨界损害承担责任的基础，而严格责任只是作为例外出现在极少数条约或国家之间的特别约定中。事实上，目前明确规定一国对跨界损害承担严格赔偿责任的多边条约似乎只有1972年《关于空间物体所造成之损害的国际责任公约》。⑤自1978年以来，国际法委员会试图通过“国际法不加禁止之行为所产生的损害性后果的国际责任”专题的编纂在一般国际法层面上确立跨界损害的国家赔偿责任，但由于缺乏法律和实践的支持，这一努力最终以失败而告终。⑥

由此可见，在当前国际法体系中，作为“法定责任”的国家责任依然是跨界损害责任形态的主体与核心，而作为“约定责任”的国家赔偿责任只是极端的例外。虽然有学者主张将国家赔偿责任纳入广义的国家责任范畴⑦，但笔者并不赞同此种将初级规则与次级规则相混同的做法。因此，在本文中，气候变化损害的国家责任专指国家对国际不法行为的责任。

二、气候变化损害国家责任的基础

由于违反国际义务是一国承担国家责任的前提，因此，讨论气候变化损害的国家责任首先须确定与气候变化损害相关的国际义务，即初级规则。作为气候变化损害之国家责任基础的初级规则主要体现在气候变化多边体制和习惯国际法中。

(一)《框架公约》与《京都议定书》

作为当前气候变化多边体制的基础性法律文件，1992年《框架公约》确立了国际社会应对气候变化的基本原则和目标，以及各国在采取减缓(mitigation)和适应(adaption)措施方面的具体义务。虽然该公约并未直接提及气候变化损害的国家责任问题，但一般认为，《框架公约》中有两个条款或许可以作为国家责任的依据，即第2条和第4条第2款。

《框架公约》第2条确立了该公约的最终目标，即“根据本公约的各项有关规定，将大气中温室气体的浓度稳定在能够防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上。这一水平应当在足以使生态系统能够自然地适应气候变化、确保粮食生产免受威胁并使经济发展能够可持续地进行的时间范围内实现。”⑧第4条第2款则规定了《框架公约》附件一所列的发达国家缔约方的具体承诺，即“每一个此类缔约方应制定国家政策和采取相应的措施，通过限制其人为的温室气体排放以及保护和增强其温室气体汇与库(sinks and reservoirs)，减缓气候变化。这些政策和措施将表明，发达国家正在带头遵循本公约的目标，改变人为排放的长期趋势 ”

根据《维也纳条约法公约》第18条的精神(即条约签署国有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动)，结合《框架公约》第2条和第4条第2款，似乎可以得出这样的结论：《框架公约》附件一所列的发达国家缔约方有义务采取相应的政策和措施，以确保大气中温室气体的浓度稳定在能够防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上。因此，从理论上说，如果上述缔约方怠于履行相关义务，放任其温室气体排放继续增长，从而使气候系统受到危险的人为干扰，则构成国际不法行为，应当为由此造成的损害承担国家责任[7]。然而，作为框架性文件，《框架公约》原则性和概括性成分居多，并没有将具体的约束性指标分解到各国，因此，无论是其第2条还是第4条第2款，都只能视为一种应对气候

变化的政治性目标或“软性”(soft)目标，很难构成有拘束力的法律义务[8]。

为实现《框架公约》确立的目标，1998年《京都议定书》在“共同但有区别的责任”原则指导下，为附件一所列缔约方(发达国家)设定了明确的、有拘束力的温室气体减排指标。依据《京都议定书》第3条的规定，附件一所列缔约方应个别或共同地确保其温室气体排放总量在2008－2012年承诺期内从1990年的水平至少减少5％。为确保上述减排目标的实现，《京都议定书》还规定了相应的执行监督机制。

