全国2011年1月高等教育语言与文化自考试题

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1 2010年自学考试《外国法制史》串讲笔记(6)

第二节 罗马私法的基本制度

罗马私法的结构和体系是以权利主体、权利客体和私权保护为编制顺序，分为人法、物法和诉讼法三部分。

一、人法制度：人法是关于人的权利能力和行为能力、人的法律地位、各种权利的取得和丧失，及婚姻家庭关系等方面的法律。

1、权利主体：包括自然人和法人。

甲、自然人，含义有二：一是指生物学上的人，包括奴隶在内。二是指享有权利并承担义务的主体，不包括奴隶，，在法律上奴隶被视为物件，不是权利主体。自然人要有法律地位享有权利能力，必须具有人格。人格就是享有权利能力的资格，由自由权、市民权、家族权三种身份权构成，总称人格权。自由权最高，市民权次之，家族权再次之。享有自由身份的人为自由人，没有自由身份的为奴隶，介于二者间自由权受一定限制的为准奴隶。市民权是罗马公民所享有的特权，分为罗马市民、拉丁人和外国人。家族权是指家族团体中的一员在家族关系中所享有的权利。家长对外代表一家独立行使各种权利，故又称“自权人”，其他处于家父权力下的人称为“他权人”。只有同时具有这三种身份权，才是享有完全人格的人，否则三种身份权终止有一种或两种丧失或发生变化，便成为人格不完全的人，在罗马法上称为“人格减等”。

罗马市民也称罗马公民，享有市民法规定的一切权利，有公权(选举和被选举权)和私权(结婚权、财产权、遗嘱能力、诉权)等两部分。罗马人口不多，统治者根据法律规定或通过民众大会、皇帝赏赐等方式，授予许多自由人以市民权。3世纪，卡拉卡拉皇帝授予所有自由人以公民权。

拉丁人是介于罗马市民和外国人之间的中间等级，分为古拉丁人、殖民地拉丁人和优尼亚拉丁人。

古拉丁人最早指罗马城市附近的拉丁区的居民，后来扩大到意大利半岛境内的所有居民。他们与罗马人同族、同语、同文化、同宗教，1世纪全体被授予公民权。

殖民地拉丁人是指居住在意大利半岛以外各殖民地的拉丁人的后裔，他们没有公权和结婚权，但享有财产权和诉权，公元3世纪被授予公民权。

优尼亚拉丁人地位最低，是没有经过法定方式解放的奴隶，他们没有公权，仅有财产权和某些遗嘱能力，到查士丁尼时才取得公民资格。

外国人最初是指不属于罗马城市居民的统称，后来是指不在罗马城市，又不在殖民地的居民。帝国时期泛指市民和拉丁人以外的自由人，包括与罗马订有条约的友邦国家的人民。外国人不享有市民法所规定的权利，其法律关系，如属同一国籍适用本国法;非同一国籍，适用万民法;一方是外国人另一方是罗马人，则适用万民法。 奴隶在法律上不是自由人，不享有自由权，被奴隶主阶级视为财产，“会说话的工具”，是权利客体。主要来源是战争俘虏、奴隶所生的子女、犯法或判重刑者及被出卖为奴的人。

乙、法人，古罗马没有形成完整的法人制度，也没有产生法人得概念和术语。当时已经有的各种团体，在法律上不享有独立的人格。

到共和时期，开始承认某些特种团体享有独立的人格，罗马法中人格观念的产生和演进是该项制度产生的理念基础，简单商品经济的充分发展和实际需要是这一制度形成的物质条件。在此基础上罗马法学家发表的许多有价值的论断，已涉及到后来法人概念的本质和主要特征。

罗马团体分为社团和财团两种。社团以人为成立的基础，如国家、地方政府、公益社团和私益社团;财团以财产为成立的基础，如寺院、慈善团体的基金和待继承的财产。社团须有三人以上，财团须有一定数额财产，数额无严格规定，经过批准后方可成立。帝国后期，团体必须经过皇帝或元老院的批准才成立。

2、婚姻家庭制度：古代罗马所称的家族是指在家父权支配下的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、孙子女、奴隶和牛、马、土地等。

罗马家族组织的重要特点是以家父权为基础，家父有辈份最高的男性担任。在家庭中地位最高，对所属成员和一切财产享有管辖和支配权力。但随着社会和法律的进步，所有权、夫权、主人权先后从家父权中分化出来，家族组织日益缩小，家父权逐渐受到限制。到了帝国时期，家父权不仅是权利，也是义务。

罗马法上的婚姻有两种，即有夫权婚姻、无夫权婚姻。上古时期，婚姻以家族利益为基础，以承祭祀和继血

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统为目的。罗马五大法学家之一毛特思丁说：“婚姻是男女间的结合，生活各方面的结合，神法和人法的结合。”这就把宗教和世俗混杂在一起。

