GDPC国际私法期末重点总结整理

第一章 国际私法概述 第一节 国际私法的调整对象 一、国际私法调整对象的概念

国际私法调整对象：在国家间交往中产生的各种民商事法律关系，namely国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。 构成要件：

1、主体：民事法律关系的主体一方或双方是外国人。 2、客体：民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产。

3、内容：导致民事法律关系的内容权利义务产生的法律事实发生在国外。 二、国际私法调整对象的特征 1、国际性 2、广泛性 3、冲突性

三、国际私法调整对象的范围

所谓国际私法调整对象的范围，即指国际民事法律关系中的哪些问题应由国际私法来解决。 1、国际民事法律关系的法律适用或法律选择，即法律冲突问题

2、为解决法律冲突而必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题

3、有关国际民事诉讼即仲裁程序问题（including外国人诉讼地位、攻击民事案件的管辖权、司法文书的域外送达、域外取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题） 四、国际民事法律关系的法律冲突

国际私法上所称的法律冲突是指由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。 法律冲突产生的原因：

1、国家之间进行正常的民事交往，从而产生大量的国际民商事法律关系 2、与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律规定不一致 3、受案法院所属国在一定条件下承认外国法律的域外适用效力 五、国际私法调整国际民商法律关系的途径

1、间接调整：指通过一种特殊的法律（冲突规范或冲突规则）来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。

2、直接调整：（主要在商事领域适用）指通过国际条约或国际惯例直接规定当事人的权利义务，从而避免或预防法律冲突的产生。

第二节 国际私法的规范组成 一、外国人民事法律地位规范

指规定外国人（包括自然人和法人）在内国享有什么样的民事权利，承担什么样的民事义务的规范。 二、冲突规范（又称法律选择规范或冲突规则）

指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称。（国际私法特有） 三、统一实体规范

指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一般体现在国际条约和国际惯例之中。 四、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

指一国法院或仲裁庭机构审理国际民商事案件时必须遵循的专门的程序规范。 第三节 国际私法的渊源

国际私法的渊源是指，国际私法规范的存在方式或表现形式。具有双重性、多样性、差异性等特点。 一、国内立法（国际私法最早、最主要的渊源）

国内立法就是通过国内立法的方式规定和表现国际私法的规范。

1、散见式，即将国际司法规范分别或零散地规定在民法或其他法典的各个相应章节之中。 2、专编或专章式，即在民法典或其他法典当中设专编或专章，比较系统地规定国际私法规范。 3、法典或单行法规式，即以专门的法律系统规定国际私法规范。 二、国内判例

我国一般不承认判例是法律的渊源，但我们认为，在国际私法领域，完全不可忽视判例的作用。 三、国际条约

我国在立法上经常规定：我国参加或缔结的国际条约中有同中国法律不同的，应适用该国际条约的规定，但中国声明保留的除外。

（一）统一冲突法条约：即国际社会制定的统一规定冲突规范的国际条约。

（二）规定外国人民事法律地位条约：主要指规定自然人、法人的国籍、住所与法律地位的国际私法条约。 （三）统一实体法条约：指直接规定国际民事法律关系当事人权利义务的国际条约。 （四）国际民事诉讼及国际商事仲裁程序条约 四、国际惯例

分为强制性国际惯例和任意性国际惯例

国际惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可，which分为直接和间接两种途径。

1、间接途径（最主要途径）：指国际惯例通过当事人的协议选择而简介区的法律约束力。 2、直接途径：不以当事人协议为条件而直接通过国内立法或国际条约赋予国际惯例以法律约束力。 五、关于法理或学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题

存在争议。在我国，一般不认同学说，而认同一般法律原则作为国际私法的法律渊源。 第四节 国际私法的基本原则 一、国家主权独立原则 1、主权独立 2、主权平等

3、主权协调和合作 二、平等互利原则

三、保护弱方当事人合法权益原则 四、维护和促进国际民商事交往发展的原则 第五节 国际私法学

国际私法学是以国际私法为研究对象的一门法律学科，它与国际私法同时产生，同时发展。 一、国际私法与国际私法学 区别：

1、国际私法是一个独立的法律部门，由特定的法律规范组成；国际私法学是一门法律学科，属于社会科学范畴 2、国际私法具有法律约束力；而国际私法学没有

3、国际私法一国际民事法律关系为调整对象；国际私法学以国际私法本身为研究对象 二、国际私法的名称

1、法则区别说（Theory of Statutes）

13、14世纪由意大利法学注释学家 巴托鲁斯 创立。 2、冲突法（ Conflict of laws） 1635年，由荷兰学者罗登伯格提出。 3、私国际法（Private International Law） 由美国斯托雷提出

4、国际私法（International Private Law） 1851年，由德国学者谢夫纳提出 三、国际私法的性质

（一）国际法说：普遍主义——国际主义学派 （二）国内法说：特殊主义——国家主义学派 （三）二元说：综合学派

四、国际私法与几个邻近法律部门的关系 （一）国际私法与国际公法 联系：

1、二者所调整的社会关系都是在国家间交往过程中产生的国际关系 2、国际私法的渊源和基本原则同样也是国际公法的内容 3、国际私法与国际公法的功能和作用具有互动性 区别:

1、国际私法调整的对象是国际民事关系；国际公法调整的是国家之间的政治、外交和军事关系

2、国际私法的渊源除了国际条约和国际惯例外，还有大量的国内立法和国内判例

3、国际私法解决国际民商事纠纷的方式采用国际商事仲裁或在一国法院诉讼；国际公法解决国家之间的争议一般通过外交途径或在国际法院诉讼的方式 （二）国际私法与国内民法 联系：

1、产生基础相同，即都是民商事交往中产生 2、二者调整的社会关系都是平等者之间的司法关系 3、国际私法中的许多概念和制度都来自于国内民法

4、二者解决民事关系争议的途径都是通过国内民事诉讼或商事仲裁 区别：

1、国际私法调整的私法关系带有国际性

2、国际私法调整的私法关系还包括法律选择或法律冲突、司法管辖权冲突以及国家间司法合作等问题 3、国际私法调整私法关系主要是通过间接方式；国内民法仅仅用直接方式 4、国际私法的渊源不仅包括国内立法和国内判例法，还包括国际条约和国际惯例 （三）国际私法与国际经济法 两种观点：

1、认为国际私法纯粹是由法律选择的冲突规范所组成。因此，在国际经济关系中发生的，凡是涉及统一实体法领域的一切法律关系都由国际经济法调整。

2、认为国际私法不仅包括冲突规范，且应包括统一实体规范，即需要解决当事人的权利义务问题。因此，国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成。 五、国际私法的定义

国际私法是以解决涉外民事法律适用为核心，包括特定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立法律部门。 第二章 国际私法发展史 第一节 国际私法学说史

一、意大利的法则区别说（Statute Theory）

代表人：14世纪，意大利 巴托鲁斯：提出了属人主义，揭示了外国人法与本国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法。

发展：巴尔多：不再将人法和物法的区别视为只对法院地“特定法”的属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决定外国法能否在法院地获得适用，揭示了外国人法和本地物法之间的联系。 二、法国的法则区别说

代表人：16世纪，法国的杜摩兰和达让特莱

杜摩莱，从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围。它对国际私法的贡献主要体现在契约的法律适用方面。意思自治原则的雏形，他的“意思自治”原则逐渐成为契约准据法的一项普遍接受的原则。

