物权法定主义：在自由与强制之间

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物权法定主义：在自由与强制之间 梁上上 浙江大学法学院 副教授

内容提要: 对物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性,不符合社会经济的现实需要。不同物权类型的性质不同,在法律体系和社会生活中的地位和作用也不相同。可以把物权分为基础性物权与功能性物权。前者主要包括所有权、基地使用权等用益物权、典权和自然资源使用权;后者主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权等。当事人设定功能性物权的根本目的是利用物的基础性权利(如所有权)来担保债权的实现。在法律上,对于基础性物权应当坚持物权法定主义,而功能性物权则可由当事人自由创设。

物权法定原则①在各国民法著述中均被认为是物权法最重要的基本原则,②具有“确保物权之特性,建立物权体系”的功能。③对物权法定原则的规定,直接影响着物权法体系的建立,影响着整个私法秩序的建立和社会经济的良性运转。正因如此,物权法定主义被广泛关注,成为激烈争论的重点。但是,目前所有的争议与解决方案都未能从根本上解决问题。为此,本文在深入分析物权法定原则确立的历史与物权制度的理念的基础上,对物权法定原则作出全新建构,希望能把问题引向深入。

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一、传统物权法定主义的确立 (一)物权法定主义的立法例

物权法定主义源于罗马法,其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。④有的采用法律明文规定的方式,如日本民法第175条规定,“物权,除本法及其它法律所定者外,不得创设”;我国台湾民法第757条规定“物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设”;我国澳门民法典第1230条、⑤韩国民法第185条、奥地利民法第308条也有类似规定。有的国家则不采用明文规定的方式,但是民法理论与民法实务都认为采用该原则,如德国、瑞士等。⑥

(二)物权法定主义的内容大陆法系规定,物权除本法或其它法律有规定外,不得创设。这就是物权法定主义的具体规定。⑦具体内容包括:

1.物权以民法或者其它法律所规定者为限。这里的民法是指狭义的民法。这里的法律是宪法上所定狭义之法律。⑧民法之外,法律对物权作出规定的也不少,例如我国海商法对船舶抵押权作出了规定。但命令(行政命令)不包括在内。⑨

2.所谓“不得创设”有两种含义:【10】 (1)不得创设法律所不认可的新的物权类型。如创设不动产质权,与我国现行的法律相违背,

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为法律所禁止。(2)不得创设与物权法定内容相悖的物权。如设定移转标的物占有的抵押权是为现行法所不允许的。 (三)物权法定主义的法律后果

违反物权法定主义时,其法律后果主要有:

1.非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权,不得认可其为物权。这是从反面对物权法定主义作出强调。依大陆法系普遍认可的法理,关于物权的种类历来为强行性规范。罗马法中的“numerusclausus”和德国法中的“Typenzwang”的意思,【11】就是物权的种类只能由法律作出规定,在法律之外,当事人之间约定的物权种类不为法律所认可。

2.非依本法规定的物权内容而设定的物权,无物权的效力。当事人虽然在名义上按照法律规定的物权种类设定物权,但是其所设定的物权的内容违背法律,没有物权的效力。

3.物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为的生效条件的,许可其产生相应的法律后果。例如设定不动产物权,依照物权公示原则应当登记,但是当事人没有登记。此时虽不能认为当事人之间已经设定物权,但是他们之间的债权仍然有效。 二、传统物权法定主义遭遇的现实困境

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固然,物权法定主义对物权法具有最重要的意义,但是,存在于背后的法律僵硬性从其产生的一刻起,就一直困扰着它。特别是资本主义社会获得相当发展之后,社会发展的速度陡然加快,强烈要求法律快速跟进,紧密配合社会的发展。显然,物权法定主义的僵硬性使它再也难以胜任这一要求,遭遇着前所未有的现实困境。其中,让与担保即为典型一例。

