国际法主要知识点整理

国 际 法

第一章 导 论

案例

国际法的概念

国际法的效力根据

国际法的渊源

国际法与国内法的关系

国际法基本原则

第一节 国际法的概念

一、国际法的名称(international law, law of nations, droit international )

罗马法jus gentium万民法 ，格老秀斯（Hugo Grotius）叫万国法 ，边沁叫国际法。 国际法在19世纪中叶正式传入中国。1864年丁韙良（William Martin）将惠顿Wheaton《国际法原理》译成《万国公法》。清末， “国际法”一词由日本传入中国。

一、国际法的名称（续）：三类国际法规范

1.普遍国际法（universal international law）：适用于一切国家和其他国际法主体。两个概念“对国际社会整体的义务”， 对一切人的义务（erga omnes obligations） 。

2.一般国际法（general international law）：对绝大多数国家有拘束力的，除了一贯反对的国家。

3.区域国际法regional int. law 或特别国际法special int. law：世界上某个区域内的国家在相互交往中发展起来的，仅仅适用于这些国家之间关系的国际法规则，如所谓“美洲国际法”。

现行法lex lata和应有法lex ferenda。

二、国际法的定义

影响国际法定义的因素：对国际法的主体、性质、范围以及效力根据等基本问题有不同见解。

国际（公）法public international law主要是调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总称。国际法是在国家之间的相互交往中形成的，它是法律的一个特殊体系。

国际法的调整对象使它有别于国际私法private international law/law on conflict of laws和跨国法transnational law 。

国际私法主要是解决不同国家之间的民商事法律冲突问题，又称为“法律冲突法”或“法律的冲突”。跨国法是调整一切跨越国界的行为或事件的法律，它适用于国家相互之间的关系、国家与外国个人或公司法人之间的关系以及不同国家的个人之间的关系。

三、国际法的特征

国际法是法律，因为它是①由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成的，在国家之间的关系中，②国际法原则、规则和制度是经常被遵守的，③任何国际法主体若违反国际法的规范，将构成国际不法行为，并由此而承担相应的国家法律责任。（不法使用武力的后果包括：A.UN制裁；B.受害者可行使单独或集体的自卫；C.违反不使用武力原则的行为无效；D.承担国际责任；E.承担武力被削弱的义务；F.战争策动者个人将受到刑事审判。）

路易斯·亨金：几乎所有国家在几乎所有的时候都遵守这些国家几乎所有的国际法规，履行其几乎所

有的义务。

作为国际法社会基础的国际社会和国内社会有着本质的不同。

1．主体不同：主要关于国家行为规范的法；针对个人，包括自然人和法人。

2．创制法律的方式不同：国家以明示的同意（协议方式）或默示的同意（习惯法的形式）共同制定。没有统一的立法、司法机关；一个国家单独创制，有专门的立法机构制定或认可。

3．法律的实施、制裁手段不同：主要依靠主权国家自身的力量－自助，并在某些情况下依靠国际社会的集体力量。没有强制执行机关（不等于立法、司法、执法职能不存在）；国内有强制管辖权的司法机关和执行机关。 立法、司法和执法权威，除非国家同意。 四、国际法的演变及国际法的范围

1648年欧洲三十年战争（Rose War）结束签订《威斯特伐利亚和约》(Peace Treaty of Westphalia)是近代国际法（传统国际法）产生的标志。其内容包括：①承认罗马帝国下的邦国享有主权；②罗马帝国“世界主权”被“国家主权”观念取代，促成了有独立主权的近代国家的形成，国家关系随之形成，进而产生国家间平等etc.国际基本原则。

格老秀斯（Hugo Grotius, 1583-1645）的《战争与和平法》提出近代国际法基本原理，及几乎全部内容，对威斯特伐利亚公约产生极大影响。格老秀斯是近代国际法之父。

国际法产生于国际关系，又随着国际关系的发展变化而不断发展和丰富。国际法领域的扩展与人类活动范围的拓宽紧密相连，国际法体系的发展越来越庞杂。相比于国内法各部门的关系，国际法比较散乱，不是很系统，联系亦并非十分紧密。

第二节 国际法的效力根据

国际法的根据(basis of international law)指国际法缘何对国际法主体有拘束力 ，是国际法的一个基本理论问题 。但这不是一个法律问题，无法从法律本身找到答案。

自然法学派（School of Natural Law）和实在法学派（School of Positivism）（亦称“实证法学派”）

自然法学派认为国际法的效力根据是自然法。重视法律在内容上的正义性，但以“人类理性”等抽象或主管的概念为依据，故其理论缺乏确定性，使法律规范和道德规则有所混同。

社会连带学派(school of social solidarity)主张国际法的效力根据在于社会连带关系或社会契约关系。【狄骥、庞德】

实在法学派，认为国际法的效力根据在于国家意志或同意。强调法律在形式上的有效性，但容易忽视法的内容的正义性。【奥本海】

折衷学派(eclectic school)，又称格老秀斯学派(Grotians)。将国际法区分为意志国际法（即习惯国际法）和自然国际法（即关于国家间关系的自然法）。既认为自然法是国际法效力的根据，又承认国家的同意是国际法效力的根据。

规范法学派(normativist school)又名“纯粹法学派”或“维也纳学派”，认为次级法律规范的效力来源于更高一级的法律规范，最高级的法律规范即法律的“基本规范”。部分学者

认为基本规范是“约定必须遵守”。基本规范的效力，不在法律本身，而在于法律之外。【凯尔森】

政策定向学派(policy-oriented approach)认为国际法的效取决于国家对外政策。【麦克杜格尔】

1927年“荷花号案”（法诉土，国际常设法院Permanent Court of International Justice, PCIJ ）。国际法效力的根据只能取决于国家意志或同意的作用。“约束国家的法律来自各国的自由意志”。

·我国学者的主流观点是“各国的协调意志”。注意：不同于一国意志或各国的统一意志。

第三节 国际法的渊源(sources of international law)

一般来说，国际法渊源可以理解为国际法作为有效法律规范的存在和表现方式（国际法的表现形式）。探寻国际法渊源的意义时寻找适合的法律。

狭义上，国际法渊源是指有法律约束力的规范的来源。广义上，除了来源外，还包括有历史联系的事物。另外还有一种看法，认为国际法渊源指起源，即国际法第一次出现的地方。形式渊源与实质渊源。

《国际法院规约》第38条第1款—国际法渊源的完整陈述。

国际条约、国际习惯和一般法律原则是主要渊源（即国际法规范）；司法判例和公法学家学说是辅助渊源（证明法律规范的存在，帮助明确法律规范的内容，帮助法官找到国际法规则）。