达让特莱：提出法律原则的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内的一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下，认为只要有可能，一个法则和习惯就应该被认为是“物”的，他还发展了“混合法”概念。

总结：杜摩兰在契约关系上创造了这样一种观念，即契约适用当事人选择的法律；达让特莱建立了这样一种观念，即法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法律或习惯仅局限于少数人法方面。人们普遍认为，二者的学说共同构成法国学派或法国的法则区别说。 三、荷兰的国际礼让说

国际礼让说是荷兰著名学者保罗·伏特和尤利克·胡伯于17世纪创立的适用外国法的理论。与法则学说不同，这一学说侧重一国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下适用外国法。

胡伯把“国家主权”思想加以系统化，从而提出著名的“三原则”（推翻了普遍主义）： ①每个主权国家的法律必须在其境内适用，并约束其臣民，但在境外则无效。 ②凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。

③主权国家对另一国家已在本国领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。

荷兰学派在这里提出了国际私法的一个重大原则：是否承认外国法的域外效力，是否适用外国法，完全取决于主权者的考虑。因此可见，荷兰学派的这种理论已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了。 胡伯的贡献在于把属地主义的“礼让说”和一权力划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。

通过胡伯国际礼让说的解释我们可以看到，外国私法的性质并没有使一国承担适用外国法的义务，然而一个主权国家一旦决定在特定条件下适用外国法，那么习惯国际法（国家之间的默示协议）就赋予了其承认外国法的义务。另一方面，胡伯的这种理论包含了一种既得权思想。因为按照胡伯的解释，一个主权国家在某个特定案件中适用外国法时，与其说是实施外国法还不如说是因彼此交往的需要而对外国法（根据外国法设立的私法权利）的一种尊重。 四、萨维尼的法律关系本座说

萨维尼在1849年《现代罗马法体系》（或《法律冲突与法律规则的地域与时间范围》）一书中，提出法律关系本座说。 萨维尼认为：援引国家主权的和独立原则来论证法律适用必然导致法官只根据内国法审理案件，而不管与案件有联系的外国法的适用。为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。 他极力反对从自然法的观点出发，从法律规则自身性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。

他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必然归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所适用的法律。对各种特定的涉外民事关系应适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况，不应拘泥于其为外国的法律。

他还提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本做法应是物之所在地法，债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的居住地法，家庭关系的本座法应当以丈夫或父亲的居住地法为主。 意义：

1、萨维尼突破了通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法。 2、当今流行的“法律关系重心说”、“最紧密联系说”等都是从其发展而来。

3、他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有着重大的作用，并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新归复到普遍主义——国际主义的轨道上。 缺陷：难免陷入唯心主义的泥潭。

五、英国的既得权说 代表人：戴西

核心内容：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。为保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。

他甚至认为：每个文明国家的冲突法，都是建立在这样一个基础上的，即根据一国法律正当取得的权利，必须也为其他任何国家承认和保护。

戴西的六原则，有关法律适用的四原则：

1、凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。

2、如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行。

5、为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律 6、坚持“意思自治”原则，认为关于法律行为，当事人协议选择的法律具有决定的效力

戴西的理论核心：法官只负有适用内国法的义务，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。 六、库克的“本地法”说

1942年，库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中运用了科学的经验主义方法论提出“本地法说”。

他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时正是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利、一个本地区的权利。 意义：

库克成功地批判了传统国际私法理论，特别是既得权说，为美国现代国际私法理论的形成铺平了道路。 七、凯弗斯的结果选择说

凯弗斯在《法律选择问题评论》中指出：在处理冲突案中，法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律，法院的职责永远是实现结果的公正。

1、认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为

2、将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较

3、基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。 凯弗斯指出：应改变“管辖权选择”的传统制度，代以“规则选择”或“结果选择”的方法。

1965年，凯弗斯在《法律选择程序》一书中提出“虚假冲突”（在有联系的几个州中，只有一个州的实体法在案件中存在利益）和“真实冲突”（一个以上州的实体法存在利益）的概念。对于真实冲突，他提出七项“优先选择原则”。 意义：

凯弗斯首先揭示了法律冲突在实质上存在“虚假冲突”和“实体冲突”两种。他从结果公正这一角度探求法律选择的理论，并未实现这种公正创造性地提出了法律选择的优先原则。 局限：凯弗斯提出的“公平”标准过于模糊。 八、柯里的政府利益分析说

柯里在《冲突法论文选集》中系统提出。

柯里认为：每个州法律的背后都隐含着这个州政府的利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。 柯里还具体地提出了政府利益的分析方法。 意义：

柯里的政府利益分析说主张以法律背后的利益或政策为基础解决法律适用问题，而将整个冲突法及其冲突规则一起全部予以摒弃，同时，这一学说具有明显的适用法院地法的倾向。 九、里斯与《第二次冲突法重述》与最紧密联系说 里斯在《第二次冲突法重述》确立了最紧密联系说。

最紧密联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应当适用案件有紧密联系的那个州的法律。

法律关系本座说的核心思想是任何一个法律关系在逻辑上和性质上都与一个特定的法域有着固有的联系，这种联系就是法律关系的本座，本座所在地法律就是法律关系应适用的法律。

在法律关系本座说的启发下，德国学者吉尔克创立了重心重心说，英国学者威斯特莱克提出了最真实联系的观点，英国学者莫里斯提出了自体法说。

《第二次冲突法重述》体现最密切联系思想的是第六条的规定，该条的内容为: (1)在宪法的限制范围内，法院应遵循本州有关选择的规定。 (2)没有这种情况时，则据以进行法律选择的因素包括： ①州际和国际制度的需要 ②法院地的有关政策

③在决定特定问题时，其他有利益州的政策及利益 ④正当期望的保护 ⑤特别法律所含的基本政策 ⑥结果的确定性、可预测性和统一性 ⑦法律易于确定和适用

第二节 国际私法立法说 一、国际私法的国内立法史

有关国际私法的国内法起始，争议很大。

传统观点认为，国际私法的国内立法起源起源于13世纪意大利的法则区别说；也有学者认为，起始于公元前7世纪中叶，唐代《永徽律》等立法中就有冲突规范的成文法规定。最近，我国有学者提出国际私法的立法起始于古希腊。

从法理上可以肯定的是：国际私法的起源先于国际私法学的起源，国际私法学只能建立在国际私法的基础之上，而不能先于国际私法产生，也不能是同时产生。

随着社会发展，国际私法的国内立法形式有了改变： 1、国际私法的调整范围扩大，规定愈趋详明 2、增加了法律选择的灵活性

3、在体例上，一些国家制定的国际私法法典已经像民法典、刑法典那样设有总则、分则，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认和执行三方面作出规定。 二、国际私法的国际立法史 （一）国际私法的统一化

国际私法的统一化是指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括统一冲突规范、法院管辖权和关于法院判决的承认和执行规范等法律规范的活动。 （二）国际私法统一化在立法上的表现 1、各国制定的国际私法规范正趋向于一致 2、区域性国际私法条约的制定 3、多边国际私法公约

（三）实现国际私法统一化的国际组织及其成就 最有影响的：海牙国际私法会议，《海牙国际私法规约》 第三节 我国国际私法立法史 通说，认为可以追溯到唐朝。 我国现今国际私法的不足：