当时流行的是有夫权婚姻，罗马人称为正式婚姻，是男女双方按市民法的规定所发生的，结婚后，妻子加入丈夫的家庭内受夫权支配，地位“似夫之女”，身份、姓氏都依丈夫。妻子不忠，丈夫有权杀死妻子。在财产上，不论婚前或婚后的，一律属于丈夫。子女处于被动地位，没有独立能力，不准签订契约和买卖财产，子女收获的物品也都为父亲所有。

二是无夫权婚姻：共和国后半期出现，罗马称略式婚姻，后来占绝对统治地位。它不再以家族利益为基础，完全改为以夫妻本人利益为前提，生子、继嗣降为次要地位，“婚姻或结婚是男与女的结合，包含有一种彼此不能分离的生活方式”(《法学阶梯》)。适用对象不仅包括罗马市民，而且包括外来人。婚姻条件是双方完全同意，不拘泥于任何方式和礼仪。妻子没有绝对服从丈夫的义务，夫妻形式上处于“同等地位”，双方财产原则上彼此分开，妻子的财产，不论婚前或婚后所得，一律属于妻子自己。成年子女在民事上逐渐享有权利能力，可拥有少量财产，父亲滥用亲权，长官可制止父亲的行动，必要时可剥夺父权。

二、物法制度：由物权、继承和债法三部分构成。

1、物和物权

甲、物： 罗马人称物为“锐斯”，指除自由人外存在于自然界的一切东西，有时又指对人们有益的、能满足需要的东西。因此概念比较广泛，不限于通常意义上的有形物体，法律上驹哟金钱价值的东西，而且连法律关系和权力也包括在内。主要分为要式转移物和略式转移物、有体物和无体物、动产和不动产。

乙、物权：物权是权利人得直接行使于物上的权利。由法律规定，不由私人创设。在罗马有五种：所有权、役权(地役权、人役权)、地上权、永佃权、担保权(信托、典质、抵押)等。按物权标的物的归属，分为自物权和他物权。所有权属自物权，其余属他物权。

所有权是物权的核心，是权利人得直接行使于物上的最完全的权利，具有绝对性(任意处分)、排他性(外人不得干涉)、永续性(处分前始终享有)。

所有权的内容有占有、使用、用益、返还占有等方面。其形式先是市民所有权，主体是罗马公民，客体是罗马附近的土地、部分被征服地及奴隶、家畜等，对市民所有权的主体、客体和取得方式规定极严，所以其适用范围狭窄，于是后来出现了新的裁判官所有权。它是通过最高裁判官的司法实践活动逐步形成的，通过颁布告示的形式承认所有权。

外国人最初不享有市民所有权，伴随万民法的产生，外国人便享有万民法规定的所有权。公元3世纪，罗马皇帝卡拉卡拉颁布敕令后，外国人取得了市民资格，后来演变为统一无限制的所有权。

他物权不同于所有权，它是对别人的所有物直接享有的权利，只能在一定范围内享有，是一种不完全的物权，如用益权人仅能对他人的所有物享有使用和收益的权利，而没有买卖、赠与或抵押等处分权。同时他物权不能单独存在，它是基于别人的所有权所产生的物权。

2、继承制度：

先是主要指死者人格的继承，财产继承居于附属性质，后来财产成为继承的主要对象，最后发展为仅指财产继承。

开始，罗马法采取概括继承的原则，继承所有财产及其上的一切权利义务，其中包括被继承人得遗产和全部债务。以后裁判官给予继承人对死者的债务仅就其遗产范围负清偿责任的权利。查士丁尼安时期，法律规定继承人从继承开始60日将遗产编制成财产目录，所负债务仅以遗产为限，这样就过渡到有限继承。

罗马法有两种继承方式，法定继承和遗嘱继承。法定继承是死者生前未立遗嘱，而按照法律来确定继承人顺序的一种制度。遗嘱继承优于法定继承，两者不能并用，遗嘱继承排斥法定继承。

下列情形按法定继承：生前未立遗嘱;立有遗嘱但无效;指定的继承人全拒绝继承。

查士丁尼时代法定继承顺序是：直系卑亲属及有夫权婚姻的配偶;直系尊亲属及亲兄弟姐妹;同父异母或同母异父的兄弟姐妹;其他旁系亲;无夫权婚姻的配偶，有夫权婚姻的配偶与子女同。