让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保【12】债务人或者第三人为担保债务的履行,将担保物的权利移转于担保权人,在债务清偿后,担保物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保人可以就担保物取偿。在让与担保中,所移转的担保物的权利一般是所有权。让与担保具有悠久的历史,起源于古罗马的信托制度。在日本、德国、瑞士、我国台湾等国家和地区广泛存在。然而,在物权法中却没有作出明文的规定。让与担保是否有效,存在着四种不同的学说:【12】

1 虚伪表示说。该学说认为,让与担保是当事人之间通谋的虚伪意思表示,应当无效。这种观点存在于德国的普通法时代与日本的明治时代,现在已不为学说与判例所采纳。

2 脱法行为说。该学说认为,让与担保为脱法行为,违反法律的禁止性规定,应属无效。

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3 新型物权无效说。该说认为,让与担保为法律所没有明文规定的新型物权,设定让与担保违反物权法定主义,应当无效。 4 让与担保肯定说。该说认为,让与担保是设定人为达到清偿债务的目的,依照让与担保合同将标的物的权利移转于债权人的非典型担保,并非创设法律所没有规定的担保物权,不违反物权法定主义。换言之,让与担保是以担保物的权利移转、附带让与担保契约的债之关系、担保权人负有清算义务的一种担保形式;只要不违反法律的强制性规定和公序良俗原则,当事人可以契约自由原则定之。 现在,这些国家和地区虽然在民法中没有规定让与担保,但在理论和实务中都通过解释的方法承认让与担保的存在和效力。从以上的分析可以看出,这种通过解释的方法来迂回承认让与担保的效力,浪费了很大的精力来解决这一本来不是问题的问题。如果由法律设计一种灵活的制度,认可其具有物权效力,岂不是一种方便的方法? 实际上,社会在不停地向前发展,社会需要也在不停地发生变更,而人类的智慧却总是有限的。在立法时,总是存在着当时所不能预见的情形。所以,社会的发展必将带来法律所给定的物权制度无法满足现实社会需要的结果。对于这一问题,大陆法系的学说与判例往往用习惯来对物权法定主义加以缓和。但是学说对此仍有争论,主要观点有: 【13】

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对其提出的现实要求。 这就需要立法对物权法定原则作出调整,给予担保性物权以相当的创设自由。 (三)对两种观点的评析 1.自由创设物权论

苏永钦教授认为“物权法定原则”限制人民创设法律未明确规定的物权,人民如果创设这样的权利,国家不承认任何物权的效力, 【37】 对于人民的自治性,是不是构成过度的限制?相对于债权的自由创设,此处的法定原则违反自治精神似乎相当明显。【38】 他还认为,基于自治的当然法理:“任何人不得处分大于自己的权利”,否则不生效力,当事人所能创设的,最多只能是在当事人间“既有”物权基础上的新物权,从而反射到第三人发生的义务,也不会超过对原有物权不干涉的义务范围,由此推论,即使开放物权种类和内容的自由,对于第三人的行为空间,原则上也还不至于造成新的限制。所以,物权法定原则不具有正当性。〔39〕

我认为这种观点不太妥当。因为认为民法是自治法,从而认为物权法定原则的确立将危及人民的自治性。这种“先整体后部分”的逻辑推理是错误的。民法属于自治法,这是从本质上整体上讲的。不可否认的是,在民法内部不同的法律部门之间存在着相当的差异性,特别是合同法与物权法之间的差异十分明显。所以,不能把合同法的自

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治来简单类推于物权法。苏教授认为,在遵循“任何人不得处分大于自己的权利”的原则下,即使开放物权种类和内容的自由,对于第三人的行为不至于造成新的限制。当然,如果只创设担保物权等权利,确实不会产生问题。但这只是看到了问题的一个方面,更重要的问题在于创设什么样的权利?实际上,从其字里行间可以看出,他不自觉地预设了一个前提:在当事人间是在“既有”物权基础上创设新的物权。问题的关键是,什么是“既有物权”呢?所有权、土地使用权等是不是“既有物权”呢?如果不是“既有物权”,那么什么是“既有物权”?如果是“既有物权”,那么,这些权利要不要加以法定呢?这些权利是不是允许当事人自由地创设呢?如果允许,则不同的当事人之间将拥有不同的所有权。例如,虽然名称同为“所有权”,但是,A可能创设出内容完全不同于B的所有权内容的具有“个性化”特征的所有权。这将给社会带来怎么样的混乱呢?所以,我认为,对于所有权、土地使用权等权利加以法定,不得由当事人自由创设,是可行的。因为所有权等权利涉及物权间的分际,是整个社会的基础,应当稳定可靠。如同一座大厦,不能建立在经常移动的沙丘上,而应当打桩固基,建立在稳固的基础上。 2.债权代替物权