1、我国国际私法的立法一直采用以编章式为主，兼采散见式的方式，未能改变在不同的单行法中分散国际私法规范的立法模式，因而国际私法的立法既不集中，也不系统。

2、在我国现有的国际私法规范中有不少规定本身缺乏周延性，可操作性较差。

3、许多领域，诸如涉外代理、涉外监护、涉外失踪、涉外宣告死亡等都没有冲突规范的规定。 4、加入WTO以后，我国经济融入国际经济一体化之中我国的现行法律要作较大的修改。 二、中国国际私法学说史

对于我国国际私法学产生的时间，国际私法学界存在分歧。

有学者认为：从古代到清咸丰年间，我国没有真正的国际私法著作。对唐朝《永徽律》“诸化外人”的规定，《唐律疏议》虽有解释，但远非系统的理论研究。

有学者认为：我国国际私法理论和学说史舶来品，为清末西学东渐过程中移植与英国。

第三章 国际私法主体 第一节 外国人民事法律地位

外国人民事法律地位是指：外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态，是外国人在内国从事民事活动的前提条件。 一、国民待遇

国民待遇（又称平等待遇）是指一国给予外国人（主要是自然人和法人）的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的特遇。

最早的明文规定的国民待遇制度指的是1804年的《法国民法典》。

近现代的国民待遇制度特点： 1、国民待遇制度以互惠为条件 2、国民待遇制度的适用范围逐渐扩大 3、国民待遇制度的范围受到限制 二、最惠国待遇

最惠国待遇是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。 该待遇制度以国家间缔约条约为依据，承担给予最惠国待遇的国家成为授予国；接受最惠国待遇的国家称为受惠国；授予国和受惠国以外的任何第三国成为最惠国。

最惠国待遇一般一国家之间缔结的条约为依据，条约中关于最惠国待遇的条款被称为最惠国条款。 最惠国待遇的不同法律类型：

1、按国家关系来分，最惠国待遇可分为互惠的（是指缔约国双方相互给予对方国民以最惠国待遇）和非互惠的。 2、按给予的权利范围来分，分为无限制的（是指最惠国享受最惠国待遇的范围不受任何限制）和有限制的（明确规定某种权利给予最惠国待遇）。

3、按给予的条件来分，分为无条件（自动的、无条件限制的）和有条件的。 目前，各国均采用互惠的、有限制的、无条件的最惠国待遇。 最惠国作为确定外国民事法律地位的一项制度也存在例外，主要是： 1、一国给予邻国的特权和优惠 2、边境贸易和运输方面的特权与优惠

3、有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠 4、经济集团内部各成员相互给予对方的特权与优惠。 三、优惠待遇

优惠待遇制度是指某国给予（通过国内法或外国条约直接给予）另一国或其公民和法人以特定优惠（往往就具体事项）的待遇。

优惠待遇往往是发展中国家为吸引外国投资而作出的特别的优惠承诺。 给予外国人优惠待遇，通常采用两种方式： 1、国内立法加以规定 2、国际条约加以规定 四、普遍优惠待遇

1974年12月，联合国大会在《各国经济权利和义务宪章》第19条中作出有关其规定。

普遍优惠待遇：是指发达国家对发展中国家出口的制成品和半成品（包括某些初级产品）单方面给予减免进口关税的普遍的、非歧视的和非优惠的优惠待遇制度。 特点：

1、普遍性，即所有发达国家对所有发展中国家。

2、非歧视性，即应使所有发展中国家都无歧视、无例外地享有。

3、非互惠性，即非对等性，发达国家单方面给予。 第二节 自然人

自然人（是涉外民事法律关系中最重要的主体）包括：内国自然人、外国自然人和无国籍自然人。 一、自然人的国籍

自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 国际私法研究国籍的意义：

1、国籍是判断内外国人，进而判断民商事关系是否具有涉外性的标志 2、大陆法系国家通常采用将国籍确定为属人法连结点。 3、国籍也构成诉讼关系之一。 （一）国籍的冲突 分类：

1、国籍的积极冲突，即一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍。 2、国籍的消极冲突，即一个人不具有任何国家的国籍。 （二）国籍积极冲突的解决

1、一个人同时具有内国国籍的时候，国际上较为通行的做法是按照“内国国籍优先适用原则” 2、当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一致。 （1）以当事人最后取得的国籍为准

（2）以当事人住所或惯常住所所在地国国籍为准 （3）以与当事人有最密切联系的国籍国为准

3、不对当事人国籍进行内锅国籍和外国国籍划分，只以与当事人有密切联系的国籍国为准。 （三）国籍消极冲突的解决

一般主张以当事人住所所在地国的法律为基本国法。 （四）我国关于国际冲突的法律适用规则

我国1980年《国籍法》对国籍的取得、丧失和恢复予以了规定，并确定了“一个国籍”的原则，明确规定不承认中国国民的双重国籍。 总结:

我国在解决国籍积极冲突时，是以是否具有经常居所来判断国籍国的，如果自然人在其所在国国籍国都没有经常居所时，则以最密切联系原则作为选择标准。

对于消极冲突，以经常居所作为无国籍或国籍不明的替代连结点。 二、自然人的住所 （一）住所的冲突 住所的要素：

1、客观因素：当事人在某地有居住的事实。

2、主观因素：当事人与某地久居的意愿。 住所的分类：

1、原始住所：自然人出生时的住所

2、选择住所：指自然人因自主选择而取得的住所，通常都有行为能力的限制 3、法定住所：自然人依法律规定而取得的住所

如何确定当事人住所以及如何根据以住所为连结点的属人法去援引准据法，构成私法需要解决的问题。 （二）住所积极冲突的解决

1、如果自然人多个住所中既有内国住所，又有外国驻所时，以内国住所优先，而不论其取得住所时间的先后。

2、如果自然人多个住所均在外国，且异时取得时，一般以最后取得的住所优先；同时取得的，一般以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。 （三）住所消极冲突的解决 1、以居所或惯常居所地代替住所

2、以当事人曾存在过的最后住所为住所，如无最后住所，则以居所或惯常居所代理住所。如当事人既无住所有无惯常居所，通常以当事人的实际所在地为住所地。 （四）中国关于住所冲突的法律适用问题

我国解决住所冲突的法律适用上，与国际社会的通常做法基本一致，也将最紧密联系原则规定在住所积积极冲突的解决上。但是，我国《涉外民事关系法律适用法》没有“住所”这一概念，只有“经常居所”，两个概念还是有细微之差别。 三、自然人的居所

我国《涉外民事关系法律适用法》规定：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。 第三节 法人 一、法人的国籍 1、资本控制说

又称成员国籍主义。法人国籍的确定，取决于法人的资本被控制在哪一国公民手中，根据资本控制着的国籍来确定法人国籍。

2、法人成立地说

又称成立地主义或登记地说。法人具有成立地国家的国籍，凡在内国登记的法人即为内国法人，而在外国登记的法人则是外国法人。 3、法人住所地说

又称法人管理中心地说。法人的住所是法人的经营管理中心地，该住所地国家即为法人国籍国，法人住所在内国就是内国法人，反之则是外国法人。 4、法人营业中心所在地说

法人营业中心是法人主要的经营活动场所，法人营业中心位于哪个国家，哪个国家句式该法人的国籍所属国。 5、准据法说

法人都是依一国法律的规定并基于该国的明示或默示许可而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。

6、符合标准说

把法人的住所和法人的登记注册地结合起来确定法人国籍。 二、法人的住所 1、主事务所所在地说 2、营业中心所在地说 3、法人住所依章程规定说 三、外国法人的认许

外国法人的认许也称外国法人的许可，即对外国法人以法律人格这在内国从事民事活动的任何，它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。 许可两方面要求：