一、国际条约 international treaty

国际条约是国际法主体之间就权利和义务关系所缔结的一种书面协议。它是国际法的首要渊源。原因：几乎每项人类活动都成为条约；规定更加具体、明确；对缔约方有直接权利义务的规定，有约束力；适应当下的需要。 “造法性”条约（“一般”条约）是指那些用来创设或发展新的国际法原则、规则和制度的多边条约；“契约性”条约（“特别”条约）通常是双方和双边条约，其内容是规定缔约方在某一具体事项上特定的权利和义务，条约的效力往往因其规定的义务履行完毕而终止。条约仅约束缔约国。

根据条约的内容及法律性质可将条约分为造法性条约和契约性条约两类，但这并不意味着在国际法上存在着国内法意义上的造法或“立法”。 只是根据条约的规定来制定法令，更容易满足当今国际友谊的需要。

国际习惯是各国在国际交往中不断重复的一致实践，并且被认为具有拘束力的惯例（general practice，又译“通例”）的总称。它是国际法最古老和主要的渊源。习惯约束力高于条约是因为，条约不可能涵盖所有习惯，没有一个条约是所有国家均签署的。

国际习惯的形成需要两个要素：state practice ＋ opinio juris，性的法律确信（belief），既存的国家实践和相应的法律信念。两因素必须同时具备，缺一不可。

1．惯例（usage, “通例” general practice）

惯例来自国家在一个较长的时期内反复的和前后一致的实践。国家实践须符合三个条件

才能形成“惯例”。关键因素是国家习惯。

A.1950年的“庇护权案”（哥诉秘）：习惯规则必须建立在“稳定的和前后一致的惯例上”。英国的布朗因认为只要基本上一致即可。

B.

C.E.g.海洋自由原则在17c提出，19c被确立为习惯法规则；大陆架制度从提出到承认不到20年，属于“即时习惯”。郑斌 Bin Cheng：一般而言，某种实践需要在一段相当长的时期内被许多国家所遵从，并被各国广泛承认为是一种法律义务，该实践才能发展为国际习惯。

国际法文摘成为研究各国国际法实践的重要资料之一。

2．法律确信/念或法律必要确信(opinio juris sive necessitatis)

法律确信/念 即被接受为法律，是国家确信体现于惯例中的规则是法律上有约束力的。这是区别国际惯例的重要标志。国家之所以实行某种国际惯例是因为法律规则所要求，义务感（sense of obligation）。习惯custom v. 惯例usage，区别：后者没有义务感。惯例（国家实践）+法律确信=习惯。

1969年北海大陆架案：有关各国必须感觉到它们是在遵守一项法律上的义务。

国际习惯的特点：

国际习惯形成以后就具有了普遍拘束力，它适用于一切没有对此提出异议的国家。一般国际法”general int. law。习惯国际法 v. 协定国际法conventional international law. the principle of persistent objector：1951年英挪渔业案（英诉挪, ICJ）：英国主张的十海里规则不能适用于挪威，因为挪威自始至终都反对此项规则。如果一项习惯规则受到某个国家清楚而一贯的发对，则此项规则不能适用于该反对国。

国际习惯法的存在须经证明。（因其不成文）。国际组织和机构的实践（表现为国际组织和机关的决定、判决等）和国家内部行为（国内法规、法院判决、行政命令等）是最重要的证据，是确定国际法的辅助资料。

一项多边条约的规则若上升为习惯规则，若没有提出异议，则非缔约国得遵守。

新的国际习惯法可以变更或废止既存的国际习惯法。惯例变+确信变即导致习惯变，否则成为违反国际法的不法行为。

三、一般法律原则 general principles of law

一般法律原则是指世界各主要法律体系所共有的法律原则（是动态的，不是一成不变的）。它是一个独立的、次要的国际法渊源，主要起到一种“补漏”的作用。

实体性原则，如诚信/善意原则(principle of good faith, bona fides)、不当得利(unjust enrichment，禁止不当得利原则)等；程序性原则，如“已判事项”/“定案”原则(doctrine of res judicata)、禁止翻供/禁止反言 (estoppel)原则 ，等等。

隆端寺案（1962年，柬诉泰，ICJ）

四、确定国际法规则的辅助资料

辅助/补助资料subsidiary means 本身不是国际法的渊源，是国际法规则存在的证据。

1．司法判例：1）国际司法判例：国际法院规约第59条表明，国际法院在审理案件中不适用所谓“遵循判例”主义，即法院判决只对案件当事国和本案件有拘束力，而对于后来发生的案件没有拘束力，但国际法院的判例有至关重要的证据作用。 2）国内司法判例：以国际法为根据作出者构成一国的国际法实践 。司法判例往往比学者学说享有更高的地位。

2．公法学家学说

其本身对国家无拘束力，主要起证明国际法规则特别是习惯法规则的证据作用。

e.g.法国吉德尔Gidel在《国际海洋公法》中提出并论及毗连区概念 。

学术团体国际法研究院(the Institute of International Law, Institut de Droit International)的报告和决议。联合国国际法委员会(IL Commission)编纂（codification）国际法的条文草案和报告中有关国际法的学说，是权威最高的学说。

国际法编纂，ILC的工作：完善国际法律框架，促进国际法治。无论官方还是非官方的编纂，都不具有当然的法律效力。

3．国际组织决议

政府间的国际组织决议应成为“确定法律原则”的新的辅助资料。

某些联合国大会决议对确认一项现有的习惯法规则或者创造新的国际习惯法就起到了重要的证据作用。

联合国和其它重要国际组织的决议，尤其是那些宣布国际习惯法或正在形成中的国际法规则的决议，其地位应高于司法判例和公法学家的学说。

国际法的许多原则需要国内法的补充才能得以实施。

第四节 国际法与国内法的关系 Relationship between International Law and

Municipal Law 一、国际法与国内法关系的理论

（一）关于国际法与国内法关系的主要学说

认为国际法与国内法构成一个统一的法律体系。只要国际法与国内法规范不出现冲突，国际法规范就必须直接在国内生效。 [德]耶利内克(Jellinek)、佐恩(Zorn)、考夫曼(Kaufmann)。黑格尔的国家绝对主权观 。国内法中的“对外公法”，国内法支配国际法，根本否定国际法的效力。 [奥]凯尔森(Kelsen)极端的一元论 ，菲德罗斯(Verdross)温和的一元论。《法学评论》2000年4期。金字塔式的规范体系：最高规范“条约必须遵守” 国际法 国内法。