在此情形下，附件一所列缔约方在《京都议定书》下所作的温室气体减排承诺无疑构成了有拘束力的国际义务，而任何未履行上述减排承诺的缔约方都应当承担相应的国家责任——无论是否造成损害后果。但这里存在几个问题。首先，《京都议定书》设定的温室气体减排目标过低，即便附件一所列缔约方全部完成其减排义务，也不足以阻止气候变化损害的发生，而对于在相关缔约方已履约的情况下发生的损害，显然无法依据《京都议定书》追究国家责任。其次，根据2001年《框架公约》第7届缔约方会议(COP7)的有关决议，对于未能实现2008－2012年承诺期减排指标的缔约方，所给予的处罚仅仅是按其超量排放的1.3倍扣减该缔约方在第二个承诺期内的排放配额，并未提及损害责任问题[9]。虽然此种处罚与损害责任在理论上可以累加适用，但这至少从一个侧面表明了缔约方无意将《京都议定书》与损害责任挂钩。最后，由于种种原因，作为发达国家温室气体排放“领头羊”的美国至今仍拒绝批准《京都议定书》，从而使得其无法对美国形成法律拘束力。

综上看来，无论是《框架公约》还是《京都议定书》，其核心都只在于规定应对气候变化的减缓和适应措施，而非气候变化损害的责任承担。事实上，在《框

架公约》的谈判过程中，一些发展中国家曾试图在公约中加入有关国家责任的内容，并提出了相应的条款草案，但由于发达国家的强烈反对，这一设想最终未能实现。⑨正因为如此，在签署《框架公约》和《京都议定书》时，图瓦卢、斐济、基里巴斯、瑙鲁、巴布亚新几内亚等小岛国作了如下类似的声明：“ 签署本公约/议定书决不构成对国际法上与气候变化损害之国家责任相关的任何权利的放弃，本公约/议定书中的任何规定均不得解释为对一般国际法原则的减损。”⑩上述声明至少传达了这样一种信息：应对气候变化的减缓和适应措施与气候变化损害的责任承担是两个不同的问题，既然《框架公约》和《京都议定书》只对前者作了规定，当然不能排除包括习惯国际法在内的一般国际法对后一问题的适用。应该说，这样的解读符合国际法上关于规则冲突的基本原则，因为在气候变化损害的国家责任问题上，《框架公约》及《京都议定书》和一般国际法之间并未形成特别法与一般法的关系，所以，前者自然没有理由排除后者的适用。

(二)习惯国际法之“禁止损害”规则

气候变化损害是一个新问题，当前习惯国际法中并不存在规范该问题的专门规则，但由于气候变化损害属于跨界损害的范畴，因此，关于跨界损害的习惯国际法规则同样适用于气候变化损害。在跨界损害问题方面，最为核心的习惯国际法规则莫过于“禁止损害”规则(no－harm rule)，即一国境内或一国管辖、控制下的活动不得对他国造成损害[10]。

“禁止损害”规则在法理上与“使用自己的财产应不损及他人的财产”(sie utere tuo ut alienum non laedas)这一古老的罗马法格言一脉相承，是国家主权原则在国际关系中的具体体现。国家主权原则要求各国相互尊重领土主权和领土完整，前者指一国在其领土范围内享有的最高权利和自由，后者则指一国领土

以及一国对其领土的权利不受他国侵害。虽然学界对于“禁止损害”规则的内容与属性仍有分歧，但该规则本身的存在却已被国际司法实践充分证明，例如：

在跨界环境损害第一案——1938年“特雷尔冶炼厂案”(11)中，仲裁庭首次对“禁止损害”规则作了阐述，并发表了如下著名的论断：“根据国际法原则以及美国法，任何国家都没有权利以这样一种方式使用或允许他人使用其领土，以致烟雾对他国领土或他国领土内的财产或人员造成损害，其后果严重并且有明确和令人信服的证据证明这一损害。”(12)

在1949年“科孚海峡案”(13)中，国际法院指出：“每一个国家都有义务不得在明知的情况下允许其领土被用于损害他国权利的行为。”(14)

1996年，国际法院在对“使用或威胁使用核武器的合法性”发表咨询意见时，再次强调：“各国确保其管辖和控制下的活动尊重(不损害)其他国家或者国家控制范围以外区域的环境的普遍义务，现已成为与环境有关的国际法的一部分。”(15)