①该组织已依外国法成立为法人（外国法人的属人法）

②内国法律承认它作为外国法人在内国具有民事主体资格，允许其在内国开展民商事活动，享受民商事权利和承担民商事义务（内国的外国人法） （1）特别许可制（我国）

即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。 好处：有利于控制外国法人的内国活动。

不足：需要对外国法人逐个许可，程序繁琐，不利于国际经济贸易活动的进行。 （2）一般许可制

即在外国有效成立的外国法人，无论属于何种性质，根据内国国内法只需要办理必要的登记和注册手续，就有资格在内国从事活动。 （3）相互许可制

也称概括许可制。是通过国家之间的条约相互承认对方的法人在内国活动的制度。 （4）分别许可制

即国家根据外国法人的性质分别采取不同的许可办法，对商业性的法人采用一般许可制，对非商业性的法人采取特别许可制。

四、我国关于法人国籍、住所以及外国法人许可的规定 （一）法人国籍与住所

我国对外国法人国籍的确定，采用注册登记地说。 （二）我国对外国法人的认许

外国法人在中国设立分支机构、常驻代表机构时，需要到我国有关部门履行批准登记程序。 第四节 国家

一、国家作为国际私法主体的特殊性

①国家的主权者身份，使其参加国际民商事活动的场合和范围十分有限。

②一方面，国家参加国际民商事活动是以国家名义并由其授权的机关或负责人进行的，根据此类授权而产生的民事权利和民事义务最后将及于国家本身，由国家享有和承受。另一方面，以独立法人身份出现并以自己的名义参加国际民商事活动的国有企业不能代表国家，因此应在实践中严格区分国家和国有企业。

③国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾，因此国家承担的是无限责任 ④国家在国际民事诉讼关系中享有国家及其财产豁免权。 （一）国家及其财产豁免的概念

国家及其财产的豁免是指一个国家及其财产未经该国明确同意，不得在另一国法院被诉，其财产不得另一国家法院扣押或用于强制执行。 国家的双重身份：

一方面：它是民事法律关系的主体，与对方当事人处于平等的地位；另一方面，国家是主权者，是国际法的主体，根据“平等者之间无管辖权”，国家及其财产在诉讼中处于特殊的法律地位享有豁免权。 一般认为，国家及其财产豁免权包括以下三个内容：

1、司法管辖豁免（外国国家为被告或外国国家财产为诉讼标的）

2、诉讼程序豁免（未经一国同意，即使其放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施）

3、强制执行豁免（指一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行） （二）关于国家及其财产的豁免理论 1、绝对豁免论

主张不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产处于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有民事诉讼中的豁免权。 2、限制豁免论

主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种。国家因主权行为享有豁免权。 区分主权与非主权的行为标准：

①目的标准，即以考虑国家行为的目的是否为公共目的作为划分依据 ②行为性质标准，即以国家的行为性质作为划分标准 ③混合标准，兼采目的标准和行为性质标准 反思：

限制豁免论根本违背国家主权原则，固然该理论注意到了国家本身行为和国有企业或公司行为的差异性，但是任何一个国家都没有权力依据内国标准对外国国家的行为进行判断和划分。 3、废除豁免论

（三）《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

1、在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制这两者之间，公约力图保持平衡 2、发展中国家与发达国家的潜在利益冲突，在公约制定中若隐若现 3、国际法与国内法的此消彼长

三、我国关于国家及其财产豁免权的理论和实践

1、坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论

2、坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家资源放弃豁免，也就是说坚持绝对豁免

3、在目前的实践中，一把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区分开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享有豁免。这表明：我国坚持的绝对豁免不是原来意义上的绝对豁免主义 4、赞成通过达成国际协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧

5、若外国国家无视国际法，任意侵犯我国的国家及其财产豁免权，我国可以对该外国国家采取相应的报复措施 6、我国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国法院的管辖 第五节 国际组织

一、国际组织作为国际私法主体的特殊性 1、主体资格取决于国际协议 2、主体权益受到限制 3、具有独立法律人格 4、享有特权与豁免 二、国际组织的特权与豁免 主要有：

国际组织及其财产享受司法管辖与执行豁免（最重要）；国际组织的会所、公文档案不受侵犯；国际组织的财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉等。

第四章 冲突规范与准据法 第一节 冲突规范概述 一、冲突规范的概念、特点 （一）冲突规范的概念

冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。 它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的维基规范形式。

冲突规范本身并不直接规定涉及民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务。

（二）冲突规范的特点

1、与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范 2、与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范

3、冲突规范是一种简洁规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和可预见性 综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。 （三）冲突规范的性质

1、冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范

That is to say, 除了通过国际条约制定的统一冲突规范，一般国内法中的冲突规范并不具有国际法的功能。 2、冲突规范是实体法规范抑或程序法规范

当今通说认为：冲突规范既非实体法的规范，也非程序法规范，而是一种对涉外民商事法律关系起调整作用的特殊的法律适用规范（即是冲突规范的性质）。 二、冲突规范的结构

冲突规范在结构上由“范围”（指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律关系）和“系属”（指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律）组成（也是我国主流观点）。

例如，我国《民法通则》规定“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”。“范围”是不动产所有权法律关系；“系属”是不动产所在地法律。 三、冲突规范的类型 （一）单边冲突规范

单边冲突规范是明确规定适用某国法律的冲突规范。主要有两种类型：①直接指明只适用内国法的单边冲突规范②直接指明只适用外国法的单边冲突规范

单边冲突规范范围中的民事关系通常都有某种限制，如主体、国籍、住所、行为地等。 （二）双边冲突规范

其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供了一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关真实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。 （三）选择适用的冲突规范

选择适用的冲突规范是指其系属有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种某种国际民商事关系的冲突规范。

根据选择的方式和条件不同，分为两种： 1、无条件选择适用的冲突规范 2、有条件选择适用的冲突规范 （四）重叠适用的冲突规范

重叠适用的冲突规范是指其系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。 这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。 四、冲突规范的发展趋势 冲突规范的发展经历了三个阶段：

第一阶段是在法律关系本座说的理论指导下，以双边冲突规范为主要类型的阶段。这一阶段的冲突规范稳定而明确，结构很规范，技术黄总的连结点单一而固定，但僵化、机械的特征比较突出。

第二阶段，冲突规范因其自身固有的缺陷，受到美国冲突法“革命”和欧洲国家温和改良的冲击。 第三阶段，风暴过后冲突规范得到了改造和升华。 目前，冲突规范的新发展趋势： （一）冲突规范的软化处理

1、自治性、开放型法律处理方式的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。“意思自治原则”在合同领域的适用是冲突规范被软化处理的开始；而“最紧密联系原则”对连结点给予了最大化的软化处理，赋予了法官较大的自由裁量权。 2、增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性。 （二）采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性

分割法是从法律关系本身入手，主张对同一类型或同一性质的涉外民事关系，按其内部问题，自身的性质特征和相对独立性，分解成不同方面或不同环节的规范对象，适用不同的准据法来调整。 “分割”体现在两个方面：

1、对同类法律关系依其性质不同而划分，划定不同的连结点，以制定不同的冲突规范 2、对同一个法律关系的不同方面进行分割，各自规定连结点，作出法律选择 （三）三类冲突规范的普遍适用 1、选择性冲突规范的适用 2、重叠性规范的适用 3、保护性冲突规范的适用 第二节 系属公式 一、系属公式的含义