国际法和国内法分属于两种不同的法律体系，国际法与国内法是彼此独立存在的。 [德]特里佩尔Triepel ，[英]奥本海Oppenheim和费茨摩里斯Fitzmaurice ，[意]安齐洛蒂Anzilotti， 当代[法]卢梭Rousseau。在各自的领域是最高的，一个体系对另一个体系没有有越权。忽视了两法的相互关联。

国际法本身不能成为国内法的一部分，要使某个国际法规范在国内有法律效力，须通过国内法的法律行为，如“并入”incorporation或“采纳” adoption和“转化”transformation等，将有关国际法规范转变为国内法规范。 法时应考虑到国际法的要求，而在参与制定国际法时也应考虑到国内法的立场。

（二）国际法与国内法的相互关系

11）国家在国际关系中负有使本国的国内法与国际义务相一致的义务。国际法确定的原则是一国不能以其国内法为理由规避其国际义务。 2）国际法在国际司法机构中享有优先地位。 1988年《联合国总部协定》仲裁义务适用案， 1992年洛克比空难案，1989年西库拉电子公司(ELSI)案。3）国内宪法也不能取代I.L.

21）国际法在国内适用的方式 ；2）国际法在国内法上的地位 。用各种解释方法将国内法解释成不与国

际法抵触。通过立法、修改和保证不冲突实施。

二、国际法与国内法关系的实践

条约和习惯在各国国内法中的适用方式和地位各不相同。

（一）关于国际习惯。凡是对习惯法做出规定的宪法，一般都对习惯法采取直接适用的方式。在中国，国际习惯法规则是否直接适用于中国国内以及它们与中国国内法冲突时如何解决的问题，是不明确的。国际惯例 v.国际习惯

（二）关于条约

1: 1）直接适用方式，条约可自动、长久地在国内适用，也称为条约“并入”incorporation（或“纳入”）国内法；2）间接适用或转化适用的方式 ; 3）混合制：兼采直接和间接适用两种方式,普遍做法。

美国：宪法第6条第21952年藤井案The Fujii v. California，加州最高法院：联合国宪章序言和第1条无意使各成员国承担法律义务或为个人创设权利，第55－56条的条文缺乏强制性和确定性 。

21）条约的效力在宪法之下但优先于一般法律：法、俄、日。

2）条约与本国法律具有同等效力：美、瑞士，韩国。

3）条约的效力有条件地优于宪法：荷兰，奥地利。

一般说来，在国内层面上，如果一国的国内法与国际法有抵触，该国法院将执行国内法，而该国将因此而承担违反国际法的责任。但在实践中，各国都采取解释等种种方法尽量使两者一致起来。

3．条约在中国法律秩序中的效力问题

中国历次宪法或宪法性法律对国际法和国际条约在国内的效力都没有明文的规定。 从中国现有立法实践推断，条约在中国的适用既有直接适用方式也有间接适用方式，即混合制：中国参加的有关民商事条约在国内可直接适用；中国参加的非民商事性质的条约基本上采取的是转化的态度。中国对人权条约缺乏立法和法律依据，无直接引用的判决，没有明确规定也没有禁止性规定。

WTO协议不能在中国直接适用。宪法和2000年立法法 ，中国加入世贸组织工作组报告书，2002年《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7条

第五节 国际法基本原则 fundamental principles of international law 一、国际法基本原则的概念及国际强行法

国际法基本原则是指各国公认的、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则。其特征决定了它还构成一般国际法强制规范。适用于一切领域，是其他原则和规则产生的基础。

国际强行法jus cogens, peremptory norms v.任意法jus dispositivum.它指必须绝对服从和执行的法律规范。为国际整个的较高利益而存在。1969年《维也纳条约法公约》第53条正式使用此概念。

国际强行法的特征与规则：

条约均属无效。

强行法的法律效果：①不是国际法主体可以任意选择并可随意更改的，不能以协议方式

约定不受其约束。②与其规定不符或相冲突的任何协议、决定、义务和主张都是无效的。③对世界上所有的国家皆有拘束力，灭个国家都附有予以履行的义务。④即使某天《宪章》不存在，依然有拘束力，因为其只能由以后的强制性国家法规范取代。

NO.64：“旧的条约规定与新的相抵触则终止”。强行法与条约的不同在于不可以由国家协议修改。

1970年 “巴塞罗那公司案”（比诉西）；1986年 “对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案”即尼加拉瓜案（尼诉美）。 。

广泛认同：禁止灭绝种族、禁止奴隶贸易、禁止海盗行为等。

学者认为亦应属于：国家主权平等，禁止种族歧视，禁止酷刑，保护环境。 二、联合国宪章原则与国际法基本原则

国家主权平等，善意履行宪章义务，和平解决国际争端，禁止使用武力或武力威胁原则，集体协助，在维和范围内保证非会员国遵行上述原则，不干涉别国内政。上述原则被认为构成现代国际法基本原则的主要内容。

三、和平共处五项原则与 I.L.基本原则

five principles of peaceful coexistence是20世纪50年代中期由中国与印度、缅甸共同倡导的关于国际关系的基本准则，获得世界上大多数国家的承认。

互相尊重主权和领土完整是五项原则中最根本的，国家主权原则是国际法的基石，领土完整是国家主权的重要部分。

五项原则作为一个原则体系提出来，以和平共处作为目的，以其他原则作为措施和保证，这使和平共处五项原则具备更为完备的内容。体现了国际法上的权利和义务的统一。

四、国际法原则宣言与国际法基本原则

1970年联合国大会通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》（简称《国际法原则宣言》）所宣示的七项原则也被认为构成现代国际法基本原则的内容。

《宣言》提出的上述原则是对《联合国宪章》所规定各项原则的权威解释和适用，由此而获得了广泛的接受。

（1）国家主权的概念:国家独立自主地处理其对内对外事务的权力,包括对内的最高权和对外的独立权。

“主权”和“独立”之间密不可分。帕尔马斯岛仲裁案（常设仲裁法院 ，1928）；德奥关税同盟问题咨询意见案（国际常设法院，1931）国家主权体现为国家的政治独立、领土完整和经济自主。国家对自然资源享有永久主权。 1）主权是国家的基本权利之一和最重要的属性；2）主权是国家本身所固有的权利；3）国家主权的排他性。 1）国家只受国际法的调整；2）国家负有互相尊重对方主权的义务，并且履行根据国际法或基于条约所承担的义务，从而使主权的行使自愿地受到一定的制约。法理上，对主权的限制是建立在国家的自愿承认基础上的