论有人认为,让与担保等这类物权都可以通过自由创设债权关系来替代,所以,坚持物权法定主义并不影响当事人权利的实现。【40】

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我认为,这种观点是不妥当的。因为:(1)债权可以代替的仅仅是物权的某些功能。有的物权的功能可以由债权替代,最典型的就是继续性的债权关系和用益物权关系,所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代,担保物权则可以用保证或类似关系来替代。但是与债权相比,物权毕竟是不同的权利,具有自己的特点,具有不同的利益、成本和风险。对当事人而言,物权设定成本较高,也不够隐密,但权利明确而且风险较低,后者的优缺点则刚好反过来。所以,物权的有些功能虽然可以由债权代替,但有些功能则是债权所无法代替的。(2)采取物权方式还是采取债权方式应当由人们依不同情况自己作出判断和决定,这是尊重当事人意思自治的表现。自治法可贵之处,就在于减少不必要的限制,提供给人们最大限度的选择空间和最多的选择方式,让人们自己作出选择,这岂不更好?又岂能以当事人可以债权替代为理由而不增设新物权?若以此推论,所有限制物权岂非都属多余,物权只要规定所有权即可?也有人以现行物权已少见利用,特别是典权、地役权等,多设何益?实际上,民众不积极设定物权的理由很多,是否果真无此需求,或者是制度上有所不足,不能轻易断定。【41】 (3)允许创设功能性物权,有利于发挥物的效能。资源稀缺是所有社会都存在的问题,我国更是如此。如何充分利用稀缺资源,保障资源在不同主体之间高效流转,实现资源的优化配置,在很大程度依靠功能性物权的创设。(4)允许创设功能性物权,有利于整体上促进社会的发展。根据经济学原理,在物的安全而频繁的交易中,依靠无形的力量,使社会生

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产力得到整体上的提高,能不断给整个社会带来财富。总之,功能性物权与债权在社会生活中扮演的角色并不相同,相互之间不能代替,限制功能性物权的创设对社会并没有好处。 (四)小结

在市场经济中,为确保物权的效力与交易的安全,需要立法对社会上存在的形形色色的物权进行整理。经整理,不仅物权的种类大大减少,而且物权的内容也日趋统一。这与财产流转所要求的物权稳定性是相适应的。所以,基于物权的稳定性要求而产生的物权法定主义仍然有其存在的价值;但是,物权的价值化趋势更是一个必须面对的事实。如果为了片面地追求物权的稳定性,而忽视物权创造社会价值的一面,那么,这种物权制度的设计会阻碍社会的进步,从根本上讲是不可行的。可见,物权稳定性要求与价值化趋势是一个事物的两面,不能抛弃任何一个方面。最好的方法是对它们进行重新的思考基础上,进行重新构建。

四、物权法定主义的重构:建立在物权的解构与重构之上 (一)物权法定主义的问题:从物权的解构中寻找近现代物权 在民法上的分类,不同的人有不同的分类,同一个人基于不同的目的也会有不同的分类。在传统民法中,有一种根深蒂固的极具影响

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力的分类方法,即把物权分为所有权与定限物权。所有权也就是自物权,为完全物权。定限物权也就是他物权,由用益物权和担保物权等共同组成。当然,这种分类方法对于认识所有权与定限物权的性质是有益的。

