平等权的宪法保护

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平等权的宪法保护

随着民主法治进程的深入和公民权利意识的觉醒，公民开始逐渐意识到自己的某些权益受到了来自不同部门的不同程度的侵犯，进而到法院提起诉讼，寻求救济。在这些诉讼中，公民认为自己的平等权受到了侵犯而起诉的案件在近年来数量激增。如四川成都蒋某诉成都中国人民银行案，青岛三考生诉教育部案 ，周恩泽诉罗杰斯公司精神损害案 等。但是这些案件的结果似乎都不太令人满意。这背后存在的原因究竟是什么?不同案件间的共性和个性是什么?法院如果进行审查的话，应该采用何种诉讼程序，采用什么样的审查标准?

一、平等权的界定

在我国学者看来，平等是作为一种权利还是一项原则，在不同的学者那里有不同的回答 .在笔者看来，平等权的界定需要注意以下问题：a、政治哲学中作为理想状态的平等与经过宪法转化的作为宪法问题的平等权二者并不处于同一层面，本文主要着力与后者，试图从法律角度来阐发平等权的含义。b、平等权本身并非一种单纯的权利，如同张千帆老师所说：“平等权并不是自由权以外的一种额外的权利，而是权利的一种保障形式。”由此可见，平等权与受教育权、劳动权等其他权利相比较并不处于同一层面上，而是更加深入地触及到权利的本质，是一种元权利 .C、平等权与自由权各自作为权利本质的一种样态，时刻存在着一种张力，但“又有可以协调相互促进的一面”.因此在讨论平等权问题时，必须同时考虑这种张力和调和，避免出现偏执一端的情况。

此外，之所以讨论平等权，必定是因为有不平等的存在，换句话说，在平等权案件中，肯定是某些人(而不会如对自由权的侵犯那样会侵犯一切人的权益)的权益受到了侵犯。而这种不平等的出现，从当事人主观角度而言是受到了某种歧视或不平等的待遇(差别待遇);从客观角度而言，是存在某种分类或归类，这种归类可能是客观的，如户籍、性别，也可能是主观的，如容貌等。但是并不是任何分类或归类都是歧视性的或不合理的，重要的把握尺度是“合理差别”，至于这一标准的理解，主要靠法官的个人判断和社会公众的接受程度，关于这一点下文有详细论述。从我国宪法和法律的规定来看，以下划分通常被认为是合理的。

二、实践中侵犯公民平等权的类型分析

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在现实生活中，平等权最易遭到侵蚀和破坏，歧视时时发生，处处存在。在这里笔者试图对现实生活中侵犯公民平等权的各种事例形态做一简要类型分析。

在此有必要简要介绍一下笔者的分析框架。与现有的一些学者的分析框架不同 ，笔者更倾向于从公权力机关侵犯公民平等权和私人主体之间侵犯公民平等权这两种类型。原因主要在于：a、公权力机关在这两种类型中所处的地位和作用不同，在前者它是侵犯公民平等权的直接主体，而后者只是处于一种事后救济的地位，它自己并未事前或事中直接介入。b、二者寻求救济的方式和途径并不相同，待稍后详述。c、二者的审查方式并不相同，审查标准亦有区别。

(一)公权力机关侵犯公民平等权的情形

1.公权力机关规则制定中侵犯公民平等权的情形

这里所说的公权力机关，是指立法、司法和行政机关。之所以采用规则制定这一术语，是因为：⑴这三类公权力机关事实上都在行使国家职权。特别是在中国，三机关的职权划分往往不很清晰，如这三机关往往联合发布某种规范性文件(联合发文) .因此，如果严格遵循划分三种公权力的方式，那么这种实际权力运作的方式就容易被人们所忽视。⑵具体到某一公权力机关，如行政机关，虽然“行政立法”与其他规范性文件在我国行政法学理上已成通说，但是并未在制定法上得到反映。更为重要的是，在实际政府过程中，后者往往更直接，也更能影响相对人的权利义务 .因此如果固守传统三分法的话，无疑会导致忽略这种实际运行情况。

下面笔者试图举几例并加以说明：

《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(2004年修正)第十二条第一款规定“自治州、县、自治县的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。”可见，各级人民代表选举中的农村与城市代表所代表的人数为4：1.这被看作是实质平等的典范。而实际上，如同笔者将在下文所述，笔者认为这是侵犯公民平等权的一种情况。