（2）国家主权平等原则

国家主权原则确认各国有权决定其政治、经济、社会和文化制度，保证各国处理其国内外事务的独立自主，禁止外来的侵略和干涉，尊重各国政治独立、领土完整和经济权益。它是最重要的国际法基本原则，其他基本原则都是从国家主权原则中派生或引申出来的。 2．禁止使用武力原则（略）消极义务

3．和平解决国际争端原则积极义务

国家的固有合法权利 v. 1920年PCIJ司法方式, 1928年巴黎非战公约和1945年联合国宪章。

该原则意味着各国应以和平方法解决国际争端，且国际争端应基于国家主权平等的基础并依照自由选择方法的原则来解决。

该原则与禁武原则是维护国际和平与安全这一联合国的首要宗旨和最高目标的前提，并为《宪章》第1（1）条设想的联合国集体安全体制提供了基础。 collective security system

4．不干涉内政原则（略）

5．人民自决原则

principle of self-determination of peoples也译“民族自决原则” ，是20世纪发展起来的一项较新的国际法原则。

国际法院在1995年的东帝汶案（葡诉澳）中确认人民自决权是一项国际法律原则。 人民自决原则的基本内涵是根除一切形式的殖民主义 ，即非殖民化。

现代国际法通过将自决权的适用限制在殖民地或在外国统治的领土范围之内，来协调自决、分离与国家领土完整三者之间的关系。科索沃“独立”事件分析。模糊性，有解释空间。

第二章 国际法的主体subjects of international law

国际法主体的概念和类型

国家的概念和种类

国家的基本权利和义务

国家承认和政府承认

国家继承和政府继承

第一节 国际法主体的概念和类型

一、国际法主体的概念

它又称“国际法律人格者”international legal person或简称“国际人格者” international person，指能直接享受国际法权利和承担国际法义务，有能力独立参加国际法律关系的实体。

主体的条件：有国际法律行为能力；有直接享受国际法上权利的能力（如缔结条约，建立外交关系）；有提起国际求偿的能力（如起诉）：国际法院1949年的赔偿案。

二、国际法主体的类型

1 国家state的特性决定了它是国际法的完全主体，国家是基本的国际法主体

2 国际组织。政府间国际组织(Inter-governmental Organizations, IGO) ，非政府国际组织(Int. Non-governmental Organizations, NGO或INGO)：“彩虹勇士”号事件-抗议法国进行核

试验，“彩虹勇士”号被炸沉，后法赔700万美元。IGO在一定范围内有国际法主体资格，一种有限的和派生的国际法主体。国家通过国际组织的组织规章以明示或默示的方式赋予一定的权利能力和义务能力。

3 其他非国家实体（在一定条件下，一定范围内）

1national liberation movement，指在摆脱殖民统治而斗争的过程中，已经实际上控制了一定的地域，并且有一定的政治组织或机构作为其在国际上的代表的实体。人民自决原则，有限的国际法主体。

2party，部分国际法主体。这是有些国家的特征，即获得国际社会的承认，有国际法律行为能力和权利能力，但处于国家形成的进程中，因此其主体地位是有限的。

4．个人（法人）的国际法主体问题：争议

个人的行为能力尤其是在国际机构的请愿或申诉能力的事例或实践：美洲人权公约：可直接向美洲人权委员会申诉；非洲人权与民族权宪章：个人申诉权；调解与仲裁国际中心ICSID ；美国－伊朗求偿法庭；北美自由贸易协定；国际行政法庭 ；国际海洋法庭海底（争端）分庭 ；欧洲人权法院；个人国际刑事责任等。但目前个人还未有国际机构的广泛和任意的申诉权-近年来，不应以全部的权利和义务作为条件，应以是否有若干机制保障诉权来作为标准。

主要看法有：①个人是国际法主体，而且是唯一主体；②个人是国际法主体，但不是主要主体；③个人不是国际法主体；④个人是国际法客体，即权利、义务的对象。主要取决于对国际法的定义。

第二节 国家的概念和种类 一、国际法上国家的构成要素 四要素：人口population（特殊：犹太人）、领土territory（只需相对确定，巴基斯坦？缺少有效控制的土地）、政府government（一定的政权组织）、主权sovereignty（最重要因素）。蒙得维的亚公约：居民、领土、政府、与他国交往的能力（国家主权在外交上的体现）。

问题：台湾、梵蒂冈Vatican是否国际法意义上的国家？-国际条约的真空地带。 台湾：在缔约权方面，一般认为缔约权最能体现国家的独立和主权。 没有国家那样的正常缔约权。在参加国际组织或国际会议问题上，在1971年台湾当局被逐出联合国后，台湾失去了在所有重要的政府间国际组织中的地位。它目前并没有成为那些要求以国家身份加入的国际组织的成员，所以其对外交往权局限于非国家实体的层次。在与外国建立官方关系方面，只有极少数国家同台湾建立正式外交关系，其中多为拉美国家。这表明世界上绝大多数的国家都不承认台湾是一个国家。鉴于台湾与世界上绝大多数国家之间关系的非官方性质和许多国家在国际上的态度，可以说，台湾进行国际关系的能力使很有限的，它不具备独立的国际法律地位。因此，台湾在对外关系上的主权无从体现，它不符合国家的构成条件，仅是一个非

国家实体。

单一国是一个国际人格者，只有一个最高中央权力机关，该机关作为政府在国内外代表国家，与其他国际人格者进行国际交往。

复合国：两个或两个以上国家构成的联合体。

1有统一的宪法、统一的最高权力机关和最高行政机关、统一的联邦

国籍。联邦政府与其各成员单位之间的权限范围由宪法划定。成员邦有较大自主权，但不是独立人格者，各邦权利有所区别。E.g.美俄加、印度。

2 British Commonwealth of Nations和法兰西共同体，是自成体系的国家联合体。

2

永久中立国permanent neutralized state：是一种国际法制度，根据相关国际协定来确立的。如瑞士（2002年才加入联合国），奥地利，土库曼斯坦。需要大国保障。

第三节 国家的基本权利和义务

一、国家的基本权利

它是指由国家主权直接派生出来的国家所固有的权利。当然享有的根本性权利，不可剥夺和不可侵犯。各国基本权利上没有差别，但各国的派生权利不同。

根据权利与义务统一的原理，一国享有基本权利的同时，也负有尊重别国基本权利的义务。

国家的基本义务实际上与国际法基本原则密切相关，两者的内容有不少重叠。

1.独立权right of independence

它指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国干涉的权利独立权的两个特征。独立作为国家主权在关机关系上的体现，是指国家可以按照自己的意志处理本国食物而不受其他国家或任何外来势力控制和干涉的权力。