系属公式是对部分双边冲突规范中系属进行抽象化、公式化的结果。 二、几种常用的系属公式 （一）属人法

属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

它一般用来解决人的身份、能力、亲属、婚姻家庭和财产继承关系等方面的法律冲突问题。 属人法的两个不同原则：

1、本国法原则，即以当事人的国籍作为其属人法的连结点。 2、住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。

采取哪一种原则的原因：①人口的进出（有人口大量外移倾向，倾向本国法原则）②法域的构成（一国有不同法域，倾向于住所地所在法）

属人法还有一种法人属人法，一般就是法人的国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和内部关系等方面的法律适用问题。

（二）物之所在地法

物之所在地法是指民商事法律关系的客体物所在国家的法律，它用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。 （三）行为地法

行为地法是指当事人的法律行为或非法律行为发生地所述法域的法律，其理论基础是“场所支配行为”这一古老的习惯法原则。 （四）法院地法

法院地法是审理国际民商案件的法院所爱地国家的法律，它常用来解决程序方面的法律冲突问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

（五）旗国法

旗国法是悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律，即旗帜所属国的法律。 （六）当事人合意选择的法律

当事人合意选择的法律是指双方当事人按其意愿自主选择的那个法域的法律。也叫作当事人“意思自治原则”。 （七）最密切联系地法律

最密切联系地法律是指与国际民商事法律关系有最重要、最真实联系的地方的法律。起源于萨维尼的“法律关系本座说”。 第三节 冲突规范中的连结点 What is 连结点or连结因素？

把特定的民事关系或法律问题和某些法律连接起来的纽带或标志。 一、连结点在冲突规范中的地位和法律特征 连结点的两方面法律意义：

（1）从表面上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域联系起来的纽带和桥梁，或称为媒介。 （2）从实质上看，连结点又反映了该法律关系与一定地域之间存在着内在的实质性联系和隶属关系。

常见的连结点：国籍、住所或惯常居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。 连结点的法律特征：

（1）冲突规范中每一个连结点的产生和发展都有其客观原因和历史背景，随着国际经济的发展，它们也在不断的发展变化。 （2）连结点的运用可以直接反映国际私法立法的状况

（3）冲突规范中连结点的选择必须是客观的，也不应是任意的或虚构的 （4）连结点是传统国际私法理论研究的焦点 二、连结点的分类

1、客观连结点和主观连结点

客观联系点：是一种以客观存在的标志为基础而设定的连结点。 主观联系点：依人的主观意志为依据而设定的连结点。 2、静态连结点和动态连结点

静态连结点：就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点。E.g.婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地等。

动态连结点：就是可变的连结点。E.g.国籍、住所所在地、法人的管理中心地等。

3、事实概念的连结点（是指基于事实状态存在的连结点，mainly including物之所在地和法院地）和法律概念的连结点（国籍、住所、侵权行为地等） 三、连结点的选择

连结点的选择，是指在一个法律关系诸多构成要素当中，选择一个最能反映该主体、事实、行为本质的并与之有最重要联系的要素作为连结点，并指引准据法的选择。 第四节 准据法及其确定

一、准据法的概念及特点

准据法：指经冲突规范指引，用以确定国际民商事法律关系当事人权利义务的具体实体法规则。 法律特征：

1、准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。 2、准据法是按照冲突规范的指引所援用的法律。 二、准据法的确定

（一）区际国际冲突及其解决

一个国家依照不同的地区分成不同的法域，不同的法域法律制度之间发生的冲突，称之为区际法律冲突。 三种解决方法：

1、直接依据法院地冲突规范中的连结点确定准据法 2、根据多法域国家的区际私法确定准据法 3、依据最密切联系原则确定准据法 （二）人际法律冲突及其解决

人际法律冲突是指同一个国家中适用一不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间在效力上的冲突。

解决：一般就按该国的人际私法确定准据法，或者直接适用当事人在该国所属的种族、民族、阶层或教派的法律，或者适用与当事人有最密切联系的地方的法律。 （三）时际法律冲突

时际法律冲突是指准据法所属国存在新旧法交替，在新法与旧法之间存在的冲突。 一般按下列原则确定准据法：

1、按新法对其是否具有溯及力所作的明确规定（即时际私法）来确定适用的法律。

2、如果新法对其是否具有溯及力未作明确规定，则通常按照“法律不溯及既往”的原则确定适用的法律，即新法只对它生效以后所产生的民事关系适用。 （四）先决问题 1、先决问题的含义

先决问题（whose解决是处理案件本身的前提）是指涉外民事案件（即主要问题）的处理所必须首先解决的其他问题。 最早由德国学者梅尔基奥和温勒在1932~1934年间提出。 先决问题的三个特点：

①先决问题是解决主要问题的前提

②先决问题是一个独立的问题，需要运用冲突规范单独确定其准据法 ③先决问题不是所有涉外民事案件都存在的，其存在有一定条件 2、构成先决问题的三个条件

（1）按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。

（2）该先决问题独立于主要问题，可以作为单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突可以适用。

（3）依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。 3、先决问题准据法的确定

一种主张认为应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法； 另一种主张认为先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。 第五章 冲突规范的运用 第一节 识别 一、识别的概念

识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应该适用哪一种冲突规范去援引准据法的认识过程。 法律认识过程包括两方面：

1、对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范畴。 2、对冲突规范本身某些方便进行识别，即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释。 关于识别对象的不同观点：

1、识别的对象包括对整个冲突规范的解释

2、识别及包括对冲突规范的范围解释，也包括对冲突规范“连结点”的解释

3、识别只是对法律关系（范围）的解释，或只是对事实构成性质的判定（本书倾向） 二、识别冲突及其产生的原因

识别冲突：是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别或会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。 识别冲突的产生原因：

1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。 2、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。

3、不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门。 4、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。 三、识别的依据

（一）法院地法说（我国采用）

我国《涉外民事关系法律适用法》规定涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 （二）准据法说

（三）分析法说和比较法说 （四）个案识别说 （五）二级识别说 第二节 反致

一、反致的概念

反致（亦称系属的消极冲突），指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法应适用法院地或其他第三国法律。

（一）直接反致（狭义的反致）

直接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此指引，最后适用了甲国的实体法的情况。 （二）转致

转致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国的法律，结果，甲国根据这一规定，最后适用了丙国的实体法的情况。 （三）间接反致

间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法，而丙国的冲突规范规定应该适用甲国法，结果甲国根据这一系列的指引，最终适用了甲国实体法的情况。 （四）双重反致（又称完全反致）

双重反致是英国冲突法的一种独特做法，因此又被称为“英国反致法”学说。

其含义是当英国根英国冲突规范应该适用外国法律时，如果该外国的冲突规范又指向适用英国法，在这种情况下，英国法院就站在该国法院的立场上决定最后应以哪一国家的实体法作为准据法，如果该外国是采用反致制度的国家，英国法院就以该外国的实体法作为依据，如果该国是拒绝采取反致制度的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法。 二、反致的产生及其原因

1、法律上的原因：即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释。 2、主观原因：即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指向实体法，而是包括冲突法的功能都是指引法律的，那么久必然发生适用外国冲突法再指引的问题。 三、关于反致的理论争议 赞成：（代表人：英国 戴西）