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已失效的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(一九八二年五月十二日国务院发布)其中第二条涉及了城乡不平等的制度，也是不合理的户籍制度的体现，其原因和实质在于公民的宪法平等权得不到有效的保护。

各地司法考试分数线不一致。经司法部商最高人民法院、最高人民检察院并依据国家对法官、检察官、律师队伍发展的实际需求，确定2004年国家司法考试的合格分数线为360分。属于《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》所规定地方的应试人员，合格分数线放宽为335分。考虑到少数地方对通晓并使用民族语言文字法律职业人员的迫切需求，对使用民族语言文字参加考试的民族考生，单独确定合格分数标准。以地域、民族为依据进行了不合理的划分，侵犯了其他民族和地域考生的平等权。而按照《律师法》第十二条第二款的规定：“律师执业不受地域限制。”也就是说获得降分优待的人也可以到没有获得降分优待的人的地域去执业，客观上造成了对他人的不平等。

不同地区考生的高考录取分数不同。如青岛三考生状告教育部案件。青岛三考生向最高人民法院起诉教育部作出的关于2001年全国普通高校高等教育招生计划的行政行为侵犯了他们的平等的受教育权 .

对大学生犯罪暂缓不起诉。在江苏南京市浦口区检察院制定的《大学生犯罪预防、处置实施意见》(讨论稿)中规定：“对于已构成犯罪的在校大学生，针对不同情况，有选择性地对有帮教条件而具有可塑性的初犯、偶犯，综合考察其犯罪情节、作案手段以及犯罪动机，检察机关可相应地作出暂缓不起诉的决定。”这不仅违反了罪刑法定的刑法基本原则，也违反了“法律面前人人平等”的原则。使刑法的实施因为受教育程度的不同而不同，也使刑法的实施因为地域的不同而不同，违反了法制的统一。

在每年的国家公务员招录中，不少职位都要求是共产党员才可以报考 ，这就客观上使很多不是共产党员的人失去了报考甚至被录用的机会，而事实上除了党的机关需要公务员报名必须是党员以外，象其他机关如法院等实质上并不一定需要要求报考者的政治面貌而主要应该看他的审判能力等因素。

农民要进入城市务工经商，往往需要跨越层层“门槛”，既有就业政策的限制，也有名目繁多的证件及收费制约。如对外来工进城就业岗位的直接限制。北京市劳动局1996年曾制定了《1996年本市允许和限制使用外地人员的行业工种范围》，而这些工种基本都是城

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市人所不愿从事的脏、苦、累、险、毒活：其次，通过规定用工单位使用本地工与外地工的比例或规定外来人员的准入素质要求，来间接限制农民工进城。如北京市劳动和社会保障局发布的“2000年北京市允许和使用外地来京人员行业、职业和文化程度、职业技术能力|”的通告，允许外地人在北京务工的工种有三大类，全部为垃圾清运工、尸体接运工等体力型工种。最后，通过各式各样的证件办理来限制农民工进城务工就业。

由此可见，公权力机关在规则制定中按照性别、地域等标准对公民做出了分类，而这种分类本身是不合理的，不能为正常人所接受。首先，从宪法第34条的规定来看：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”可见在这里规定了平等的选举权与被选举权的九条标准，从宪法解释的角度来看，评判是否侵犯平等权包括但又不限于这九条标准。但是无疑，性别标准包含在其中，因此我们可以说以性别作为区分标准是违反宪法第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”的规定的。其次，如上所述，宪法第34条所列举的九种标准并不是一个封闭的体系，它本身是开放的，可以将种种不合理的分类方式拿来检验，以审查其是否符合宪法的精神。在这方面，台湾地区宪法的做法可以为我们所借鉴。

但是，以上只是简单地从宪法的角度来进行了分析，那么“归类”可以被人们所接受的法理标准究竟是什么呢?什么样的分类才是适宜的呢?下面笔者试图从美国宪法平等保护的角度进行论述。

美国宪法第14修正案第一节规定：“各州不得在其管辖区域内，对任何人拒绝提供法律的平等保护。”法律平等保护具有多重意义，它可以针对“行政归类”，但是更多的情形则是法律本身制定的就不平等，这是因为绝大多数法律都涉及“立法归类”。