国家的独立权是不干涉内政原则的基础。

独立对内表现在独立自主地选择自己的政治制度、经济制度、文化制度和社会制度，采取立法、司法和行政措施，制订本国的各项政策和法律；对外表现在独立自主地实行本国的对外政策，处理本国国际事务。还表现在国家在其领土和主权管辖范围内行使权利的排他性。

独立权的内容从政治上的独立扩大到还包括国家在经济上的独立。

独立权实质上是主权，详见国家主权原则。

2.平等权（right of equality）

国家平等是指国家在国际法面前的平等。

平等权的表现：国际会议上和国际组织中同等的代表权和投票权；使用本国文字的权利，缔约时 轮换制；外交礼仪上平等的尊荣；国家在外国享有司法豁免权；侨民的平等待遇。（程序上的平等+实质上的平等）

平等权的例外：特惠条约；联合国常任理事国；国际经济组织的投票权。

将平等和互利结合起来。

3.自卫权right of self-defence

它指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权利。广义的自卫权（又称“自保权”right of self-preservation）包括国防权和狭义的自卫权。

（1限制了该国这方面的主权。

（2一国使用武力反抗外来非法攻击而保护自己的权利，它是国家

的固有权利，自卫便成为各国唯一的可以单方面诉诸武力的合法行为。

联合国宪章第51条：自卫权合法行使的限定条件：1）遭受他国武力攻击；2）武力限/1986年尼加拉瓜案（尼诉美)。

对迫在眉睫的武力攻击实行先发制人的打击：有争议。

2003年的伊拉克战争与自卫权问题。

4.管辖权（见下一章） 二、国家的基本义务

国家基本义务集中体现在联合国宪章第2条。 1.禁止使用武力原则principle of prohibition of use of force,不使用武力原则 principle of non-use of force （类比：国内社会的禁止暴力）

国际法上的使用武力从合法到非法的历史是一个渐进过程（诉诸战争权），从20世纪之前的自由从事战争开始，历经了海牙公约对战争权的某些限制、国联盟约对战争的部分禁止，到巴黎公约对战争的全部禁止，直至联合国宪章的普遍禁止使用武力几个阶段.

联合国宪章将武力使用保留给安理会。自宪章生效以来，在国际社会中涉及使用武力的合法性问题，总是依据《宪章》第2（4）条及其相关条款来确定。

1）该原则保护的对象是国家的领土完整和政治独立以及联合国的宗旨。首要宗旨：维护国际和平与安全。

2）该原则禁止的对象是使用武力或武力威胁以及以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵害他国。

3）该原则的适用范围局限于“国际关系”，这与宪章规定的不干涉内政原则相适应。 凯尔森：任何一个法律制度的目的都是保护权利主体的安全，使共同体获得和平。

. 联合国安理会所采取的或授权采取的执行行动；国家自卫权的行使；民族解放运动。

（单方面的、使用武力的）特征：存有普遍违反基本人权的行为；干涉出于人道主义目的；干涉是以武力或武力威胁方式进行；未得到被干涉国的同意或应其要求。它不同于人道主义援助。

◎科索沃。

赞成：不是针对领土完整和政治独立，目的在于阻止其违反基本人权。

反对：打着人道主义干涉的幌子，未本国谋求利益。

有历史理由，地缘政治，意识形态的影响。

.

自卫说：有杀伤性武器，威胁到美国安全。不存在，因为未进攻美国本土。

授权说：违反联合国决议144号，因此动用武力自动授权（否则将面临严重后果）。曲解决议。

反恐说：其与基地的一个组织有勾结。但反恐也需要用合法的手段进行。

解放说：解放伊拉克人民，通过改变伊拉克政权来使伊拉克人民获得自由。明显违反51条第二款。 相关问题一：人民自决问题。

领土上。

2．不干涉内政原则

指国家在相互交往中不得以任何理由或方式，直接或间接地干涉在本质上属于任何国家国内管辖的事务，也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度和意识形态。

联合国宪章第2(7)条：不得人为授权联合国干涉属于任何国家的内部管辖事项。但联合国依据《联合国宪章》第七章所采取的维护国际和平与安全的执行办法除外。

（1）干涉的概念(intervention)：指一个国家或国家集团对另一个国家的对内对外事务的强行的forcible或专断的dictatorial干预，此干预旨在对该国强加某种行为或后果.

（2）内政的概念：内政或国内管辖事项matters of domestic jurisdiction， 一般是指国家不受国际法约束而能独立自主地处理的对内对外事务。“内政”迄今在国际法上还没有一个统一的定义。

随着国际合作不断向纵深发展，国际法的调整范围日益扩大，国家“保留领域” reserved domain呈现出逐渐缩小之势。动态，随国际法的发展而变化。 干涉的形式主要有三：武装干涉、经济干涉和外交干涉等。

（3）涉及不干涉原则的若干实践问题

国际法认可的合法理由：基于条约的干涉。但维护人权不能以违反国际法原则的手段进行。 ①保护在国外国民的（武装）干涉问题/护侨

②应邀请的（武装）干涉（谁邀请？）

第四节 国家承认和政府承认

一、国际法上承认的概念

recognition in international law指国际法主体接受某种情势在国际法上的存在，并确认这一存在所产生的政治和法律后果。

国家的承认，政府承认，其他实体的承认（ 民族的承认,交战团体的承认, 叛乱团体的承认） 二、国家承认

是指既存国家以明示或默示的方式对新国家出现这一事实的确认，并表示愿意与新国家建立外交关系的单方面国家行为。

1．发生的情形：新国家的产生，包括：1）合并；2）既存国家的一部分发生分离：从国际法看，部分领土没有独立的权力，还需要联邦政府和其他省/州的同意。E.g.加拿大魁北克3）原来的国家分裂或解体e.g.前苏联；4）殖民地独立成为新国家。

特征：①国家承认是既存国（承认国）对新国家所作的单方（政治）行为。②包含两层含义：对某一地区的居民组成为一个国家这一事实的确认；承认国表示愿意与新国家建立外交关系（不等于尖叫，但往往作为法律基础导致建交结果）。③承认一经宣布，产生一定法律效果。