除此之外，“禁止损害”规则在一系列重要国际文件及国际条约中也获得了确认。例如，1972年6月联合国人类与环境会议通过的《斯德哥尔摩宣言》第21条明确宣告：按照《联合国宪章》和国际法原则，各国享有按照其环境政策开发利用自然资源的主权权利，同时亦有责任确保其管辖或控制范围内的活动不对其他国家或本国管辖范围以外地区的环境造成损害。1992年里约热内卢《环境与发展宣言》第2条亦重申了这一点。1982年《联合国海洋法公约》第194条第2款规定：各国应采取一切必要措施，确保其管辖或控制下的活动不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，并确保其管辖或控制范围内的事件或活动所造

成的污染不致扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外。

当然，作为一项习惯国际法规则，“禁止损害”规则的内涵和外延并不像条约规则那样明确，其在国际司法裁决和国际文件中的表述也不完全一致，因此，对于“禁止损害”规则的属性和界限，实践中仍存在不少分歧。这些分歧归结到一点，就是“禁止损害”规则下的义务(即“禁止损害”义务)究竟属于行为义务还是结果义务？(16)具体而言，如果“禁止损害”义务属于结果义务，则一国必须严格杜绝跨界损害的发生，一旦发生损害结果，损害来源国便要承担国家责任。如果该义务属于行为义务，则一国的义务仅限于采取一切合理措施，尽量避免跨界损害的发生。换言之，只要损害来源国尽到了合理、必要的防范义务，即使未能避免损害结果的发生，也无须承担国家责任。

尽管一直以来都有学者坚持认为“禁止损害”义务属于结果义务，并主张损害来源国对跨界损害承担所谓的“严格责任”(17)，但学界的主流观点及国家实践却倾向于将“禁止损害”义务视为行为义务[11]。这里实际上涉及国家对私人行为承担义务的限度问题。在现实中，跨界损害绝大多数情况下是由私人行为造成的，而这些私人行为本身往往并不为国际法所禁止。虽然一国在国际法上有义务对本国境内或本国管辖范围内的私人行为加以管理和控制，以避免对他国造成损害[12]；但考虑到任何国家事实上都不可能像控制国家行为那样对私人行为实现完全的控制，因此该义务并不是绝对的。通常认为，“禁止损害”义务所对应的国家行为标准为“应有的注意”(due diligence)标准：只要一国的行为达到了“应有的注意”标准，便无须对私人行为造成的损害承担国家责任[13]。这一论断在诸多涉及非国家行为体(如私人、叛乱团体)侵害他国或他国人权益的案例中得到了充分印证。无论是各求偿委员会、仲裁庭，还是国际法院，都没有单凭侵害结果的发生判定相关国家的责任，而是更多地考察相关国家在管理和控制私

人行为、保护他国或他国人权益方面是否采取了一切必要、合理的措施，尽到了“应有的注意”[14]。例如，在“科孚海峡案”中，国际法院之所以判定阿尔巴尼亚对英国军舰触雷爆炸事件承担责任，并不是基于该事件造成的损害结果本身，而是因为阿尔巴尼亚在明知或不可能不知海峡中布有水雷的情况下，没有向英国履行告知和警示的义务。(18)同样的，在“德黑兰人质案”中，国际法院之所以判定伊朗对于激进分子冲击美国使馆并将使馆人员扣为人质这一事件承担责任，也不是基于侵害结果本身，而是因为伊朗政府在应对、处理该事件过程中的不作为和明显失职。(19)

需要指出的是，尽管“禁止损害”义务属于行为义务，但这并不意味着该义务所对应的行为标准(“应有的注意”)是一项可以任由各国自行确定的主观标准或国内法标准。无论是从国际司法实践还是国际法委员会的态度来看，“应有的注意”都被视为一项客观的、国际性的行为标准。(20)就跨界损害而言，“应有的注意”标准要求损害来源国采取“被普遍认为适当的、且与特定情形下跨界损害风险的程度相称的措施”[15]。在实践判断中，通常的衡量因素则包括：(1)面对损害或损害风险，相关国家是否有采取行动或实施预防的机会；(2)相关国家对于某一活动可能导致的跨界损害是否已经/应当预见或知晓；(3)相关国家采取的预防损害或减少风险的措施是否符合“相称性”或“比例性”原则[16]。