但是,也正是这种分类方法对于如何更好地确立物权法定主义却是相当有害的。因为:一方面,由于所有权是物权中最为常见、最为典型、最容易为人们所理解,特别是对物权性质的认识和整理中,往往以所有权为代表来归纳物权的性质,把所有权的性质当作一切物权所共同具有的性质,这就过于扩大了所有权在整个物权体系中的地位,从而掩盖了其他物权的真实性质。另一方面,加剧了所有权与他物权之间的对立。虽然这可以使人们对所有权与他物权之间的关系有清楚的认识,但是使人们忽视了所有权与用益物权的共性,也忽视了担保物权与用益物权的差异性,从而使人产生一种误解:只有所有权是其他物权的权利来源,其他权利都是所有权上分裂而产生的,只看到在所有权上可以创设担保物权,而没有看到在用益物权上有时也能分裂出某些权利,也能创设担保物权。只要面对社会生活,可以发现在用益物权上创设担保性物权的例子是大量存在的。所以,在处理物权法定主义的问题上,不能采取这种分类方法。

(二)物权法定主义的重构:建立在物权的重构之上

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实际上,虽然同属于物权,但是,不同物权类型的性质不同,在法律体系和整个社会中所扮演的角色和地位也不相同。据此,可以把不同种类的物权进行重新归纳和分类为:

1.基础性物权——因基础而需法定基础性物权【42】 主要包括:(1)所有权、建筑物区分所有权;(2)基地使用权、农地使用权与邻地利用权等用益物权;(3)典权;(4)水权、探矿权、采矿权、渔业权、驯养权、狩猎权等自然资源使用权。就所有权与用益性物权【43】 等基础性物权而言,都具有对世的支配力,同时也是以“可能自由处置”的特性,成为交易的对象。这些权利的“基础性”,体现为四个层次:(1)从根本上讲,这涉及不同当事人之间的权利分际关系,以及该权利具体内容。这与物权归属与占用关系密切相关。(2)对功能性物权而言,只有在基础性权利的基础上才能创设新类型的物权。功能性物权在创设时利用了基础性物权。(3)对交易而言,只有基础性权利的边界明确,才能使财产流转关系变得流畅。(4)对整个社会而言,明确的基础性物权是整个社会稳定的基础,这有利于维护社会经济秩序,促进社会现代化建设。

从经济学的角度分析,实行物权法定有利于降低物权的行使、保护与移转的成本。具体地,(1)基础性物权法定能使人知道各种物权的标准内容,减少财产关系中的信息成本。(2)由于基础性物权内容明确,易于确定权利移转中的风险值,降低交易的缔约成本和监督成本。(3)

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只有基础性物权种类确定和内容明确,才能降低公示成本,使公示制度得以实施。这种与公示制度的结合,保障了交易的安全。可见,物权法定通过限定基础性物权的种类和内容,使财产的归属与占用关系及其具体内容明确化,大大降低了交易费用。

正是因为物权法定主义的这些优点,使它在实践中具有普遍的适用性。即使在英美法中,虽然没有明确提出“物权法定”,但也包含了这一原则的某些成分。如英国1925年财产法第4条第1款的但书中禁止创立新的类型的财产权益,大大简化了财产权的形态。【44】贝勒斯也在对英美财产法的原则的论述中指出了法定所有权原则——土地法定所有权形态的名目要少,以便于财产之转让。【45】 所以,基础性物权的内容应该是社会普遍公认的统一的东西,作为原则,其种类和内容必须由法律来规定,而不可以由双方当事人通过合同随意创设。

2.功能性物权———因效用而需自由

功能性物权主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权(其比较特殊)等权利。所谓功能性权利,是指其在当事人之间设定该物权并不是他们的直接目的,其根本目的是为了保障债权的实现。换言之,在功能性物权中,创设该物权是为了充分发挥物的交换价值,是利用物的基础性权利(如所有权)来担保债权的实现。所以,从某种程度上讲,

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这不是物权的重新创设,而只是对基础性物权的利用。或者说,这只是物权与债权的重组、迭加或者伸缩。总之,相对于债权而言,该物权是第二性的,其处于从属的地位,主要是发挥物的担保上的功能。而在创设基础性物权的行为中,其直接目的是创设新的物权,该物权是第一性的。就债权与物权的“基础———从属”关系而言,担保物权就是典型。在这里,以债权关系为基础,发展出了从属于债权的物权。例如,梁慧星教授主持的物权法草案第329条【46】 规定了具有从属性特征的意定担保的抵押权;第404条【47】 规定了具有从属性特征的法定担保的留置权。