2．承认的时机：新国家具备国家的四要素就有承认的条件。但过早/过急承认。（造成内政干涉）

对违反国际法的行为国家有不承认义务：不承认主义non-recognition，史汀生主义

3．承认的性质和作用

1theory：新国家只有经过既存国家的承认才能成为国际法主体，

承认有创造国际法主体的作用。

承认可提供有关实体已具备国家资格的强有力证据，承认与国家资格的标准间有密切关系。

2：承认只是宣告新国家已成立这一事实，国家的成立及其国际法主体资格的取得不决定于他国的承认。只是一种宣告行为。

4．承认的方式 明示承认express recognition（直接明文表示）和默示承认implied recognition（间接、某种行为，如建立或维持外交/领事关系、缔结条约）。但与新国家共同参加国际组织、国际会议或多边国际公约，并不当然构成对新国家的默示承认。 de jure recognition：正式承认，一种完全的、永久的承认，它不可撤销。国家承认一般都是法律上的承认。全面交往。 de facto recognition：非正式承认，有暂时的和不稳定的性质，可能被撤销或收回。一定的交往。

5．国家承认产生的效果

1）有溯及既往的效果。奠定承认国和被承认国之间全面交往的基础，两国之间可以建立正常的外交关系和领事关系。双方可以缔结各方面的条约。

2）承认国法院可适用被承认国的法律。被承认国的法律、法令和管辖权以及立法、行政和司法行为被承认为有效。

3）承认被承认国的外交代表和被承认国及其国家财产的司法豁免权，承认被承认国取得在承认国法院进行诉讼的权利。 三、政府承认

指既存国家承认另一既存国家的新政府，即承认某一新政府为国家的正式代表，并标明愿意同它建立或继续保持正常关系的行为。

它只适用于一国新政府通过革命或其他不合宪法的手段取代旧政府的场合。国家没有承认的义务。

1）政府承认的条件是有效控制effective control原则。事实主义。2） 正统主义（法统主义）：强调政府起源的合法性等，拒绝承认以破坏宪法的方式而执政的政权：威尔逊主义Wilson Doctrine。3）艾斯特拉达主义Estrada Doctrine：只继续保持或不保持与外国政府的外交关系而不用承认形式

对中华人民共和国政府的承认：政府承认

政府承认引起一定的法律效果，其与国家承认的法律效果相类似。承认和建交不同。 对政府的法律承认可撤销，一国新政府一旦获承认，对该国原政府的承认就自动终止和撤销，旧政府在承认国不再享有任何基于承认的权利，包括在承认国法院进行诉讼的权利。

第五节 国家继承和政府继承

一、国家继承State Succession

它是因国家领土发生变更而引起相关权利义务从一个国际法主体向别国际法主体移转。 领土变更的情况：购买；战败国割地 ；国家合并 ；从一国中独立；殖民地独立。 国家继承条件：1）合法性，属于国家继承对象的权利与义务须是符合国际法的权利与义务。2）国家继承的权利和义务必须与所涉领土有关联。非法手段不会引起国家继承。

法律渊源：目前主要是国际习惯法；1978年《条约继承公约》，1983年《国家财产继承

公约》。前者缔约国少，后者未生效。应具体政治变化做出，难以归纳出特定的原则或规则。

（一）条约的继承

1.2.1）人身条约personal treaties一般不继承。随被继承国的消灭而消灭。

2）非人身条约non-personal treaties，即可处置性条约dispositive treaties，一般继承。如划界条约、边界河流或湖泊管理的条约。边界条约应由继承国继承，即疆界不变更原则(principle of uti possidetis，也译 “保持占有原则”)

3：主张新独立国家不承担前国家任何条约义务，即否定继承。

一般认为，人身条约不予继承，政治性条约一般不继承非人身条约（如有关领土边界）应予继承。但上述规则不排除有关国家达成协议或通过谈判解决条约继承问题

（二）条约以外事项的继承

1

不动产随领土转移；动产按所涉领土的实际生存原则转移，与所涉领土的活动有关的国家动产，应转属继承国。按被继承国的国内法确立的被继承国的财产及相关利益。对第三国在被继承国领土内所拥有的财产不发生影响。“实际生存原则”：即凡与所涉领土活动有关的国家动产，应属继承国。

2

协议解决。若无则一般将与所涉领土有关的档案转属继承国。

3义务包括两类：国债（以国家名义所借并用于全国的债务）和地方化债务(localized debt)，它们都在继承之列。但地方债务不属国家债务。恶债不予继承 。

新独立国家不适用白板理论的方面：国际习惯法，国际客观制度（如通航），边界条约。 冷战后涉及国家继承的实践：①两德统一，东德并入西德。《德国统一条约》，西德作为缔约国的条约全部有效，东德需协商，东德的债务由同意后的德国继承。②前苏联解体，《关于建立独立国家联合体的协定》。真诚地履行前苏联签订的条约，其他问题协商。但波罗的海3个国家拒绝继承，因为“恢复了主权和独立”，不构成前苏联的继承国。由俄罗斯继承前苏联的国基组织相关席位，其他申请加入（白俄罗斯是创始会员国）。③前南斯拉夫解体，新南斯拉夫重新申请加入联合国（本要求直接进入，被否）。

二、政府继承succession of governments（中国特有）

1.概念。它指由于革命或政变导致政权更迭，旧政府在国际法上的权利和义务由新政府所取代的法律关系。只在由于社会革命引起的根本性的政权变动，新政府与就政府有根本性区别时。它主要涉及条约、财产、债务、在国际组织的代表权等方面的继承。

与国家继承区别：①发生继承的原因不同：政府更迭；领土变更的事实。②参加继承关系的主体不同：同意国际法主体内部的新旧两个政府之间；两个不同的国际法主体之间。③范围：一般是全部继承；有全部继承和部分继承之分。

一般原则：①对一切不平等的掠夺性的秘密条约，以及与新政府所代表的国家利益根本对立的条约不应继承；②新政府可无条件地废除一切恶意债务；除此之外，新政府应继承其他条约权利和义务以及一切财产、权益及其义务。

2．中华人民共和国政府继承的实践

1）条约上，按性质和内容逐一审查区别对待

2）国家财产上，新中国政府有权继承解放前中国政府在中国境内外的一切财产。中国

航空公司和中央航空公司留在香港的资产的“两航公司案”

3）国家债务上，对旧中国历届政府留下来的债务，根据其性质和情况，分别处理。1979年湖广铁路债券案：美国阿拉巴马州地方法院1982年缺席判决新中国向原告赔偿该债券的本息；恶债不予继承原则； 1983年该法院重审并撤销原判，驳回原告诉讼。美国联邦第十一巡回法院1986年做出维持原判的判决。