所谓“归类就是一种品质、特征、性状、关系或其任何组合;他们是否为个人所有决定了个人是否属于归类的成员或被其所包括。”但是在这里问题就出来了，“困惑在于，法律的平等保护是保证平等法律的保护;但法律可以归类。并且归类的观念即在于不平等。”那么如何解决这一难题呢?“法院既未放弃平等的要求，亦为剥夺立法归类的权利”，而是“通过合理归类理论，来解决立法特殊化和宪法普遍原则的矛盾要求。”因为“宪法并不要求，事实上不同的事物非得受到相同的对待。但出于平等考虑，它确实要求那些具有类似处境的

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个人受到类似对待。对归类的合理性之度量，在于它对类似事物进行类似处理的成功程度。”那么什么样的分类才是合理的呢，这是我们不禁会问的问题。“一种合理的归类，就是包括所有处境类似的人，而不包括处境不同的人。”但是问题马上又出来了，我们的问题马上从“合理分类”转移到“处境类似”上，我们仍然会提出类似的问题。“模糊与关键的字眼处境类似，在此究竟意味着什么。我们必须在归类的背后寻找法律目的。一种合理的归类，是正好包括所有相对于法律目的而言处境类似的人。”

我们仍然要问“类似处境”如何才能达到或者说“处境类似”在此究竟意味着什么。为了分析的方便，暂且将法律目的表述为消除公共危险，我们用“危害”来代替，而把立法归类的定义性质为“特征”。因此，可以把归类与法律目的之间的关系，称之为“特征”和“危害”之间的关系。该书作者在此基础上得出结论：“一项带有归类的法律要符合'平等保护'条款，必须满足两项要求。首先，法律必须具备合宪目的，或者说，立法归类是为了合法授予于公共利益或消除公共危害。其次，法律必须是取得合宪目标的合理手段，也就是说，法律对人的'特征归类'必须和'危害归类'具有一定程度的重合。一般而言，立法归类不会明言任何违宪意图，而是宣称某个合法目的，却通过归类手段去实现受宪法禁止的真实目的。依次，司法审查的焦点通常集中在第二部分：'特征归类'和'危害归类'的重合程度。”

由此我们可以得到以下启发：

a、如同上段话中所提的那样，“一般而言，立法归类不会明言任何违宪意图，而是宣称某个合法目的，却通过归类手段去实现受宪法禁止的真实目的。”在我们的很多规则制定中甚至是法律的制定中都会存在类似的问题。也就是说，并非每个歧视性法律都必然含有表面上的归类，以明确构成“法律歧视”。有些立法看起来适用与所有人，在实际运用上却只针对某个特殊种族或阶层。因此不能仅从立法目的等法律条文中来考量是否侵犯了公民的平等权，而是要进行更加细致的考量。

b、我们从上面的论述中发现了“手段”和“目的”这一分析工具，可以在我们的论述中使用。

下面笔者试图运用手段-目的这一分析工具来对《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》中的规定做一简要分析。

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应当说，这种区分在建国的初期确实具有某种实质的合理性，也就是说有某种正当的目的，以至于被很多立法文件和学界高度称赞为追求实质平等的典型例证。但是问题在于，如果说这种合理性在建国初期还有一些的话，在现在已经基本不存在了。另外我们可以从宪法上来看。宪法第34条规定中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;第33条规定了法律面前平等的原则，二者结合起来就是平等的选举权和被选举权。从立法目的来看，很难说这种任意的分类具有某种实质合理性。

从这种归类手段是否具有取得合宪目标的合理手段来看，同样也存在问题。在塔思曼也坦布鲁克看来，这是“在法律所定义归类的成员中，没有任何成员带有法律目的所针对的危害，因此这种归类是完全不合理的。”也就是说特征归类与危害归类完全不重合。因为选举的目的在于某种公共利益，从而可以形成某种利益表达机制(从我们国家人民代表大会的名称上也可以看出，它应当是人民的一种代议机构)，而人为地赋予农村人口四分之一价值于城市人口选票的价值，这种分类不仅会使农民产生某种“行货感”，贬损了人的尊严，而且会使受到这种特征归类影响的农村人口产生强烈的不平等感。这种分类的基础实际上是职业身份，这种分类导致的手段与其要达到的目的具有明显的不对称性，不符合比例的要求。因此这种人为的任意的划分侵犯了一部分人的平等的选举权与被选举权。