1、采取反致可以一定程度上达到判决结果的一致。 2、采用反致可以保证外国法律的完整性。

3、采用反致无损于法院地国的主权，并可扩大内国法的适用。 反对：（代表人 英国 维希尔和莫里斯） 1、反致与法院地国冲突法的目的是相抵触的。 2、采用反致有损于内国的立法主张 四、反致的立法与实践

我国大陆不承认反致制度。港澳台地区接受。 第三节 外国法内容的确定

一、外国法内容的确定问题及其产生原因

外国法内容的确定，又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

二、外国法的查明方法

1、把外国法看做事实，由当事人主张和证明

2、把外国法看做事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可以直接认定 3、把外国法看作是法律，由法官依职权查明

4、基本上把外国法视为法律，原则上由法官查明，必要时也可要求当事人协助。 三、无法查明外国法的解决办法

1、以法院地法取代应该适用的外国法（我国） 2、适用同本法适用的外国法相近似或类似的法律 3、适用一般法理

4、驳回当事人的诉讼请求或抗辩 四、外国法适用错误的救济 （一）适用内国冲突规范的错误

一般认为和违反内国其他法律具有相同的性质，并允许当时人依法上诉，并纠正这种错误。 （二）适用外国法本身的错误 应允许当事人提出上诉。

五、我国关于外国法内容确定的规定

涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

第四节 公共秩序

一、公共秩序保留的概念与作用

公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。 四重基本含义：

①在依法院地或国际公约中冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用于法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用

②依据冲突规范应当适用的外国法，如予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，因为该外国法违反国际社会公共秩序而不予适用

③法院地国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民商事关系的绝对权力，从而不适用与之相抵触的外国法

④法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国冲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则不可予以承认与执行 二、公共秩序保留的起源与立法模式 （一）公共秩序保留的起源

17世纪，“胡伯三原则”：每一国家的法律只有在其本国域内实施，根据礼让。其他国家可以让它在自己国家域内保持效力，只有这样才不至损害自己国家的主权权力和臣民的利益。

（二）公共秩序保留的立法模式

1、间接限制外国法适用的立法模式（只采用公共秩序的积极功能，即在有关的法律中，明确规定该国内立法是强制地直接适用于有关涉外民事关系从而表明它具有排除外国法适用的效力）

2、直接限制外国法适用的立法模式（只采用公共秩序的消极功能，即在本国冲突规范中明确规定，凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触的，则不予采用）（为法官留下更大的自由裁量权） 3、合并限制外国法适用的立法模式 三、公共秩序保留的适用标准 （一）主观说

主观说认为：法院以本国冲突规范应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用。 （二）客观说

1、联系说：认为外国法是否应被排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还需看个案与法院地国的联系如何。 2、结果说：在援用公共秩序保留时，应区分外国法内容违反法院地国的公共秩序，还是外国法适用的结果违背了法院地国的公共秩序。

四、公共秩序保留的运用

（一）公共秩序保留不应与他国主权相抵触、与外国公法的排除想混淆 （二）援引公共秩序保留条款不应与直接适用一国强制性规范相混淆 （三）应当慎用够公共秩序保留条款来限制国际条约中的冲突规范 （四）援用公共秩序保留条款排除外国法后，不可一概代之以法院地位 五、我国关于公共秩序保留的规定 我国称之为“社会公共利益”，且较完备。 我国采用的是直接限制的立法模式。 第五节 法律规避

一、法律规避的概念与构成条件

法律规避（又称“欺诈规避”或“欺诈设立连结点”），是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。 四个条件

1、从主观上，当事人规避法律出于故意。

2、从行为表现上，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的。 3、从规避的对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。 4、从客观结果上，当事人规避的法律的目的已达到。

5、补充：当事人为利用冲突规范而创造了条件之后，他与该冲突规范的所属国家或地区仍然有某种联系。 二、法律规避的性质

法律规避的性质是指她是一个独立的问题（我国学者赞同）还是公共秩序保留问题的一部分。

三、法律规避的效力 三种态度：

1、规避内国法无效，规避外国法有效 2、规避内国or外国一律无效 3、仅规定规避内国法无效 四、我国的立法与实践

当事人规避我国强制性法律规范的行为无法适用外国法律的效力，因为只要我国对相关的法律关系有强制性的规定，就必须予以直接适用。

第六章 民事行为能力的法律适用 第一节 自然人权利能力 一、自然人权利能力的法律冲突 1、各国关于“出生”的不同规定 2、各国关于“死亡”的不同规定 二、自然权利能力的法律适用 1、适用当事人的属人法（多数国家） 2、适用该涉外民事法律关系的准据法 3、适用法院地法

三、失踪宣告和死亡宣告的管辖权及法律适用 （一）失踪宣告和死亡宣告的法律冲突 （二）失踪宣告和死亡宣告的管辖权 1、主张失踪人国籍国法院管辖 2、主张由失踪人住所地国法院管辖

3、失踪和宣告死亡的管辖权原则上是由本国法院管辖，但是在一定条件和一定范围内，也可由其住所地国家或其居所地国管辖。

（三）失踪宣告和死亡宣告的法律适用 1、依失踪人的本国法 2、依失踪人的住所地法

3、原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法 4、原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法 第二节 自然人行为能力 一、自然人行为能力的法律冲突 （一）成年年龄的规定各不相同

（二）禁治产制度的规定不同

禁治产，是指禁止为财产方面的法律行为。 二、自然人行为能力的法律适用

原则上适用当事人的属人法，特别是关于亲属法及继承法上的法律行为。但有两个例外：①有关商业活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即使依其属人法无行为能力②有关不动产的行为能力适用不动产所在地法 第三节 法人权利能力和行为能力

一、法人权利能力和行为能力的法律冲突（如在法人的认定上；法人的成立要件上等） 二、法人权利能力和行为能力的法律适用 国际上的通行做法是依法人的属人法解决。

第四节 我国关于民事能力法律适用的规定 一、关于自然人权利能力法律适用的规定 1、自然人权利能力的法律适用

我国没有规定。大多数国家适用自然人的属人法。 2、关于失踪宣告和死亡宣告 我国：适用自然人经常居所地法律 二、关于自然人行为能力的法律适用

我国：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为由于民事行为民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 三、关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定

我国：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、机构组织、股东权利义务等事项适用登记地法律。法人的主营地与登记地不一致的，可以适用主营地法律。法人的经常居所地，为其主营地。 第七章 婚姻家庭的法律适用 第一节 结婚

一、婚姻实质要件的法律适用

（一）适用婚姻缔结地法（导致移住婚姻大量产生） （二）适用当事人属地法 （1）适用男方属人法（较少） （2）男女双方各依自己的属人法 （3）同时适用男女双方的属人法 （4）适用内国法

（三）将婚姻缔结地法与当事人属地法结合起来适用（namely混合制适用原则） 二、婚姻形式要件的法律适用

婚姻的形式要件可以概括为三种基本类型：登记制、仪式制、普通法婚姻方式。 三、关于婚姻法律适用的国际条约 （一）1902年海牙《婚姻法律冲突公约》

公约对婚姻的实质要件和形式要件均采用了混合制法律适用原则，且混合的方式有所区别。 （二）1980年海牙《结婚仪式和承认婚姻有效公约》

公约的核心部分是关于承认婚姻效力的规定，其适用于缔约国承认其在其他缔约国结婚的效力。 四、我国关于涉外婚姻的认定 （一）民法通则相关文件的规定

“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。” （二）《涉外民事关系法律适用法》的规定

“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”

“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。” 第二节 离婚 一、离婚的法律适用 1、适用法院地法 2、适用当事人属地法