4）国际组织的代表权上，1971年 后联合国系统的所有机构恢复PRC的合法席位

第三章 管辖与管辖的豁免

国家管辖权

国家管辖豁免

国家元首和政府首脑等的豁免问题

第一节 国家管辖权

国家管辖权jurisdiction of states指国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。 分类：1）国家的职能上：立法、执行和司法管辖权，后两者也统称强制管辖权或执行管辖权；2）程序性质上：民事、刑事和行政程序管辖；3）国际法上：属地、属人、保护性和普遍性管辖权四种。

一、属地管辖权territorial jurisdiction/ supremacy

国家对本国领域内的一切人、物和所发生的事件，除国际法公认的豁免者外，有行使管辖的权利。是基本的、普遍国家接受的管辖之基础。除国家主权豁免和外交和领事特权豁免

主观属地管辖原则subjective principle（指国家属地管辖原则对那些开始于本国境内但终止于他国的罪刑行使管辖权）和客观属地管辖原则objective principle（指属地管辖原则适用于终止于本国但并非从本国开始的罪行） 使用属地管辖权的条件：①被告人身处该国；②推断被告处于该国的条件，即被告人与该国有基本的联系（包括拥有财产、从事商业活动等，应是与诉讼有关的）。

一国要在他国领土上行使管辖权须事先取得对方国家同意，一国执法人员未经对方国家同意进入该国领土执法构成违法行为。

属地管辖原则的延伸适用：犯罪效果及于本国。

艾希曼Eichman案：1960年以色列特工将他从阿根廷绑架回以色列审判。

限制：外交豁免权，主权豁免原则，领海行使管辖权（不得干涉别国的内部的船舶事务），有时受制于外国属人管辖权。

公海问题：中国认为公海属于领土的外层空间，对公海上的本国船舶、航空器进行管辖。此处并非属地管辖权，而是一种有独立基础的管辖原则。日本认为公海是准领土。

二、属人管辖权Personal Jurisdiction, Principle of Nationality

它指国家对具有其本国国籍的人实行管辖的权利，而无论该人在国内还是在国外。其行使要受到所在国属地管辖权的限制。一般以得到他国协助为实施前提。

积极国籍原则principle of active nationality（以被告的国籍为基础，属于被动管辖）和消极国籍原则prin. of passive nationality（以被害人的国籍为基础，在本国人利益受损时主动管辖）。在本国的母公司在他国子公司的管辖问题存在异议。

属人管辖权也可扩大适用于有本国国籍的法人、航空器、船舶和外层空间发射物体等的管辖。应适可而止，不可任意延伸。

三、保护性管辖权protective jurisdiction

它指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家或公民的重大利益的犯罪行为行使管辖的权利。此种犯罪行为一般都是世界各国所公认的犯罪。如间谍罪、伪造货币罪、违反移民法等。PRC刑法第八条规定。

它是国家在例外情形下对本国领土外的外国国民所具有的一种有限的管辖权，又称域外

由于涉及国家安全和政治性犯罪，各国法律差异大，对保护性管辖权应加以限制，否则易引起国际争端。如在外国进行抓捕须经该国同意。

四、普遍性管辖权universal jurisdiction（热点）

它指据国际法，对于严重危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有管辖权，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。 普遍管辖权突破了地域、国籍和利益保护的传统管辖因素，故它受到严格限制。有关国际犯罪：公海上的海盗行为、奴隶贸易和战争罪等，又如灭绝种族罪、空中劫持、贩卖和走私毒品、危害人类罪等。

一国一般只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使普遍管辖权。1960年艾希曼案。

一些国家将普遍管辖权引入国内法中，将之作为国家行使管辖权的原则和依据。如1993年比利时的 “万国管辖权法”（《关于惩罚严重践踏国际人道法行为的规定》）。

普遍管辖权的发展对传统国际法关于豁免权的理论带来了一定的冲击。

第二节 国家管辖豁免

一、国家豁免 /主权豁免原则

1．国家主权豁免的概念。国家豁免state immunity, 国家管辖豁免state immunities from jurisdiction, 主权豁免sovereign immunity指国家据国家主权和国家平等原则不受他国管辖的特权。一国对外国国家元首、政府首脑和外交代表及国家行为和国家财产不能行使管辖权。免去管辖权主要针对司法与执行，也有人认为对司法即是对立法的豁免。

此时法院可受理有关反诉；③即使国家在外国法院败诉也不受强制执行的约束。

国家豁免state immunity不完全等同于管辖豁免immunities from jurisdiction。前者根据国际习惯法产生，由外国国家所采用；后者范围更宽泛，包括国家豁免、国家行为学说、国家代表的豁免即外交豁免权和国际组织及其代表、官员和被邀请者的豁免。

国家豁免有别于国家行为学说/理论act of state doctrine。后者是关于一国国内法院无权判断另一国在其领土内所采取的主权行为的合法性的一种理论。根据该理论，国家的政府行为不可以收到另一

国家的政府机构包括法院的判决，而只能认定其有效。两者的明显差异在于：①后者是在英美法院判例基础上形成的，并非一项国际习惯法规则；②后者的作用更像法律选择规则，前者旨在限制法院的管辖权；③后者可被私人诉讼者援用，前者只能由外国国家采用。 我国的例外规定：从事商业活动的外国政府船舶在我国不享有豁免。

2．国家豁免原则的发展

理论依据：国家主权平等原则，即“平等者之间无管辖权”。

19的司法管辖。（最大限度地保护本国与其行为。）

acta jure imperii或公法行为 、主权行为和管理权行为acta jure gestionis或私法行为、商业交易行为。前者可享受豁免，而后者则不能享受豁免。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》10－17条）：商业交易；雇用合同；人身伤害和财产损害；财产的所有、占有和使用；知识产权和工业产权；参加公司或其他集体机构；国家拥有或经营的船舶；一国与外国人协议将有关商业交易争议提交仲裁，则该国不得在有关某些事项的诉讼中援引管辖豁免。

《公约》在区分国家行为是否有主权性时主要根据国家行为的性质，但有时也可考虑国家行为的目的。

3.国家豁免的主体 主体应是国家，包括国家和政府的各种机关、联邦制国家的成员邦和一国的地方政府（有权行使并实际在行使国家主权）、行使主权权力的机构和部门或其他实体以及国家代表。