从现实发展的角度而言，我们也可以看到这种分类并不是一种合理差别。首先，改革开放以来，一些农村经济发展迅猛，如华西村、南街村等，城市化进程加快，原来的城市与农村的界分起码在这些农村已经开始逐渐模糊。在这些农村中乡镇企业大量存在，很多农民的工作方式与生活方式与城市已经基本上没有差别。如果说原来的划分更多的是为了保证工人阶级作为领导阶级的地位的话，现在这种城乡差别越来越小的状况已经使原来的那种目的很难得到合理化的解释和说明。退一步讲，我国工农联盟的国体决定了不能只片面强调工人的利益(更何况城镇中也并非都是工人)，而忽视了农民的利益表达和利益代表。这种人为的任意的划分已经破坏了我国宪法中有关“工农联盟”的规定。另外，“三个代表”重要思想已经在2004年修宪时写入了宪法序言，目前的这种城乡差别对待也与“三个代表”中代表最广大人民的根本利益不一致。经过这一缩水处理，很难使农民的利益得到真实的表达。

通过上面的分析，作者试图引入“合理分类”、“目的-手段”以及比例原则等作为分析工具来对我国现在规则制定中违反宪法平等权的事例进行分析。重点对《选举法》第十二

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条的规定做了分析。现实中另一类大量存在的侵犯公民平等权的事例，除了规则制定外，还有在规则实施过程中侵犯公民平等权的情形。笔者在下文试图做一分析。

2.公权力机关规则实施中侵犯公民平等权的情形

首先应当说明的是，在实际生活中大量规则的实施都是因为先有了一个规则的存在，但是规则的实施毕竟不同于规则的制定，它是一个单独的行为。

为了更加深入的讨论，笔者试图引入美国宪法实践中对行政行为进行归类的观点。也就是从美国宪法第14修正案看规则实施中的平等权保护。

“行政归类”是指在立法机构制定法律之后，执法和司法机构必须公正、平等地把法律运用于每个公民，而不能基于某些违宪或违法标准进行歧视。因为“有些立法看起来适用于所有人，在实际运用上却只针对某个特殊种族或阶层，从而构成事实歧视。”这方面经典的案例是1886年“华人洗衣店案”。法官认为“法律本身可能在表面上公正无偏;但如果它被公共权力不公正地加以运用与实施，因而在实际上非法歧视了处境类似的个人权利，那么宪法仍然禁止法律对平等正义的剥夺。”由此，该书作者得出结论，尽管法律在表面上不违反平等保护，如果行政机构以歧视方式运用法律，那么法院仍可以从明显不均衡的行政决定中，觉察出歧视意图或目的。可是，“问题是，究竟何种不均衡事实才构成宪法所禁止的歧视。”在美国历年的判案过程中，法院归纳出歧视效果和歧视意图或目的之分，除非国会通过法案另行规定，仅具有歧视效果的事实，并不足以证明违宪歧视的存在。

反观上面所列举的三个事例，我们可以得出以下结论：

a、规则实施中侵犯公民平等权的类型虽然较规则制定中侵犯公民平等权的事例为少，但是在现实生活中仍是大量存在的。

b、这种歧视主要体现在违反了“同样情况同样对待和不同情况不同对待”的基本要求。 c、是否存在歧视，需要当事人举证，如在重庆綦江彩虹桥坍塌事件中，对城镇居民和农村居民、成人和儿童赔偿数额不一致，需要证明事实充分，政府确有歧视的意图和目的时，才可以证明其侵犯了其平等权。

(二)私人主体间的平等权保护

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在这一问题上近年来的案例有在本文开始时提到的周恩泽诉罗杰斯公司精神损害案，王勇等诉成都粗粮王红光店等案。

在一些学者看来，这些案例也属于侵犯了公民平等权的情形，理应受到平等权的宪法保护。而问题在于，果真如此吗?宪法可以保护私人之间的平等吗?私人之间的自由选择权与宪法规定的平等权之间的关系究竟如何?