无立遗嘱权利的人有：未成年人、聋哑和盲人、被敌人俘虏、精神错乱及挥霍无度而被禁止管理自己财产的人。

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遗嘱方式不断变化：起初，遗嘱要在民众大会前公开宣布，战士要在部队前举行仪式或采取要式买卖遗嘱的方式。共和国末期，裁判官进行了修改：书面遗嘱有5-7个见证人加盖印章就可将遗产授予指定的继承人，此外，也可用在官署登记的办法完成，士兵只要神志清楚，可用任何形式订立遗嘱，甚至遗嘱人在遗嘱中能释放奴隶并制定其为财产的继承人。

3、债权制度

(1)债的概念：《查士丁尼法典》给债下的定义是：债是依国法得使他人为一定给付的法锁。法锁指特定双方间用法律来连结和约束的意思。其特征：

A、债是特定的双方当事人的连锁关系，其中债权人享有请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，债务人负有应当履行的义务。

B、债的标的是给付。债权人对标的物无权直接行使权利，只能向债务人行使请求给付的权利。

C、债受法律保护。债权人的请求必须以法律的规定为依据，同样，债务人也应遵照法律的规定担负给付的义务。

债权与物权不同：物权有永久性，债权是暂时的;物权享有人可直接对物实施权力，无需依赖他人;债权则需依赖他人的行为，是间接的、有条件的;物权有追及权和优先权，而债权则没有这两种权利。

(2)债的发生原因：古典时代，发生债的原因分两类：一类是因当事人签订契约，另一类是由于不法行为(叫做私犯)，其余列入“其他复杂原因”，并分为两项，即准契约和准私犯。准契约是指当事人虽不缔结契约，而与缔约发生同类的债务关系，跟契约具有同一效果;准私犯是指类似私犯而在法定各种私犯之外的侵权行为。

罗马早期只流行少数契约，如买卖、借贷等。订立契约具有严格形式，必须讲固定的语言，配合一定的动作，否则无效，不产生权利义务，这种契约叫要式契约。共和国后期，契约形式主义逐渐丧失，出现各式契约，分为四大类，即要物、口头、文书和合意契约。

要物契约指转移标的物才能成立的契约，如果没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一致，也不发生效力。这类契约，主要有借贷和寄托。

口头契约以一定的语言订立，债权人问债务人答，上古时期流行。

文书契约是登载于帐簿而发生效力的契约，只在共和国时期流行一个阶段。

合意契约流行最广，签订手续灵活简便，既不需用文书也不要求当事人一定在场，只要双方“意思一致”，彼此能以“善良”、“公平”原则履行即可，此类契约如买卖、租赁、合伙、委任等。

准契约与上述契约完全不同，这是一类各种式样混杂在一起的债，没有订立契约是他们共同特征，但与订立契约具有同样效果。主要包括无因管理、监护、共有、遗赠等。

除契约、准契约外，私犯和准私犯也是债的发生根据。私犯是属于违法加害于他人人身或财产的行为，违犯者负损害赔偿的责任。《法学阶梯》将其分为四种，即窃盗、强盗、对物私犯和对人私犯。

窃盗是指窃取他人物件为己有，或者窃用、窃占他人财物的行为。

强盗指有意贪图非法利益，以强暴胁迫的方法，非法携取他人所有物的行为。

对物私犯指非法损害或破坏他人的财产，如杀害他人的奴隶、牲畜以及毁损其他物件等，加害者要赔偿受害者的损失。

对人私犯指加害他人身体或用语言、文字侮辱他人名誉的行为。《十二表法》规定了各种对人私犯的赔偿损失的数额，双方不能达成协议的，被害者可对加害者实行复仇。后允许被害人自行确定赔偿数额。帝国时期，由裁判官根据不同情况决定数额。

准私犯是类似私犯而在法定私犯以外的侵权行为。《法学阶梯》分下列几种：法官渎职;自屋内向公共道路投物;阳台、屋檐堆置或悬挂物品足以危及行人安全;船舶、旅店、马厩服务员对旅客的损害等。

帝国时期，许多私犯被当作公犯，由国家机关加重惩处。

三、诉讼法制度：

罗马法学家把法分为公法与私法的同时，也将诉讼分为公诉和私诉。公诉是对损害国家利益案件的审查;私诉是根据个人的申诉，对个人案件的审查。最古老原始的诉讼形式是法定诉讼，在共和国初期盛行。诉讼时，双方当事人必须亲自到场，原则上不得委托人代理。诉讼活动应严格按照法律规定的程序进行，陈述用一定的术语，

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配合固定的动作，并要携带争讼物到庭。案件要经过法律审理和事实审理两个阶段。随着经济的发展，出现了程式诉讼，在帝国初期比较流行。