4. 国家豁免权的放弃：须是自愿和清楚确定。

是国家的主权行为，包括明示放弃（条约、合同等积极行为）和默示放弃，后者包括一国起诉、介入该诉讼、提起反诉（在外国法院直接提起或参与诉讼等行为表示接受该法院管辖的意思）。但下列情况不应解释为放弃豁免：①同意适用他国法律；②仅为援引豁免或对有关权利或利益的目的而介入诉讼；③出庭作证；④未在他国法院的诉讼中出庭。反诉时视为默示的管辖豁免放弃。 执行豁免的放弃须另做明确的表示。（如对国家财产）

第三节 国家元首和政府首脑等豁免问题

联合国国际法委员会2008年第60届会议审议专题“国家官员的外国刑事管辖豁免”。范围大小未确定：未排除外长以外的如副职的高官。 一、现任国家元首和政府首脑的豁免问题

他们在国际法上是国家的最高代表，故其本身在国际法上享有国家豁免，此豁免属于国家。

一般对在任的不主张管辖，在职期间享有属人豁免(immunity ratione personae, personal immunity, 地位豁免)。在任的国家元首在外国法院享有绝对豁免。

根据众多国家实践和国际司法机构判决，国际习惯法已确立“三种人”（即国家元首、政府首脑和外交部长）享有属人豁免。

1.应区分宪法上的国家元首和实际控制一国政权的统治者。后者不一定给予特权和豁免。

2. 此种豁免指的是在外国国内法院享有的司法豁免，而他们在国际司法机构的豁免取决于其基本文件的规定。

3.民事管辖豁免上应区分其公务行为(official acts，官方行为)和私人行为。国际法研究

院决议第三号：民事和行政不享有豁免，除非在执行公务。 他们有外国刑事管辖豁免的依据是国际法，主要体现在习惯国际法领域。

他们享有外国刑事管辖豁免的理由（rationale）。 给予豁免的法律基础：国家主权平等和不干涉内政的原则。

二、卸任国家元首和政府首脑的豁免问题

前国家元首享有的豁免只限于其任职期间所作的公务行为，因为他们享有的豁免已经从过去的地位豁免转变为了职能豁免(functional immunity ,immunity ratione materiae，属事/物豁免”)。只包括民事豁免，不包括刑事豁免。

争议：是否允许豁免例外问题。酷刑、种族灭绝等国际罪行作为豁免的例外 v. 现行的实在法。 三、外交部长的豁免问题

现任外交部长享有属人理由的豁免之目的，ICJ 逮捕令案。

“程序豁免”（暂时拖延）与“实质豁免”之间的差别：应有法/实在法。

豁免与管辖的关系：豁免是豁免于外国法院的管辖，管辖问题先于豁免问题，有管辖权才有豁免权。

刑事管辖行使方式上的行政管辖和司法管辖，均涉及法律的实际执行运作，可合并为广义的“执行管辖”。

在国内法上没有豁免权，所属国可以放弃豁免。离职后不再享有豁免权，在某些机构（如前南斯拉夫国际裁判庭、卢旺达国际裁判庭、国际商会国际仲裁院等）受审。

第四章 国际法上的责任

概述

国家对国际不法行为的责任之根据

免除国家责任的情况

国家责任的形式及其实施

国际赔偿责任和国际刑事责任问题

第一节 概 述 一、国家责任的概念

state responsibility：国家对其国际不法行为或损害行为所应承担的法律责任。

2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》。历史里程碑，不是国际法律文件。 国际责任的特征：1. 主体包括国家、国际组织、争取独立的民族、法人和个人等；2. 产生的原因包括国际不法行为和国际法不加禁止的损害行为；3. 国际责任的实质是一种法律责任。 二、国家责任制度的意义 促使各国履行其国际义务的中国的国家利益核心是繁荣和统一。民族情绪的排他性。

国际不法行为的国家责任，国际赔偿责任，国际刑事责任和国际组织的责任等。国际不）的责任，是一种违法责任，国家的行为只要违背了国际法或国际条约规定的义务即构成此种责任，而无需有损害结果的发生；国际损害责任，由国家从事国际法不加禁止的活动但造成了损害后果所致，但倘若该行为未产生损害则不引起责任

问题。传统上的国际责任是一国对外侨的责任。

国际法规定的责任形式主要有：停止不法行为、赔偿、回复原状、道歉等。

新《国家责任条款草案》删除了有关国际罪行的规定。国家责任主要是赔偿（支持说）；国家责任是强行法的规定，个人在国际法上直接承担责任，UN宪章的规定（反对说）。规定罪行：发展中国家多为支持，发达国家多为反对。是否延伸到刑事层面？

第二节 国家对国际不法行为的责任之根据 一、有关国家责任的“初级规则”与“次级规则”

两类法律规则：1. primary rules：法律主体在法律上享有的权利和承担义务的规则（包括程序性规则和实体性规则，确定行为是否合法）；2. secondary rules：确定法律主体违反初级规则所引起的结果的规则 ，它体现为国家责任制度，law for consequence 。

初级规则与次级规则并无法律效力上的高低等级之分。 二、国际不法行为的构成要素 国际不法行为是引起国家责任的根据，即国家所做的违背其国际义务的行为，可分为一般的国际不法行为和国际罪行。只有违背国际义务且依国际法可归因于国家的行为才引起国家责任。

国际不法行为unlawful act（侧重对法律的违背）与国际不当行为internationally wrongful act（侧重对义务的违反）。

（一）可归因于国家的行为

1组织。任何国家机关的行为都应视为该国行为。联合国专家豁免问题争议案（ICJ,1998-1999 ）。

2.1）经授权行使政府权力的人或实体的行为：对内代表政府，对外代表国家，行使通常由国家机关行使的公共管理。包括政府代理机构和国营公司，并不局限于具有本国国际的人。国家的注意义务care duty。

2）受国家指挥或控制的行为

3）特定情况下的私人的行为。国家元首、政府首脑、外交官员。伊朗人质案。

3.1）交由一国支配的机关的行为

2）叛乱运动或其他运动的行为

3）越权或违背指示的行为：只要在执行职务就是。但在休假时不是。

（二）有关国家行为违反了该国的国际义务

违背国际义务指一国的行为不符合国际义务对它的要求，不论该国际义务来源于国际习惯法、条约或其他国际法渊源。

一般国际不法行为是违背一般的国际义务。

严重国际不法行为是一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为。严重违反这种义务的行为可能导致国际犯罪。 ，“对整个国际社会的义务”、“普遍义务”：各国

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