3、重叠适用当事人属人和法院地法 4、适用有利于结婚的法律 二、关于离婚法律适用的国际公约

1、1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》 2、1970年海牙《承认离婚和分居公约》 三、中国关于涉外离婚的规定 （一）《民法通则》及相关文件的规定

民法通则：中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。 （二）《涉外民事关系法律适用法》的规定

协议离婚：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍国的，适用办理离婚手续机构所在地法律。 诉讼离婚：适用法院地法律。 第三节 夫妻关系

一、夫妻人身关系的法律适用（普遍为属人法） 二、夫妻财产关系的法律适用 1、适用当事人选择的法律

2、适用当事人属人法

3、对动产和不动产分别适用当事人选择的法律或其属人法和不动产所在地法 三、关于夫妻关系法律适用的国际公约

（一）1905年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系效力的法律冲突公约》 （二）1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》 四、我国关于夫妻关系法律适用的规定 《涉外民事关系法律适用法》：

“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”

“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产地所在法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地法律的，适用共同国籍国法律。”

如果当事人没有共同国籍国的，“本法及其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。 第四节 父母子女关系

一、确定子女是否婚生的准据法 （一）适用父母属人法 （二）适用子女属人法 （三）适用父母子女共同属人法 （四）适用有利于子女婚生的法律

（五）适用与父母子女最密切联系的国家或地区的法律 （六）适用支配婚姻效力的法律 二、父母与非婚生子关系的法律适用 （一）父母与非婚生子女关系的法律适用 （二）非婚生子女准正和认领的法律适用 1、非婚生子女准正的法律适用 2、认领非婚生子女的法律适用

四、我国关于父母子女关系法律适用的规定

“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。” 第五节 收养

一、收养实质要件的法律适用 1、适用收养人属人法 2、适用被收养属人法

3、分别适用收养人和被收养人各自属人法或重叠适用收养人和被收养人双方的属人法

4、适用法院地法

5、适用支配收养人婚姻效力的法律 二、收养效力的法律适用 1、适用收养人属人法

2、适用收养人和被收养人共同属人法 3、适用支配收养人婚姻效力的法律 三、关于收养法律适用的国际公约

（一）1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》 （二）1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作》 四、我国关于涉外收养法律适用的规定 （一）《收养法》及相关文件的规定

外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。

外国人在我国境内收养我国公民的子女，必须重叠适用我国法律和收养人经常居住地国（或者收养人所在国）的法律。 （二）《涉外民事关系法律适用法》的规定

“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。” 第六节 扶养 一、扶养的法律适用 1、适用被扶养人属人法 2、适用扶养人属人法

3、适用有利于被扶养人得到抚养的法律 4、适用支配离婚的法律

二、关于扶养法律适用的国际公约

（一）1956年海牙《扶养儿童义务法律适用公约》 （二）1973年海牙《扶养义务法律适用公约》 （三）2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》 三、我国关于涉外抚养法律适用的规定 （一）《民法通则》的规定

“扶养（作广义理解）适用与被扶养人由最密切联系的国家的法律” （二）《涉外民事关系法律适用法》

“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律” 第七节 监护

一、监护的法律适用 1、适用被监护人属人法 2、适用监护人属人法

3、适用法院或监护机构的所在地法律 4、适用于有利于被监护人的法律 二、关于监护法律适用的国际公约 三、我国关于涉外监护法律适用的规定

“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。” “监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”（体现保护弱者权益原则）

第八章 继承的法律适用 第一节 遗嘱继承的法律适用 一、遗嘱能力的法律适用 二、遗嘱方式的法律适用

三、遗嘱内容（遗嘱实质有效性）的法律适用 四、遗嘱解释的法律适用 五、遗嘱撤销的法律适用 第二节 法定继承的法律适用 一、区别制（又称分割制）

由14世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯和巴尔特提出。

是指涉外继承中，主张就死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的冲突规则，从而导致适用不同的准据法，即动产适用被继承人的属人法，而不动产适用物之所在地法。 二、同一制（又称单一制） 起源于古罗马法的“普遍继承制度”。

是指涉外继承中，不将遗产区分为动产和不动产，而作为一个整体依据同一个法律适用原则确定准据法，即不问遗产在何地，统一适用被继承人的属人法。

三、区别制（最大好处，是判决能在外国得到承认和执行）和同一制的评价 四、遗产所在地法（少数拉丁美洲国家） 第三节 无人继承财产的法律适用 一、概述

指无人继承又无人受遗赠的财产。 无人继承财产的法律冲突表现为：

（1）在无人继承财产的确定问题上存在着法律冲突

（2）关于无人继承财产的归属问题（国家法定继承主义vs 国家先占取得主义） 二、涉外无人继承财产的法律适用 （一）无人继承财产的确定的法律适用

无人继承财产的确定的法律适用问题是指应依何国法律来确定死者遗留的财产是否应为无人继承的财产。 （二）无人继承财产的归属的法律适用

无人继承财产的归属的法律适用是指应依何国法律来决定无人继承财产的所有权归属问题。主要有三种主张： 1、适用继承的准据法 2、适用被继承人的本国法 3、适用财产所在地法

第四节 关于遗嘱和继承的海牙公约

一、1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》 二、1973年海牙《遗产国际管理公约》 三、1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》 （一）《公约》的适用范围

除了遗嘱的方式、遗嘱能力、夫妻财产制、非依继承方式获得的财产权益以外的遗产继承的其他事项的法律适用问题均有公约调整。

本公约所指向的法律为非缔约国的法律时，本公约仍予适用。 （二）继承准据法的同一制

公约对继承准据法的确定采用同一制，即不论这些遗产分布于何处，也不考虑动产or不动产的区分，都作为一个整体统一适用一个准据法。 （三）准据法的确定

公约包含了三种连结因素：国籍、惯常居所地和更密切联系。 （四）意思自治的纳入

允许被继承人生前指定适用于遗产继承和遗产协议的法律，即明确承认涉外继承领域里的当事人意思自治原则。 （五）准据法的适用范围

适用于死者的一切遗产，不管这些遗产分布于何处。 （六）转致的采用 （七）公共秩序保留制度 （八）区际与人际法律冲突制度

第五节 我国关于继承法律适用的立法和实践 一、法定继承的区别制

“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产决定继承，适用不动产所在地法律。” 二、我国关于遗嘱继承的立法

（一）遗嘱方式的法律适用

“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。” （二）遗嘱效力的法律适用

“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”（与遗嘱方式一样，采用了同一制） （三）遗产管理的法律适用

“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。” 三、无人继承财产的归属问题

我国：适用被继承人死亡时遗产所在地法律。 第九章 物权的法律适用 第一节 物之所在地法原则

一、物之所在地法原则的产生和发展

由14世纪意大利法学家巴托鲁斯提出的“法则区别说”。 二、物之所在地的确定 三、物之所在地法的适用范围 （一）对动产与不动产的区分

（二）物权客体的范围（即对“物”的规定） （三）物权的种类和内容

（四）物权取得、转移、变更和消灭的条件 （五）物权的保护

四、物之所在地法适用的例外 （一）运送途中之物的物权关系

（二）船舶、飞行器等运输工具的物权关系 （三）法人消灭之后的财产归属 （四）与身份关系密切的财产关系

（五）位于无主土地或无主空间之物的物权关系 第二节 我国关于物权法律适用的规定 一、不动产物权的法律适用 （一）《民法通则》的规定

“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。” （二）《涉外民事关系法律适用法》的规定 “不动产物权，适用不动产所在地法律。” 二、动产物权的法律适用