对于此类案件，笔者更倾向于认为虽然这是一种使当事人受到一种差别的影响，感觉受到了歧视待遇的一种情形，但是笔者却不认为需要用宪法来调整，而是更倾向于认为用民法通则等法律来调整，尽管这是一种宪法基本权利。

这就牵扯出了另外一个问题，宪法究竟是管谁的，或者说宪法对私人间的事物是否具有直接效力?笔者试图在此做一简要论述。

要想明确这一问题必须先明确宪法究竟是用来做什么的，或者说人们制定出宪法是想让它发挥什么作用。自从宪政在西方不仅作为一种理念而且作为一种制度确立以后，“无论在具体国家采取怎样不同的样式，无论各个样式之背后隐藏着怎样不同的具体观念，一个主流的观念在于，宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。”“宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害，其富有针对国家的性质而非针对人民性质。依此传统理论，宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力可言。”从另一个角度来看，也就是说“宪法是一部赋予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是国家和政府机构而非普通公民。”从这种古典意义上的宪政理论而言，似乎可以得出结论，即宪法不能在私人领域发挥直接效力。

但是，这种理念随着社会经济条件的变化和人权观念的进一步发展而受到了质疑，在这些质疑当中以“第三者效力理论”为代表，其主要论点是：(1)私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分，人类尊严既是整体法律秩序的基础，也是私法体系的基础;(2)社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众，个人必须和社会、团体发生关系，面对社会实力者以及经济上之强者时，个人个别价值之保障应受到宪法承认;(3)基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的，在私人关系不适用。但是，仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用，可以废止、修正、补充甚或重设私法规则;(4)德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性，可历史地看，19世纪的人民主要担心国家权力之滥用，对私

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人的社会势力者的防御视为次要，而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大，所以，不必拘泥于传统基本权利观念。大意就是现代社会私法关系与自由竞争阶段有很大的不同，缺乏宪法制约的私法自治是不现实的。笔者为了说明自己的观点就必须对此做出回应。

不错，随着社会经济的发展，侵犯公民权利的事件激增，在一定的情况下表面平等的背后是实质的不平等。但是问题在于是不是这时法院就必须适用宪法来加以调整呢?这样做是不是对宪法的一种错位和降格呢?此其一。其二，更为重要的是，如果说宪法可以直接调整私人领域权利义务关系的话，或者说“把法律完全试为一部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别。”“认真对待宪法”要求我们正确认识宪法的性质并把宪法效力限制在适当的范围之内，把宪法效力扩大化，使之成为无边无际无所不能的法宝，是不认真对待宪法的表现。“要'认真对待宪法'，就必须承认宪法在有限范围内的实际效力。可以预见，把宪法的适用范围扩展到无限，它在现实社会中的效力也就将变得微不足道。”其三，宪法的适用应当与普通私法有所不同。笔者想说明的是宪法在私法中的适用应当是间接的而非直接的。具体而言，“在处理私法争议中，普通法院必须平衡相互冲突的利益或价值;而当这些利益或价值受到宪法保护时，法院对相关私法条款的解释必须符合宪法要求。”最后，宪法在私人领域的适用必须审慎，防止在私人领域野马脱缰式的扩展，以免敲响“自由的丧钟”。推而言之，是不是要对“丈夫能否在家要求妻子干更多的活”或者“小饭店能否只招收女工”进行审查? 具体到上面的两个事例，我更倾向于认为，与其说是私人老板(餐厅老板)对公民平等权的侵害，倒不如说不店家行使的一种自由，或者说是店家的一种偏好。如果宪法对这些纯粹私人领域的事务都要发挥直接效力的话，那么宪法难免不成为直接对全民进行统治的工具。

事实上，从经验角度而言，欲想有所作为，必有所不为。如果幻想一部宪法定天下，无疑是不切实际的，我们不能企望宪法成为包打一切的万金油。“必须防止把宪法效力'扩大化'的趋势。”“宪法的特殊性决定了其适用范围的有限性。”

行文至此，笔者试图对国内一些学者关于“宪法调整私法关系”的论述做了一个简要评论。

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笔者认为问题的关键在于如何认识“调整”，是在宪法文本中做了具体规定就是调整，还是可以在法院中可以直接适用判案，成为一种“Hard Law”才是一种调整?而笔者认为二者是不同的。宪法只是在条文中加以了具体规定，并不意味着法院就可以在审判中以此来判案。其实私法中的一些条款可以成为私法实现宪法基本权利的理想的媒介，不仅可以解决宪法沦落为“万金油”的问题，还可以使基本权利得到较好的保障。

文章到了这里，对纯粹私人领域以及公权力领域侵犯公民平等权的问题做了分析，但是问题尚未完全解决。现实社会中存在大量的社会实力者，不仅仅是经济上的实力强大者，更有政治上或在某种资源的控制和配置上有重要影响的这些实力者，如各级党委、村委会等，这类组织在现实生活中侵犯公民平等权的情形也大量存在。那么这些情形应当如何界定呢，是一种纯粹私人领域的行为呢亦或是某种公权力机关的行为?