三、气候变化损害国家责任的认定

如果说气候变化损害国家责任的基础在于初级规则，那么，此种国家责任的认定则属于次级规则的范畴。根据《国家责任草案》的规定，国家责任的认定必须同时满足归因要件(行为依国际法归于国家)和违法要件(行为违反国际义务)。此外，在气候变化损害的国家责任问题上，因果关系的确定也必不可少。

(一)归因要件

作为一国承担国家责任的逻辑前提，归因要件要求“由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国”。该要件包含了两层意思：其一，相关行为既可以是“作为”，也可以是“不作为”；其二，归因必须以国际法为依据。虽然从宽泛意义上说，通过国籍、惯常居所或注册公司而与国家取得联系的所有个人、社团或集体的行为，无论是否与政府有任何联系，都可能被归于国家；然而，这并不是国际法意义上的归因。在国际法层面，可归于国家的行为通常只限于国家机关的行为，或国家指挥、指使或控制下的其他人(即国家的代理人)的行为[17]。《国家责任草案》对国际法上可归于国家的行为作了归纳，主要包括：一国国家机关的行为、行使政府权力要素的个人或实体的行为、由另一国交由一国支配的机关的行为、受国家指挥或控制的行为、经一国确认并当作其本身行为的行为等。(21)

气候变化损害的肇因在于人类的温室气体排放，而现实中绝大多数的温室气体排放来源于各国境内成千上万的私人实体(包括自然人和法人)。要将所有私人实体的温室气体排放行为归于国家，实践中似乎存在难以逾越的障碍。一些学者试图援引《国家责任草案》第8条来解决这一难题：“如果一人或一群人实际上按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的该国的行为。”这些学者认为，由于各国对温室气体排放“贡献”最大的行业(如能源、交通等)的经营和排放活动通常需获得国家的核准或许可，因此其温室气体排放行为可视为“受国家指挥或控制的行为”而归于国家。(22)不过在笔者看来，这一推论似乎过于牵强。在当今社会，小至驾驶机动车，大至开发房地产项目，许多私人活动的开展都需获得国家的核准或许可，如果将所有经国家核准或许可的行为都归于国家，显然会导致荒谬的结果。核准或许可充其量只能算是一般意义

上的控制，当事人即便获得了核准或许可，通常情况下对于是否实际从事以及如何从事被核准或许可的活动，依然有较大的选择自由。根据国际法院在“尼加拉瓜案”中确立的经典判断标准，只有当一国对非国家主体行为的影响达到“有效控制”(effective control)的程度时，该行为才能归于该国；而“有效控制”标准甚至高于前南国际刑庭在“塔迪奇案”中提出的“全面控制”(overall control)标准[18]

其实，如果换一个角度来看，气候变化损害的国家责任的归因问题并不是什么难点。与所有跨界损害一样，气候变化损害实际上同时涉及两类行为主体的两种行为状态：一是各国境内私人主体直接实施的致害行为(即通过温室气体排放造成跨界损害)；二是各国对于本国境内私人主体的温室气体排放行为及其损害结果的放任。前者属于私人的“作为”，而后者则属于国家的“不作为”。虽然私人主体可能因其致害行为而承担国际民事责任(当然这不属于本文的讨论范围)，但在国家责任语境下，国家并非对上述私人主体的“作为”承担责任，而是对其自身的“不作为”承担责任。需要指出的是，这里的“不作为”只是对一国气候变化政策客观后果(即未能阻止跨界损害结果发生)的一种简单描述，并不否认各国为应对气候变化所作的努力，也不涉及对各国气候变化政策本身合理性或合法性的评价，后者是“违法要件”所讨论的问题。

(二)违法要件

判断国家行为是否违反国际义务，需结合初级规则的具体内容。如前所述，由于《框架公约》与《京都议定书》并未直接涉及气候变化损害及其责任问题，习惯国际法上的“禁止损害”规则便成为主要的责任承担依据。“禁止损害”规则要求各国以“应有的注意”为标准，对其境内或其管辖、控制下的活动加以规

