涉外（涉港澳台）商事疑难问题及对策

涉外（涉港澳台）商事案件疑难问题及对策

一、关于案件管辖

1、原告以签订合同时被告外国公司在东莞设有代表处提起诉讼，但双方之间的合同签订地、履行地均不在东莞，而被告外国公司的代表处在立案时已注销，则东莞市法院是否具有管辖权？

意见一：根据《民事诉讼法》第二百四十一条的规定，人民法院因被告在中华人民共和国领域内设有代表机构而具有管辖权的，是否在中华人民共和国领域内设有代表机构，应当以起诉时为准。

意见二：虽然作为被告的外国公司驻东莞的代表机构在起诉时已注销，但由于签订合同时，被告在东莞市设有代表机构，故东莞市法院有管辖权。

二、送达问题

1、对于香港当事人是否必须通过司法互助，在委托送达不

成功后才能进行公告送达？对外国当事人是否必须通过司法协助送达不成功后才能进行公告送达？

意见一：在原告已提供被告明确的住址的情况下，相关的司法解释已作规定，必须在采取包括司法互助、司法协助等所有的送达手段不成功后，才能作公告送达。

意见二：一审案件中，外国、港当事人下落不明的情况是比较常见的，若均需要采取司法互助、司法协助送达，则案件的审

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理期限长，必然影响审理的效率。若根据原告或相关情况能反映被告下落不明，刻意逃避债务，或根本无法查明被告在港澳台或外国地址的情况下，可在直接送达、邮寄送达不成功后直接作公告送达。如果被告有联系电话，通过电话被告知悉有诉讼但不愿意前来法院领取司法文件的，如果在通话记录有记载的情况下，法院可以不通过互助或协助方式送达而直接公告。

2、对外国当事人作司法协助送达及对香港当事人作委托送达，均需提供外国、香港当事人在当地的住址。若原告无法明确提供被告的住址，亦无法查实被告的住址，则应如何处理，是否可以公告送达？

意见一：内地与香港没有签订关于调查取证的安排，故不能委托香港调查取证。但是，我们可以通过向出入境管理部门等方式查询香港当事人的在香港的住址，并委托香港法院送达。对于原告不能提供外国当事人的明确住址或提供被告的住址无法送达（公告送达除外），可以要求原告补充提供被告的明确住址。如果属于海牙取证公约的缔约国或双边条约的签约国，可以尝试以调查取证的方式调查被告的住址。若上述措施均不可行，可以公告送达。

意见二：《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第17规定，外国当事人作为被告时，应针对不同的情况分别作如下处理：（1）原告起诉时提供了被告存在的证明，但未提供被告的明确住址或者依据原告所提供的被告住址无法送达（公告送达

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除外）的，应要求原告补充提供被告的明确住址。依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，应依法向被告公告送达相关司法文书。（2）原告起诉时没有提供被告存在的证明，但根据起诉状所列明的被告的姓名、名称、住所、法定代表人的姓名等情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）能够送达的，送达后被告不在法定的期限内应诉答辩，又拒不到庭的，可以依法缺席审判。（3）原告在起诉时没有提供被告存在的证明，根据起诉状所列明的情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）无法送达的，应要求原告补充提供被告存在的证明，原告拒不提供或者补充提供后仍无法确定被告真实存在的，可以认定为没有明确的被告，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（二）项的规定驳回原告的起诉。

根据上述规定可知，在被告下落不明的情况下，可以直接公告送达。但是，只有在原告不能提供被告的明确住址和补充提供被告的明确人住址，并穷尽一切手段不能查明的情况下，才可以认定被告下落不明。

3、若原告不能明确提供台湾或澳门当事人在台湾、澳门的住址是否必须委托台湾、澳门的法院调查该当事人在台湾的地址后再委托台湾地区送达司法文书？

意见一：必须委托台湾地区调查受送达人在台湾的地址后再委托台湾送达。

意见二：若先委托调查再委托送达，即使成功送达，亦已将

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至少花一年的时间送达，所耗时间过长。可以将委托调查及委托送达一并进行。

意见三：根据张军在2011年6月21日全国法院涉港澳台工作暨涉台司法互助工作电视电话会议上的讲话精神，对于受送达人在台湾地区的地址不明确的，仍应当委托送达，同时在委托送达的请求书中尽可能说明所掌握的受送达人的身份和联络方式等信息，请求台湾法院据此查明受送达人之所在并予以送达。而大陆与澳门已签订调查取证的安排，同样参照上述程序办理。