这一问题在美国的解决是以“政府行为”标准，把某些名义上是私人的行为贴上政府行为标签，进而，使此类行为直接受到宪法的约束。至于哪些看似私人的行为，得定格为政府行为，美国法院在判例中确立了三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质;其二，政府介入私人行为的程度有多深;其三，政府是否批准、授权或者积极鼓励此类私人行为。而在德国，区别于“美国宪法的效力呈现出从无到有的”跳跃式，而是根据对私法解释的“间接影响之强弱”，德国《基本法》呈现出连续变化的渐进模式。 二者不同的原因主要终于美国和德国对公共和私人领域二者是否可以明确界分的观点不同。具体到我国，笔者认为不宜拘泥于美国的“政府行为”理论那样严格界分公似领域，而应采用类似德国的滑动模式，对各种各样的社会组织，应当依据其所拥有的资源、可以影响他人作出某种决定的能力等各种因素来考虑，加以具体处理和划分，而不应一概而论。

三、实践中侵犯公民平等权的原因分析

通过上面的分析，我们已经对实践中侵犯公民平等权的各种情形有了一个大致的了解。至此我们不仅要问，为什么会有如此之多的侵犯公民平等权的情形存在?笔者试图从实在规则、体制问题和法律文化三个层面来进行分析。

(一)从实在规则的角度 主要存在的问题有：

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首先，平等权在宪法中的规定与一些其他规定有冲突。第一，从享有平等权的主体来看，人民与敌人、工人与农民、中国国民与外国人、不同所有制身份的人本身就是一种不平等的体现。第二，从一些具体内容的规定来看，如公有财产和私有财产所处的地位不同，不同所有制经济形式所具有的宪法地位不同，不同阶级之间不平等，不同分配形式的不平等等问题。

其次，一些应当必备的配套制度规定的缺失导致宪法没有“牙齿”。第一，缺乏一般性的禁止歧视条款，使平等权孤单无援。禁止歧视体现了平等权约束国家权力的消极功能，强调国家权力不得任意作为。虽然我国宪法第36条规定了，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。但是仅有此一款，而没有一个一般性的条款，从而使平等权的规定孤立无援，不能消极抵抗来自国家的侵犯。第二，与上面相联系的是，我国宪法未将宪法基本权利的可诉性原则和制度明确写入宪法。这与许多国家立宪相比是个重大缺陷，也与许多国家将程序权、基本权利可诉性写入宪法的潮流不相吻合。

最后，宪法条文关于平等权的一些规定并不科学。第一，宪法第33条第二款规定，公民在法律面前一律平等，有绝对平均主义之嫌。一方面，导致合理的差别对待在宪法上找不到合适的依据，另一方面，导致象王勇诉成都粗粮王红光店等案似乎也可以找到宪法上的依据。第二，虽然第34条规定了九个不分，但是只是针对选举权与被选举权的，而没有扩及其他权利，保护面偏窄。第三，没有规定剩余条款权利，导致新的人权种类不能很好的在宪法中得以保护。随着社会的发展，新型人权不断出现，如果没有剩余权利条款的化，会使新的权利类型不能囊括在已有框架之内，出现权利保护的真空。

(二)从现行体制角度的考察

首先，宪法中使用了相当多的“国家依照法律规定”、“国家依照法律”等，从而将很多原本应当由宪法来加以保留的权力授予法律来规定，导致宪法保护的虚化和保护强度的弱化。或者说，我国宪法过于倚仗法律保留，没有考虑到宪法保留，对宪法的自身保障功用重视不够。同时，宪法没有对诸多立法权力本身的界限作出宪法性约束;我国的平等权没有明确对国家权力的限制约束条款，或即使有类似规定也缺乏宪法层面的控制;没有规定对某些事项和某些权利不得立法限制和剥夺。从而为立法机关甚至行政机关等其他机关随意对公民进行不合理的分类埋下了伏笔。

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其次，法院的地位偏低。宪法中规定了各级法院隶属与本级人大及常委会，从而导致事实上使法院很难对人大进行权力制衡，此其一。其二，与1954年宪法第78条“人民法院独立进行审判，只服从法律”相比，现行宪法第126条规定的“人民法院按照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”这一规定无形之中为人大和各级党组织对审判活动进行某种程度的干涉开了口子，留下了余地，从而导致了法院的地位和权力极其有限。