管辖权分配的两个层面

1、确定国际民事诉讼管辖权的问题，也就是应该由哪个国家行使管辖权来审理某国际民商事案件 2、确定国内民事诉讼管辖权问题，也就是国内那一个法院和哪一级法院管辖的问题 研究国际民事诉讼管辖权的意义在于： 1、国际民事诉讼管辖权时国家主权原则的体现 2、管辖权的确定是法院受理涉外案件的前提 3、管辖权的确定直接管辖到案件的审理结果 4、正确地确定管辖权有利于判决的域外承认和执行 一、管辖权依据

确定国际民事诉讼管辖权的法律依据是国际条约和国内立法。 （一）国籍管理（也称属人管辖） 以当事人的国籍作为确定管辖权的依据。 （二）住所管理

通常是以被告住所、居所、惯常居所为根据确定管辖权。简称“被告就被告原则” （三）物之所在地管辖

作为确定管辖权连结因素的物有两种：诉讼标的物和被告财产。

诉讼标的物或被告财产所在地的法院行使管辖权，可使受案法院有效控制诉讼标的物或被告财产，便于判决的执行。 （四）行为地管辖（也称特殊地管辖）

依据行为发生或者诉讼原因发生地主张行使管辖权的争议主要有三种：合同、侵权和海事诉讼。 1、合同案件由合同签订地或履行地国法院管辖 2、侵权案件由侵权行为地法院管辖 3、海事案件遵循特殊诉讼程序 （五）专属管辖

专属管辖是指依照国际条约或国内立法，某些涉外案件只能由特定国家的内国法院具有独占的管辖权，而排除或不承认任何其他国家法院对此类案件的管辖权。 （六）协议管辖（约定管辖、合意管辖）

是指双方当事人处于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院。 （七）应诉管辖（无保留应诉管辖、推定管辖）

是根据国际条约或国内立法，国际民商事案件被告不抗辩法院无管辖权而出庭应诉并进行言词辩论，因而确定法院管辖权的制度。

综合国际条约和各国立法，被告应诉接受管辖课通过下列表示：被告人出庭或通过律师出庭、被告提交答辩状、提起反诉等。

二、管辖权冲突

（一）冲突原因 1、主权原因 2、法律原因 3、经济原因 （二）冲突表现 1、一事两诉或平行诉讼 2、诉讼无门

（三）国际民事管辖权积极冲突的协调途径 1、通过缔约国际条约解决管辖冲突 2、承认当事人协议管辖 3、采用一事不理原则 4、采用不方便管辖原则

是指一国法院依据内国法或有关国际条约，对某一涉外民事案件享有管辖权，但因其本身审理该案件非常不方便或不公平，而拒绝行使管辖权，使当事人在另一个更为方便的法院进行诉讼的制度。 三、我国关于国际民事诉讼管辖权的立法与实践

目前，我国关于国际民事诉讼管辖权的法律渊源有两类：国际条约和国内立法。 （一）国际条约

（二）国内立法和司法实践 1、普遍地域管辖 2、特别地域管辖 3、专属管辖 4、协议管辖 5、集中管辖

第三节 司法协助——域外送达

司法协助是根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，including送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。 一、域外送达的概念

域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书和司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。 二、域外送达的途径

一般来讲，英美法系国家实行当事人主义；大陆法系国家实行职权主义。 国际上通行的域外送达方式： 1、外交代表或领事送达

2、邮寄送达 3、个人送达 4、公告送达 5、中央机关送达 6、法院送达

三、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（文书域外送达最完备的公约，且中国为其公约成员）

（一）海牙《送达公约》的基本宗旨

建立一套制度，在尽可能的范围内使受送达人能够实际知悉被送达的文书，以便其有足够的时间为自己辩护；简化请求国和被请求国间对这些文书的传递方式；以统一规格的证明书方式便利对已完成送达的证明程序。 （二）送达途径

1、中央机关送达，也称请求书送达 2、外交代表或领事送达 3、邮寄途径送达 4、个人送达 5、其他途径

（三）关于文书送达的若干程序规定

确立请求书制度，其实质就是通过有关国家之间的相互请求与协作完成文书送达。 （四）对受送达人，尤其是被告的保护措施 1、在送达完成以前，法官应推迟对案件的判决

2、如果法院已作出判决，在被告非因自己的过失而未能在合理期间内知悉该判决从而丧失答辩或上诉机会的情况下，法官有权使被告免于该判决因上诉期间届满所产生的丧失上诉权的效果。 四、我国关于域外送达的立法与实践 （一）概说

我国已加入1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年海牙《送达公约》、1970年海牙《取证公约》。 我国同外国签订的司法协助协定中主要制定我国的司法部为中央机关，如《送达公约》和《取证公约》。 （二）我国关于送达的一般性规定

关于文书送达的规定，我国采取双轨制做法。 （三）我国关于送达的司法解释

《规定》针对向在中华人民共和国领域内没有住所的受送达人送达司法文书。途径包括： 1、负责人送达 2、诉讼代理人送达 3、代理机构或代办人送达

4、邮寄送达 5、公告送达 6、电子送达

第四节 司法协助——域外取证

域外调查取证是指一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查或收集证据的制度。 一、域外取证方式 （一）直接调查取证 1、外交或领事人员取证 2、特派员取证

3、当事人或诉讼代理人自行取证 （二）间接调查取证 1、请求的提出

一般而言，受讼法院需要出具书面请求书向外国中央机关提出。 2、请求书的转递

3、实施取证行为的依据和证据的移交

二、1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据公约》 （一）调查取证的方式 1、请求书方式 2、外交或领事方式 3、特派员方式 （二）调查取证的依据 一般适用被请求国的法律

（三）调查取证的费用（缔约国之间原则上互免） 第五节 国家间法院的判决的承认与执行 一、概述

（一）国家间法院判决的承认与执行的概念

承认与执行外国法院判决关系到国际民事诉讼程序能否最终实现，是国际民事诉讼程序的核心所在。 （二）承认与执行外国法院判决的依据

就理论层面分析，国家之间相互承认和执行对方国家法院判决的动因有既得说、礼让说、一事不再理或既判力说等解释。 就立法层面分析，国际条约和有关的国内立法是承认与执行外国判决的法律依据。 1869年法国和瑞士缔结了世界上第一个互相承认和执行对方法院判决的双边条约。 如果不存在条约关系，那么承认与执行外国法院判决一般要求以互惠为条件。

二、承认和执行外国法院判决的条件 一般地：

1、作出判决的外国法院对案件具有适当的管辖权 2、外国法院的判决已经生效或具有具有执行力 3、外国法院审理案件的诉讼程序是公正的 4、不存在“诉讼竞合”的情形 5、请求承认和执行必须为合法取得

6、外国法院使用了被请求国冲入规范所指引的准据法 7、外国法院判决不与被请求国公共秩序相抵触 8、存在互惠关系

三、承认与执行外国法院判决的程序 1、执行令程序

根据被请求国法院对外国法院判决审查范围的不同，又可将执行令程序分为：形式审执行令程序和实质审执行令程序。 2、诉讼程序和登记程序

四、我国关于国家间法院判决承认与执行的立法与实践 1、我国人民法院判决在外国的承认和执行 2、外国法院判决在我国的承认与执行 3、拒绝承认和执行外国法院判决的条件

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