制，以避免对他国造成损害。因此，认定一国的行为是否违反“禁止损害”规则，关键在于该行为是否符合“应有的注意”标准。具体的判断需考虑如下因素：

1.是否存在采取行动的机会

对于气候变化损害，如果一国在有机会采取预防措施的情况下未采取措施，则不符合“应有的注意”标准。鉴于科学结论已经明确揭示了人类温室气体排放与气候变化之间的联系，并且气候变化损害具有持续性、渐进性的特点，因此理论上每个国家都有采取行动、“亡羊补牢”的机会：各国每减少一吨温室气体排放，便减少一分气候变化损害的风险。也许有人会提出这样的观点：由于气候变化损害是一种集体性和累积性损害，单个国家减少温室气体排放并不能有效杜绝损害发生，因此并不存在预防的机会。然而，“禁止损害”规则并不要求一国绝对确保损害结果不发生，而是要求一国尽一切努力、采取一切必要措施，以避免损害发生或降低损害风险。“禁止损害”义务原本就属于行为义务，该义务的履行并不以确定的结果为前提条件。况且，就美国、日本、俄罗斯等温室气体排放大国而言，任何实质性减少本国温室气体排放的措施，对于减缓全球气候变化、降低气候变化损害风险都会有显著的成效。

2.损害是否可预见

损害的可预见性是“禁止损害”规则适用的现实前提。从理论上说，只有对于可预见的损害，一国才有义务采取预防措施，也才有可能承担国家责任。与通常意义上的“预见”不同，“禁止损害”规则下的“预见”具有以下两方面特性：其一，此“预见”并非纯粹的主观概念，它既包括实际预见或知晓，也包括应当预见或知晓；其二，就预见的内容而言，此“预见”并不要求一国预见损害的准

确细节，而只需要预见其行为的通常后果即可。上述特性在1949年“科孚海峡案”判决中得到了充分印证。国际法院在该案中认为，虽然没有直接证据表明阿尔巴尼亚知晓海峡中布有水雷，但基于地理位置和其他因素，任何布雷行动都不可能在阿尔巴尼亚当局毫不知晓的情况下完成。同时，阿尔巴尼亚也无须准确地预见哪一国的军舰会在何时触雷以及受到何种损伤，它只要能预见水雷会对通过海峡的船舶造成损害即可。(23)

就气候变化损害而言，可预见性根本不是什么问题。人类活动对全球气候的影响早在20世纪早期就引发了科学界的关注。虽然很难确定“预见”的准确时间点，但至迟从1990年IPCC发布第一次评估报告时起，国际社会对于人类温室气体排放、气候变化以及跨界损害之间的关系就已经形成了普遍共识，于是才有了1992年《框架公约》。在此情形下，自然没有任何国家能够否认对于气候变化损害的“预见”。

3.预防措施的相称性

在一国已预见气候变化损害风险并且有机会采取行动(预防措施)的情况下，预防措施的“相称性”(proportionality)便成为认定国家行为是否符合“应有的注意”标准的关键。“相称性”在国际法上并不存在统一的衡量尺度，需要在国别和个案基础上加以判断。在气候变化损害问题上，判断预防措施的“相称性”需考虑以下因素：一国在预防损害或减少损害风险方面所具有的潜力；该国的温室气体排放对气候变化的“贡献”程度；该国采取预防措施的技术和经济能力

[19]。国际法并不要求一国采取对本国人民和经济具有破坏性影响的措施(如绝对禁止温室气体排放)，而只是要求一国采取“相称”的措施，即在面对既定的跨界损害风险时，能够被合理地期待采取的措施。“相称性”的判断过程本质上

体现的是损害来源国和受害国之间的利益平衡。一般来说，一国的温室气体减排潜力越大，对气候变化的历史“贡献”越多，采取预防措施的能力越强，则“相称性”标准越高；反之亦然。

从现实情况来看，发达国家自工业革命以来的温室气体排放是引发全球气候变化的“罪魁祸首”。1900－2007年间，发达国家累计碳排放达到2266亿吨，占同期全球累计碳排放的72.3％，其中美国排放900亿吨，占全球的28.7％[20]。考虑到对气候变化的历史“贡献”和经济、技术能力，发达国家只有采取切实措施、加大温室气体减排力度，才能符合“相称性”标准。对于广大发展中国家来说，由于历史排放纪录较低，且受当前经济发展阶段和技术能力制约，减排潜力确实有限，因此，它们只要采取与其自身经济、技术发展水平相适应的减排措施，即便绝对排放数量出现阶段性增长，也应视为符合“相称性”标准，这也是“共同但有区别的责任”原则的具体体现。

