客观与主观的变奏：原因力与过错（上）

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客观与主观的变奏：原因力与过错(上) ――原因力主观化与过错客观化的演变及采纳综合

比较说的必然性

杨立新 中国人民大学法学院 教授 , 梁清

关键词: 原因力/过错/归责/损害赔偿/综合说

内容提要: 随着侵权法理论的演变，原因力由一个纯粹的客观概念逐渐主观化，主观过错的判断标准也越来越多地掺杂了客观的色彩。在侵权法的归责和损害赔偿领域，原因力与过错一直是重要的判断标准，而在原因力主观化与过错客观化的新趋势下，原因力与过错的联系更为紧密，重新审视原因力与过错及其关系尤显必要。原因力主观化与过错客观化是社会、经济发展的必然要求，它的必然结果是在确定侵权责任时采取综合比较说。

在侵权法的传统意义上，原因力是一个客观概念，而过错是一个主观概念，但随着社会变革带来的侵权法理论的演变，客观与主观之间不再泾渭分明，原因力由一个纯粹的客观概念走向主观化，过错也在主观过错与客观过错的论争中越来越掺杂了客观的色彩。在客观与主观截然分开的传统侵权法中，需要分别借助客观要素和主观要素来

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判断责任的成立及赔偿范围的大小，原因力与过错之间更多的是个性。然而，随着原因力的主观化与过错的客观化，无论是归责领域还是损害赔偿领域，二者之间的联系都表现得更为密切，其必然结果是过错、原因力比较综合说的采用。这就像是一部生动活泼的变奏曲，原因力和过错作为其变奏的旋律，不停地在变化着，最终合成了变奏的高潮，构成了客观和主观、原因力和过错比较的综合说，成为当今侵权法原因力和过错学说的主旋律。 一、单旋律变奏：走向主观化的原因力

侵权法中的原因力早先脱胎并依附于因果关系的相关理论，以致于原因力的大小一度被认为不过是因果关系的强弱问题， 但随着侵权法理论的成熟，原因力理论自成一体的需求呼之欲出。尽管如此，原因力的许多特质始终与因果关系保持一致，其中一个突出表现是，原因力与因果关系在本质上都是客观性的概念，却又都经历了逐渐主观化的发展，由单纯事实判断逐渐向兼采价值判断演进这样一个嬗变的过程。在各种先后出现的因果关系学说中，原因力的客观性不断地受到过错、政策等主观性的价值判断的影响。 (一)起点的回溯：结果责任中纯客观的原因力

原始社会简单地奉行血族复仇和“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇规则, 以野蛮方式履行客观上的因果报应，完全不考虑过错问

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题。随着生产和交换的发展，各部落慢慢制定一些规则对复仇制度加以限制与缓和，其中最为有效的办法就是亲属代偿制度。但这种制度仍建立在有损害就有救济的客观责任基础上，责任的有无完全取决于侵权行为原因力的有无，对侵权人的主观心理状态的认识和证明依然很难企及，即使加害人对造成的损害没有过错，要减轻或者免除责任也不可能。当然，就当时的社会条件而言，奉行有损害就有赔偿的原则无疑是最直接和最有效的解决途径。后世将这一原则称之为结果责任原则(亦称为加害责任原则或原因责任原则)。

进入奴隶社会以后，作为共同责任的亲属代偿制度不再流行，改行侵害人自己赔偿的个人责任制度，结果责任原则的成果得到进一步发展，损害赔偿责任凭藉侵权行为原因力的客观指向，更为直接地归责于具体的侵害人个体。同时，由于民刑责任不分，损害赔偿更倾向于通过惩罚性的制裁安抚受害人一方。与个人责任相结合的结果责任下，过错依然罕有问津，所有的主观问题诸如侵害人是否希望造成违法后果，有否意识到自己的加害行为，都并不重要。古西亚法、古中国法、古印度法、伊斯兰法和希腊法都有这种结果责任的损害赔偿规定，这些成文法典对赔偿数额都实行法定主义，法定的赔偿数额无须与实际损失相当，有些甚至是实际损失的数倍，但它们都是根据不同侵害客体在法律保护上的不同价值，规定不同侵权行为类型的法定赔

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偿数额，侵权行为造成的损害结果严重的，赔偿责任相应也重，可以隐约见到后世根据原因力的大小决定损害赔偿范围的影子。 (二)主观化的历程：各种因果关系学说中的原因力

在古代法的进一步发展中，结果责任原则慢慢被放弃，罗马法逐渐发展出了过错侵权责任制度的萌芽，并最终被《法国民法典》所确认。在19世纪以后的大陆法系和英美法系，故意或者过失等主观上的因素越来越多地被纳入权衡责任的范围，过错侵权责任取代了“原因”责任。 19世纪中后期，侵权法因果关系受到关注，哲学上的客观因果关系理论先是被直接移植到侵权法上，为了限定对侵权责任中因果联系的范围，人们对因果关系的把握又逐渐从其客观实在性转向主观判断性。由于原因力的有无宣告了因果关系的有无，客观因果关系主观化的进程，实际也是客观原因力主观化过程的写照。 1.大陆法系因果关系学说中的原因力

在大陆法系，认定侵权因果关系的最古老学说之一是条件说，又称等值说( equavalence theory, equivalenztheorie)。在条件说中，侵权法上的原因力与哲学上的原因力的判断完全重合，与英美法中事实原因力的判断相同，原因力是一个纯粹的、平面的客观概念，一切对损害结果起重要作用的条件的原因力都被预定为整齐划一的，不管是否有受害人本人因素的影响，不管是否有第三人因素的加入，不管