4、原告提供的证据显示有外国、香港当事人的签名，但当

事人的证件无法核实，则应如何处理？是以普通案件还是涉港

台案件立案？对此类案件应当如何送达？

意见一：根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第十七条的规定，原告提供了被告存在的证明，即使无法核实被告的证件，亦不应以被告不明确为由驳回起诉。在对该被告直接送达、邮寄送达未果后，即使被告的身份信息不明确，亦应尽可能收集被告的身份情况，再通过委托送达或司法协助送达。

意见二：因原告提供的证据不能核实被告的身份情况，不能确定原告主张的被告主体存在，故应以被告不明确为由驳回原告起诉。

意见三：若原告在起诉时没有提供被告存在的证明，且拒不提供或补充提供后仍无法确定被告真实存在的，可以认定为没有明确的被告，应根据《民事诉讼法》第一百零八条第二项的规定，

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驳回原告的起诉。

5、向外国、港澳台当事人在当地的地址邮寄司法文书被退件，退件理由是查无此人，则是否仍需就同一地址作司法协助送达或委托送达？

意见一：经邮寄已显示查无此人或退件，则证明被送达人不在该送达地址居住，再就同一地址作司法协助送达或委托送达已无意义，故不应再作司法协助送达或委托送达，而应直接公告。

意见二：从委托台湾送达而退回的材料显示，台湾对受送达人进行送达的地址与法院提供的地址可能不一致，故受托送达的法院非仅就委托法院提供的地址送达。因此，提供地址是为了提高送达的成功率，即使经邮寄送达不成功，亦应通过委托送达或司法协助送达。

6、“三来一补”企业及外方作被告，“三来一补”企业已倒

闭，向“三来一补”企业在工商局备案的外方地址邮寄司法文书被退件，退件理由是该地址查无此公司，或经证实外方不在其注册地址，则是否仍需作司法协助送达或委托送达？

意见一：经邮寄已显示查无此人或退件，则证明被送达人不在该送达地址居住，再就同一地址作司法协助送达或委托送达已无意义，故不应再作司法协助送达或委托送达，而应直接公告。

意见二：从现有委托送达的情况来看，受托送达的法院非仅就委托法院提供的地址送达。因此，提供地址是为了提高送达的成功率，即使经邮寄送达不成功，亦应通过委托送达或司法协助

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意见二：由于债权人并非实际违约，债权人不能请求保证人承担保证责任一并承担责任。

4、合伙诉讼案件中，一方当事人申请会计审查，但财务帐册明显不齐，是否还需要委托会计师事务所进行审计？ 意见一：如果符合委托审计的条件，可以委托会计师事务所进行审计。这样做的好处是当事人对法院不会有太大的意见，但问题是时间周期较长。费用比较大。

意见二：法院决定不予委托审计，这样做到的好处是效率较高，但当事人的意见较大。第一种方案较为妥当。

意见三：在合伙纠纷案件时，应当首先查明合伙人是否已约定合伙事务的会计和出纳的负责人，其次，应当审查双方是否已提交会计帐目和现金收支帐目，再次，审查双方对已提交的会计帐目和现金收支帐目是否确认，最后，在前述均确认的情况下，可以委托会计事务所进行审查。否则，不应当委托审计。

5、在合伙诉讼案件中，双方均同意解除合伙关系，但合伙未经清算。原告要求解除合伙关系，由法院组织清算，分割财产，请问应当如何处理？

意见一：1.判令解除合伙协议，由合伙人自行进行清算。

意见二：法院委托律师事务所或者会计师事务所进行清算，清算后再行分割剩余财产。第一种方案较为合理。

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意见三：确认合伙关系解除，驳回清算的诉讼请求。 五、个案问题

1、生效判决认定B的行为构成表见代理，A因此承担该行为的法律后果。现A另案起诉代理人B，要求赔偿B的行为导致的损失，被告B以被告住所地不在东莞市为由提出管辖权异议。而认定构成表见代理的生效判决并非东莞市法院作出。东莞市的法院是否管辖权？

2、 电子邮件的证据效力如何？在审判过程中，对电子邮件的证据形式如何规范和有什么要求？证据的形成地应当如何认定（发出人所在地还是服务器所在地）？如何认定电子邮件的真实性。