在某种意义上，“相称性”标准针对气候变化损害的“集体性”特征提供了合理的归责思路：所有国家都不同程度地参与温室气体排放，但并非所有国家的温室气体排放都构成国际不法行为；在用“相称性”标准衡量一国的温室气体排放政策是否违反“禁止损害”义务时，发展中国家的“发展性排放”与发达国家的“奢侈性排放”决不能相提并论。不过，由于缺乏明确、统一的衡量尺度，“相称性”标准在实践中的适用仍具有较大的不确定性。即便是发达国家，温室气体排放情况也千差万别，如何依据“相称性”标准为每一个国家确定“合法”排放与“违法”排放的分界线，目前仍是一大难题。

(三)因果关系

除了归因要件与违法要件之外，违法行为(即不符合“应有的注意”标准的温室气体排放政策)与损害结果之间的因果关系对于气候变化损害国家责任的认定也是必不可少的。《国家责任草案》虽未将因果关系列为国家责任要件，但在谈及国家责任的内容时却明确规定，只有对“国际不法行为所造成的损害”，才必须给予充分的赔偿。(24)不过，由于气候变化损害的特殊性，此种因果关系的确定是一个十分棘手的问题。困难主要来自于两方面：其一，气候变化损害因果关系链的复杂性；其二，特定因果关系的缺失。

就第一个方面而言，人类温室气体排放与气候变化损害之间的因果关系并不像一般的跨界损害那样简单直接，而是包含了一系列复杂的环节：首先，人类温室气体排放改变大气中的“辐射强迫”(radiative forcing)(25)平衡；其次，大气中“辐射强迫”平衡的改变引发气候变化；最后，气候变化导致全球环境和生态系统恶化并对各国造成不同程度的损害。虽然从国际司法实践来看，因果关系链的复杂性并不影响因果关系的认定——只要该链条没有中断[21]；但从现实来看，因果关系链越复杂，不确定因素就越多，因果关系认定就越困难。例如，虽然海平面上升对小岛国的损害与人类温室气体排放之间的因果关系较为明确，但某一地区某一时期内飓风灾害的增加所造成的损害与人类温室气体排放之间的因果关系，在目前却难以十分准确地断定。这一问题的存在，多少会影响国家责任的适用范围。

就第二个方面而言，在通常情况下，一国对跨界损害承担国家责任需以满足特定因果关系为前提，即该特定国家的行为与特定损害结果之间的因果关系。然而，在诸如气候变化损害的累积性跨界损害中，特定因果关系的确定却是几乎不可能的。打个简单的比方，即便哪一天图瓦卢、马尔代夫等岛国真的被海水淹没，我们也很难将这一结果归咎于美国、英国、日本或任何一个特定国家的温室气体

排放，正如我们无法证明：排除上述任一特定国家的温室气体排放，该结果就不会发生。从理论上说，特定因果关系的缺失不应成为逃避责任的理由——无论在国内法还是国际法中都是如此。在许多国家的侵权法中，对于累积性损害(即某一损害结果系由多个行为人的行为共同导致，而其中任何单个行为人的行为又不足以导致该结果的发生)，所有侵权行为人都须承担相应的责任。早在1881年，美国马里兰州上诉法院在“伍德耶尔诉舍弗勒案”中就对此作过形象的阐述：往一个人的水杯中加一滴毒液或许不会引起中毒，但如果有10个、20个或50个人，每人都往该水杯中加一滴毒液，或许就会产生致命结果。说没有人应当为该结果承担责任显然是荒谬的。(26)在国际法中，虽然目前很难找到有关累积性损害之因果关系的成案，但从国际司法实践来看，在多因素共同导致损害(如远程空气污染损害)的情形中，多种致害因素的存在并不妨碍国家责任的认定[22]。

针对气候变化损害问题上特定因果关系认定的困难，有不少学者建议以“一般因果关系＋贡献份额”来替代特定因果关系。具体而言，在人类温室气体排放与气候变化损害之间的一般因果关系确凿无疑的前提下，应当根据各国对于该损害的“贡献份额”来确定其相应的责任份额。(27)所谓的“贡献份额”，既可以用一国的温室气体排放占全球总量的比例来衡量，也可以用一国对全球变暖的“贡献率”来衡量。