最后，根据我国宪法的规定没有一个专职的可以切实行使监督宪法实施权的机关。虽然我国宪法确立了人大监督制度，但是由于会期短任务重以及其他原因，导致人大监督职能虚化没有起到应有的作用。而宪法规定的政府自上而下的监督模式也形同虚设，不可能完成应有的使命。所以现实中出现的种种违宪情形或者通过政治手段和途径来解决，但是往往结果并不令人满意;或者最终不了了之。

(三)从法律文化的角度来考察

首先，从历史上看中国在长期以来缺乏平等意识滋生的土壤和氛围。原因主要在于》但是即使有了对平等的诉求，也是通过一次又一次的农民起义和革命来实现“均田地”的梦想。中国自古以来的各种平等观有种种局限性，更存在着深层次的内在矛盾。不是要求等级的有限平等就是要求绝对均等，而没有西方意义上的那种人人享有的普遍意义上的平等。如果平等只是一种量上的要求的话，就容易导致平均主义，从而无法克服它所反对的不平等，从实质上也是在认同着一种价值观上的不平等，它所反对的只是自己成为不平等关系中的被动者，而希望自己可以成为不平等关系当中的主动一方。缺乏原则和标准的平等给人类所带来的与其说是宝贵的公正，倒不如说是可怕的灾难。所以平等应该建立深层次的价值标准，而不能够简单地将其归与无原则的等同，否则我们只会以一种新的不平等取代过去的不平等。

其次，从现实来看。第一，建国以来我们长期划分不同所有制经济，这是在经济基础上的不平等的体现。新中国建立以后，长期限制甚至人为消灭商品经济，将计划经济作为社会主义本质特征与市场经济对立起来，必然阻碍平等的发展和进步，进而导致城乡二元对立的经济结构，使这种不平等的制度基础的效应扩散化，影响到社会生活的方方面面。第二，更为深层次的原因在于，我们缺乏一种自由理论，而缺乏自由理论支撑的平等观必定是危险的，容易导致国家对公民权利的肆意侵犯。长期来来，我们惧怕自由一词，认为那是与官僚主义、

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资产阶级自由化相联系的，误解了自由的本来面目和功用，导致宪法中对国家权力制约的自由权不能得到正确的理解和适用。由于中国否定和敌视自由，使得平等缺乏制约权力的消极功能，而平等本身与权力的亲和性又诱导国家权力的扩张。由于中国追求的平等主要不是针对国家权力的，而是将国家权力凌驾于公民之上，追求平等权的实现过程成了权力任意支配人们命运的过程。人民追求的平等是没有自由制约和平衡的实质平等，追求绝对平等的结果是特权和腐败现象泛滥和膨胀等等一系列不良后果，播下的是龙种收获的是跳蚤。新中国一追求平等开始，最终带来的却是平等的反面。

四、平等权保护的途径——从司法审查的角度 (一)从行政诉讼的角度

从实际案例的角度来看，已经有人采用此种方式来主张自己的平等的受教育权受到侵犯。笔者认为，在现有制度框架下，此种方式成本和代价都最小，但是仍可以起到保护公民平等权的作用。“行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”选择一个行政诉讼案件来进行突破，无疑是一个极佳的策略。原因主要有行政诉讼要求对行政行为的合法性进行审查，因此法院可以通过对法律条文的解释来满足原告的诉求。另外，现有的一些条文对公民平等权有了相应的规定，可以作为法官审判的依据。如，民族区域自治的立法保护少数民族的平等权;妇女权益保障法、青少年保护法、老年人权益保护法、华侨归侨侨眷权益保护法、残疾人保障法等特殊群体和弱势群体的平等权;教育法、义务教育法等保护教育平等权等。

并且通过行政诉讼的判决结果可以使行政机关意识到作为具体行政行为依据的行政立法或规范性文件存在合法性问题，自行修改，并且会产生一种辐射效应，会注意审查自己的其他文件是否也有类似的问题。其他行政机关也会从类似的诉讼中吸取教训，主动改正。

(二)从行政诉讼走向宪法诉讼

行政诉讼虽然可以在有限的范围内解决行政机关制定侵犯公民平等权的问题，但是却不能解决更深层次更广范围的问题。比如，一方面，它没有办法解决立法过程中侵犯公民平等权的问题;另一方面，我国《行政诉讼法》的审查范围仅指具体行政行为，抽象行政行为不受审查，但是当抽象行政行为置身于司法审查之外的时候，对公民、法人或其他组织权利的