3、因原、被告属于亲属，在没有约定合伙体双方具体投入资金的情况下，合伙体中一 方（原告）主张对合伙体的水电、工人工资等支出属于垫资，另一方表示当时没有对合伙体的水电、工人工资等支出以及合伙体的流动资金进行约定，因合伙体经营较短时间即出现亏损，双方没有分红，该部分款项是属于原告对合伙体的借款，还是属于原告对合伙体的投资。

4、被告（合伙体之外的人）出资接受合伙体资产，并在协议中约定由被告承担合伙体的债务。原告（原合伙体合伙人）表示，合伙体对其所欠债务，被告应当承担。被告表示当时因未对合伙体的具体债务进行清算，只是概括表示，

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其只知合伙体对外的债务，不知合伙体对原告存在债务，不应承担。问举证责任应该有谁承担？

5、在《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借款行为效力问题的批复》中认定公民与非金融企业之间的借贷无效的情形包括：企业以借贷名义向社会公众发放贷款。此处的“社会公众”的标准如何去界定。如华鼎担保公司东莞分公司在我院已有十宗向不同的个人借款的案件，借款的总金额已达1000多万，是否视为向社会公众发放贷款？

6、民间借贷案件中，借款合同没有约定还款期限，债权人找不到债务人及连带保证人，债权人委托律师于2008年3月6日向债务人、连带保证人发送律师函催还借款，但该律师函因无人签收而退件。债权人于2008年11月2日于《东莞日报》登报催促债务人、连带保证人偿还借款。2010年9月10日债权人将债务人、连带保证人一并诉至法院，要求其两人还款。原告对连带保证人的诉讼请求能否得到支持？ 7、 外资企业的董事（并非股东），对于股东会的决议是否有权提起诉讼，要求确认无效或者撤销？

意见一：提起撤销之诉的主体是很明确的。主要是提起确认无效之诉的主体是不明确的。我们认为要考虑该董事是否与决议内容有利害关系。

8、1993年《公司法》没有规定股份公司发起人连带责任的问题。一公司在1995验资时，A股东足额出资，B股东

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（是公司）出资不足。后公司对外发生债务，经判决执行中，B股东以自有的一块土地拍卖后，向原告偿还了公司的部分债务（所拍卖价款少于B股东出资不足部分），公司对原告的债务没有完全清偿，公司也没有其他财产可供执行。B股东在2006年注销。债权人在2011年将A股东起诉至法院（诉讼时效未过），要求A股东承担责任B股东出资不足的连带责任。这时，是否参照新公司法适用？在审判实践中，如旧公司法没有规定，新公司有规定，是否就可以参照适用新公司？

9、 公司为公司股东或法人提供担保，根据《公司法》的规定需有股东会决议，现被告缺席，原告提供的证据中没有该份股东会决议，能否视为该担保是合法有效的？如果认为有效，如何分配举证责任？

10、 原告与A公司存在买卖关系，B公司是A公司的投资方，但在工商局出示的材料中显示B公司对A公司出资不足，现原告以买卖合同纠纷为由起诉A公司与B公司。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十三条规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。此处的“不能清偿部分”是否需要A公司经过清算程序才确认其“不能清偿”。另，若原告已起诉A公司并经执行确认无其他可

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供执行的财产，这样是否能视为“不能清偿”。

11、某“三来一补”企业或者其外方投资者针对没有办理土地使用权证，也没有办理报建手续的土地及房屋要求确权，是否允许，如果不允许，是驳回其起诉还是诉讼请求？

意见一：应当驳回起诉。参照《广东省高院关于审理集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第一、第二条的意见，这种纠纷涉及违法用地和违章建筑，应当由行政机关进行处理，不属于法院的审理范围。

12、在质量纠纷案件中，双方当事人没有封存样品，一方要求进行质量鉴定，但所提供的样品无法确认是对方完成的，是否还需要进行鉴定？在这种情况下如何查明案件的质量问题？

13、在实践中，往往出现香港空壳公司订货，大陆收货的事实。如何认定混同经营或者说共同买卖？

意见一：在实践中，如果订单比较明确大陆公司只是收货人，该大陆公司不是买卖合同的主体。

14、原告起诉银行返还存款本息。另一生效的刑事判决

书认定，简某以嘉宇公司（香港公司）的名义，注册成立广州银丰公司、广州金汇公司、广州广丰公司。简某以高息引进社会存款，由“嘉宇集团”（未经注册）联系客户商定利率，通过本案银行对外开出存单，存款不入银行大帐而直接

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