“一般因果关系＋贡献份额”模式在理论上看来似乎可行，但在实际操作中仍将面临诸多困难，特别是如何分配“历史贡献”与“当前贡献”的权重，以及如何体现“合法”排放与“违法”排放之间的区别。况且，作为一种国家责任制度上的创新，它能否为各国和国际社会所接受，还是未知之数。

四、结论

跨界损害的国家责任历来是国际法中最为复杂的问题之一，而气候变化损害作为一种特殊的跨界损害，更是对国家责任制度提出了新的挑战。此种挑战主要来自于两方面：一是国际不法行为的认定；二是不法行为与损害结果之间因果关系的确定。就国际不法行为的认定而言，由于温室气体的排放对于现阶段人类的生存和发展仍是必不可少的，因此，国际法不可能一概地禁止温室气体排放。虽然习惯国际法上的“禁止损害”规则要求各国以“应有的注意”为标准对温室气体的排放加以规制，但该标准本身是相对的、动态的，实践中要划定“合法”排放与“违法”排放之间的界线并不容易。就因果关系确定而言，由于气候变化损害的集体性和累积性特征，要确立特定国家的“违法”排放与特定损害结果之间的因果关系，事实上几乎是不可能的。虽然以“一般因果关系＋贡献份额”替代特定因果关系的观点获得了学界的广泛支持，但该观点目前只是停留在理论层面，仍有待接受国际司法实践的检验。

由于上述困难的存在，气候变化损害的国家责任目前更多的只是停留在理论探讨层面，至少在现阶段尚不具有普遍的实现前景。现实中个别出现的国家责任诉求，多半也是“醉翁之意不在酒”，主要是为了吸引国际社会的关注以及向温室气体排放大国施压。然而，随着气候变化损害范围的进一步扩大和损害程度的进一步加深，与之相关的国家责任终究是国际社会无法回避的问题，国际不法行为的认定和因果关系的确定方面的障碍不应当成为永久的免责借口。当然，从效率角度考虑，对于诸如气候变化损害的“全球公害”而言，个别地追究国家责任并不是解决问题的最佳方案。然而，来自于国家责任的潜在压力至少可以敦促各国积极改善其温室气体排放政策，并就气候变化损害的救济制定切实有效的全球性解决方案。

收稿日期：2012－05－31

注释：

①关于该问题的讨论以及代表性观点，可参见：Rebecca E. Jacobs. Treading Deep Waters: Substantive Law Issues In Tuvalu's Threat to Sue the United States in the International Court of Justice[J].Pacific Rim Law & Policy Journal, 2005, (14): 103-128; Andrew Strauss. Climate Change Litigation: Opening the Door to the International Court of

Justice[G]//William C. G. Burns & Hari M. Osofsky. Adjudicating Climate Change: State, National, and International Approaches. New York: Cambridge University Press, 2009: 334-356; Richard S. J. Tol & Roda Verheyen. State Responsibility and Compensation for Climate Change Damages-A Legal and Economic Assessment[J].Energy Policy, 2004, 32: 1109-1130; Christina Voigt. State Responsibility for Climate Change Damages[J].Nordic Journal of International Law, 2008, 77: 1-22; Timo Koivurova. International Legal Avenues to Address the Plight of Victims of Climate Change: Problems and

Prospects[J].Journal of Environmental Law & Litigation, 2007, (22): 267-301; Jennifer Kilinski. International Climate Change Liability: A Myth or a Reality[J].Journal of Transnational Law & Policy, 2009, (18): 378-416.

②该定义归纳自联合国国际法委员会编纂的《预防危险活动的跨界损害草案》(2001)以及《危险活动所致跨界损害的损失分配原则草案》(2006)，详见《预防危险活动的跨界损害草案》第2条以及《危险活动所致跨界损害的损失分配原则草案》第2项。

③通常认为，在国际法中存在初级规则(primary rules)与次级规则(secondary rules)的划分，前者包括规定国家之实体义务(如国家豁免、外国人待遇、外交豁免与领事豁免、尊重主权

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