对要求迅速处理的案件，最高裁判官发布强制性命令采取特殊保护的方法，而不按一般程序来审理，这种诉讼程序称特别诉讼。它在帝国后期成为唯一的诉讼制度。特征是自始至终由一个官吏担任，侦察时允许告密，为了取证，对自由人也可逼供和拷打，审判失去公开性质只准少数人参加;法官强制当事人出庭和执行判决，不再交民选法官复审。遗嘱方式不断变化：起初，遗嘱要在民众大会前公开宣布，战士要在部队前举行仪式或采取要式买卖遗嘱的方式。共和国末期，裁判官进行了修改：书面遗嘱有5-7个见证人加盖印章就可将遗产授予指定的继承人，此外，也可用在官署登记的办法完成，士兵只要神志清楚，可用任何形式订立遗嘱，甚至遗嘱人在遗嘱中能释放奴隶并制定其为财产的继承人。

3、债权制度

(1)债的概念：《查士丁尼法典》给债下的定义是：债是依国法得使他人为一定给付的法锁。法锁指特定双方间用法律来连结和约束的意思。其特征：

A、债是特定的双方当事人的连锁关系，其中债权人享有请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，债务人负有应当履行的义务。

B、债的标的是给付。债权人对标的物无权直接行使权利，只能向债务人行使请求给付的权利。

C、债受法律保护。债权人的请求必须以法律的规定为依据，同样，债务人也应遵照法律的规定担负给付的义务。

债权与物权不同：物权有永久性，债权是暂时的;物权享有人可直接对物实施权力，无需依赖他人;债权则需依赖他人的行为，是间接的、有条件的;物权有追及权和优先权，而债权则没有这两种权利。

(2)债的发生原因：古典时代，发生债的原因分两类：一类是因当事人签订契约，另一类是由于不法行为(叫做私犯)，其余列入“其他复杂原因”，并分为两项，即准契约和准私犯。准契约是指当事人虽不缔结契约，而与缔约发生同类的债务关系，跟契约具有同一效果;准私犯是指类似私犯而在法定各种私犯之外的侵权行为。

罗马早期只流行少数契约，如买卖、借贷等。订立契约具有严格形式，必须讲固定的语言，配合一定的动作，否则无效，不产生权利义务，这种契约叫要式契约。共和国后期，契约形式主义逐渐丧失，出现各式契约，分为四大类，即要物、口头、文书和合意契约。

要物契约指转移标的物才能成立的契约，如果没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一致，也不发生效力。这类契约，主要有借贷和寄托。

口头契约以一定的语言订立，债权人问债务人答，上古时期流行。

文书契约是登载于帐簿而发生效力的契约，只在共和国时期流行一个阶段。

合意契约流行最广，签订手续灵活简便，既不需用文书也不要求当事人一定在场，只要双方“意思一致”，彼此能以“善良”、“公平”原则履行即可，此类契约如买卖、租赁、合伙、委任等。

准契约与上述契约完全不同，这是一类各种式样混杂在一起的债，没有订立契约是他们共同特征，但与订立契约具有同样效果。主要包括无因管理、监护、共有、遗赠等。

除契约、准契约外，私犯和准私犯也是债的发生根据。私犯是属于违法加害于他人人身或财产的行为，违犯者负损害赔偿的责任。《法学阶梯》将其分为四种，即窃盗、强盗、对物私犯和对人私犯。

窃盗是指窃取他人物件为己有，或者窃用、窃占他人财物的行为。

强盗指有意贪图非法利益，以强暴胁迫的方法，非法携取他人所有物的行为。

对物私犯指非法损害或破坏他人的财产，如杀害他人的奴隶、牲畜以及毁损其他物件等，加害者要赔偿受害者的损失。

对人私犯指加害他人身体或用语言、文字侮辱他人名誉的行为。《十二表法》规定了各种对人私犯的赔偿损失的数额，双方不能达成协议的，被害者可对加害者实行复仇。后允许被害人自行确定赔偿数额。帝国时期，由裁判官根据不同情况决定数额。

准私犯是类似私犯而在法定私犯以外的侵权行为。《法学阶梯》分下列几种：法官渎职;自屋内向公共道路投物;阳台、屋檐堆置或悬挂物品足以危及行人安全;船舶、旅店、马厩服务员对旅客的损害等。

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帝国时期，许多私犯被当作公犯，由国家机关加重惩处。

三、诉讼法制度：

罗马法学家把法分为公法与私法的同时，也将诉讼分为公诉和私诉。公诉是对损害国家利益案件的审查;私诉是根据个人的申诉，对个人案件的审查。最古老原始的诉讼形式是法定诉讼，在共和国初期盛行。诉讼时，双方当事人必须亲自到场，原则上不得委托人代理。诉讼活动应严格按照法律规定的程序进行，陈述用一定的术语

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