(三)创设功能性物权的条件

虽然有充分的理由允许创设功能性物权,但是这并不意味着没有限制。也就是说,法律必须给定创设功能性物权的基本规则(如遵守物权变动的公示原则)。具体的条件有:

1.创设功能性物权是建立在基础性权利之上的。这种权利来源上的确定性是功能性权利本身的确定性所需要的。

2.在实现权利时,该物权的内容可以确定。例如,在最高额抵押中,所担保的债权的范围,在抵押权设定登记时,应当一并登记。抵押人和抵押权人登记被担保债权的范围,目的在于限定抵押人和抵押权人所发生的不特定债权的范围,但所担保的(将来发生的)债权本身并不确

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定。所以,在行使最高额抵押权时,其所担保的不特定债权应当特定。最高额抵押权担保的不特定债权在最高额抵押权确定时,转变为抵押担保的特定债权。最高额抵押权确定后,其所担保的债权,以被担保债权确定时存在的、不超过最高限额的特定债权为限,抵押权人只能依照普通抵押权行使的要件行使权利。

3.具有适当的公示方法,社会可以对此产生公信。在现实生活中,对于动产,由于种类太多而且价值大小不一,除了特定动产,其最便利的公示只能依赖最简单的占有,否则成本就可能过高,在找不到适当的替代公示方法以前,只好限制其种类。对于不动产,因为种类有限而价值较高,统一登记就成了合理的公示方法。登记公示技术在使用传统书写登记和公告方法时,因为成本过高限制了物权的种类。科学技术的进步为当事人创设功能性物权带来了技术上的支持。目前,计算机和网络的使用已经相当普遍,这可以克服传统方法中的登录、储存、传递和查阅的成本(人力、时间、物力)过高的问题。这将给创设新的物权种类带来方便。所以,在对所有权坚持物权法定的同时,逐渐开放更多类型或次类型的物权是可取的。基于此,有人对于我国台湾民法物权编的修正,提出了在物权类型的开放上显得过于保守的批评意见,还对中国大陆梁慧星教授主持的物权法草案提出了开放更多类型物权的建议。【48】

五、对我国物权法草案关于物权法定主义的评价与完善

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到目前为止,不但梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》与王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》均制订完毕并已向社会公布,而且全国人大法制工作委员会也公布了《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》,并向社会各界征求意见。可以确定的是,这三个草案必将对最后出台的物权法产生直接的影响。所以,对这三个草案中的关于物权法定主义的规定加以评析,并提出建议是十分必要的。 (一)对物权法草案的评价

1.对梁慧星教授主持的物权法草案相关条款的评析

梁慧星教授主持的物权法草案关于“物权法定主义”的具体条款如下:

第3条 [物权法定主义]除本法和其它法律有明确规定者外,不得创设物权。

第4条 [违反物权法定主义的后果]非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权,不得认可其为物权。非依本法规定的物权内容而设定的物权,无物权的效力。物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为的生效条件的,许可其产生相应的法律后果。 本法施行前依原来的物权法规设定的物权,到原设定期限届满之前有效。

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【42】基础性物权与功能性物权是描述性词语,这不同于一般的定义性词语。

【43】用益性物权不同于用益物权。用益物权是传统物权法上概念,包括基地使用权、农地使用权与邻地利用权。用益性物权包括传统的用益物权、典权和自然资源使用权等。

【44】[英]F H劳森、B 拉登:《财产法》,施天涛等译,中国大百科全书出版社1998年版,第219页。

【45】[美]贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第106页。

【46】抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。但法律另有规定的除外。

【47】留置权因债权的消灭而消灭。 【48】 前引〔38〕。 【49】 即国家专属立法条款。

出处:本文载于《法学研究》2003年第3期

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