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保护的范围是很狭窄的，甚至行政机关可以通过将具体行政行为转化为抽象行政行为的方法来规避司法审查。

事实上，仅从合法性层面来审查往往并不能解决问题。因为它没有办法解决当作为审理依据的法律文件本身存在侵犯公民平等权问题时也就是说违反宪法规定时应当如何处理的问题，而这些问题又是根本的。对于类似的问题有些学者已经进行了细致的思考，区分了一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施;二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。这也是在传统学者思考范围之外的一种创新，尽管并不是不存在问题。因此我们需要回答这样一些问题，对于侵犯宪法基本权利的行为，由谁来审查，审查到什么强度，审查的标准是什么等。

1.由谁来审查。首先，在目前的宪法框架下，最高法院无权审查法律的合宪性，但是应当逐步扩张其可以审查的文件的范围，如通过修改《行政诉讼法》将一部分抽象行政行为纳入法院司法审查的范围。其次，对于法律的合宪性审查问题，可以尝试设立宪政委员会。设立在全国人民代表大会下与全国人大常委会和全国政协平级的宪政委员会，同意行使原来规定由全国人大享有的改变或撤消其常委会的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤消行政法规和地方性法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤消已经生效的法院判决方面的最终决定权等。最后，在宪法委员会的基础上，设立宪法法院。宪法法院的法官可以依宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、决议、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否决违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济的个人的控诉或申诉。

2.审查的强度和标准。此部分内容在本文第二部分已经有所涉及，在此略所小结。对于政府立法或行政行为所做的分类是否违背宪法平等权保障进行审查时，美国联邦最高法院通常使用以下三种审查标准：1.严格审查标准。这是最严格的违宪审查标准。在这一标准下，特定立法或行政行为所欲达成的利益若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法或措施所设定之目的而选择的手段，与该实质重要的利益之间不具有严密关联性，则通常该立法或行政行为会被认定为违宪。根据宪法惯例，凡接受严格审查者，通常被判违宪。这一审查

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标准普遍适用于有关“种族”、“民族血统”(以及某些时候外侨身份)等在社会长久处于不利地位的弱势群体之案件的审查。原因在于“当一个特殊群体被例行地当作劣等群体对待(”意味着在文明社会地位地下“)时，特殊的司法关怀是适当的。当这一阶层所受的歧视在社会上普遍存在时，这种关注得到加强。”2.中度严格审查标准。在这一标准下，该立法或政府行政行为所要达成的目的虽然不是实质重要的利益，但至少必须是重要的利益，而该立法或行政行为所选择的手段，则必须和该利益之间具有充分的重要关联。一般与“性别”、非婚生这一社会地位接近弱势群体有关的案件，大多适用这一标准。 3.合理基础审查标准。在这一标准下，只要系争立法或政府行政行为没有把任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要其具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的间具有合理的关联，则该立法或行政行为通常会通过合宪的审查。因此在进行审查的时候，针对不同的侵犯平等权的歧视案件要采用不同的审查标准和强度，另外要采用“目的-手段”模式、利益衡量模式来进行考量，同时要注意区分歧视效果和歧视意图，为了谨慎起见，只有法官通过认定确实具有歧视意图和目的时，才可以认定侵犯了公民的平等权。

五、余论：保护平等权的其他途径——一些思考

上一部分笔者仅从司法审查的角度进行了阐述，而事实上保护公民的平等权远非如此简单，而是一项十分复杂的综合工程，但是因学力之限，这远非笔者所能涉及和驾御。但是以下几点可以考虑：通过完善宪法规范中的平等权保护的条款来解决，加入配套的“禁止歧视”条款，来强调对公权力机关的制约;通过自由权的规定和“合理差别”的法律完善来保护正常的差别，防止绝对平等观;加大宪法的宣传和保障力度，真正把宪法当回事;将自由和平等的理念浸润人们的观念当中，树立健康的公民观念等等。

如同勒鲁所言：“平等这个词概括了人类迄今为止所取得的一切进步，也可以说它概括了人类过去的一切生活。从这个意义上说，它代表着人类已经走过的全部历程的结果、目的和最终的事业。”我们对平等权的保护仍然任重道远。

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