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是否有自然因素的介入，所发生的事实结果的价值都不受影响，所有条件都具有同等的原因力。例如，甲杀乙，不仅甲的杀害行为，而且甲的父母养育甲的行为、杀人凶器的制造行为，均对乙的死亡具有同等原因力。正如冯?巴尔教授所称的，一个法律制度将构成特定损害“事实上”原因力的事件规定得越多，这种内在的责任潜能就越大，且无论该法律制度是认可了一切行为的还是仅不当行为的原因力。 客观的条件说下，所有具有事实原因力的原因都被纳入法律上的归责范围，责任难免会不当扩大。

为了合理缩限因果关系，德国学者冯?克里斯(Von Kries)于1888年提出了相当因果关系说，又称为“充分原因说”(adequacy theory)，其主张某一事实仅于现实情形发生某种结果，尚不能认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。例如，车夫酒醉误路，在超过正常时间抵达目的地的途中，乘客遭遇雷击死亡。醉酒车夫误路是乘客死亡必不可少的条件，但依普通一般之社会经验，尚不足以发生这样的损害，因而醉酒车夫误路与乘客死亡不具有相当性，车夫醉酒行为没有法律上的原因力。相反，若车夫酒醉致车颠覆而伤害乘客，车夫醉酒行为则具有法律上的原因力。 条件说中作为客观概念的原因力，在相当因果关系说中融入了价值判断的色彩，开始向主观化的特

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侵权责任，按照该条的规定，受害人必须对建筑物与损害事实之间的因果关系举证，如果建筑物具有对损害的原因力，可以认定因果关系成立，法官将据此推定建筑物的管理人、占有人或所有人对建筑物的倒塌具有过错，须承担侵权责任，除非被告人能够证明自己没有过错。 2.过错对原因力的影响

过错对原因力的影响表现在以下三个方面：

第一，过错是原因力认定的标准之一。在判断某一行为是否具有造成损害的原因力，特别是法律上的原因力时，需要考虑行为人对损害结果的认识、预见能力和态度，考虑一个正常人是否会实施此种行为，因此，麦肯辛尼斯(Markesinis)声称，“由什么构成过错也是法律上因果关系的内在内容之一，不承认这一点就无法讨论因果关系”， 约菲指出，“不考虑主观因素就不能解决法律上的因果关系问题”。 当事人的过错特别是故意或重大过失是认定加害行为及危险源对损害发生所具有的原因力的一个关键性因素，通常是过错越重大，原因力的归责倾向就越明显。

涉及被告方的过错时，这一点在参与者即共同行为人、教唆人和帮助者责任问题上尤为显著。例如，在抢劫犯们同时向追逃的受害人射击，一颗子弹击中受害人的情形下，其中一名抢劫犯甲即使能证明受害人不是被自己的子弹击中的，也不能被免责，抢劫的共同故意肯

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定了甲的行为对整个抢劫后果的原因力;但如果同样的射击行为发生在共同危险行为的情形下，行为人则可以通过证明受害人不是被自己的子弹击中，推翻法律对该行为人过错的推定而免责。又如，甲教唆乙打伤丙，甲的教唆行为对丙的伤害的原因力，则由于甲存在教唆的故意而成立。在心理上的因果关系(psychic causation)的侵权案件中，重大过错对判断原因力有无的影响也相当明显。例如奥地利于1997年所作的一个判例，甲与乙在舞厅跳舞时，被丙、丁、戊辱骂，争吵之中，丙、丁对甲大打出手，乙试图报警救甲被戊阻拦并打成重伤，乙向丙、丁提出的损害赔偿之诉获得了法院的支持。被告丙、丁的行为既引起了原告乙的行为又引起了第三人戊的行为，丙、丁行为的不法性因其特别的危险性和不合时宜性而延及在戊对乙的伤害行为上，丙、丁因此被判定具有重大过错进而被肯定了其行为对乙所受伤害的原因力。

第二，过错的形态对原因力认定的影响。过错的不同形态体现了法律不同的否定评价程度，过错形态的不同对原因力的认定都会产生不同的影响。故意的存在通常可以直接推定原因力的存在，因为“故意行为产生的后果永远不会太遥远”。 而在过失侵权中，过失对原因力的影响相对间接，需要综合过失、相当性、可预见性等标准来确定原因力。例如，在自然力介入和动物致害的情况下，如果行为人利用自然力或者动物造成受害人的损害，由于行为人主观上的故意，其

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行为在法律上的原因力被肯定，行为人应对自然力和动物造成的损害负责;如果行为人只存在一般过失，则其行为通常不对自然力或者动物造成的损害具有法律原因力。又如，对于纯粹经济损失，如果是加害人故意导致的，加害人行为对纯粹经济损失的原因力通常也会被认定。

根据故意与过失的不同，法律原因力判断的标准也是不一样的。在大陆法系国家，如果是故意侵权，可以直接推定行为人的行为具有对损害发生的法律原因力，但对于过失侵权，则要根据行为与后果之间是否具有相当性等各种标准来确定。在英美法国家，对于故意加害行为采取直接结果说，加害行为对其行为直接造成的损害具有原因力，即使这些损害超出了加害人的预见范围;而对于过失加害行为则采取合理预见说，加害行为只是对行为人预见范围内的损害结果具有原因力。在德国法和英国法中，如果损害是故意施加的，对该损害的可获赔偿性的限制就可以取消，而原因力的相关标准也可以放宽。 第三，第三人过错、受害人过错对原因力认定的影响。在加害行为之外，还有可能有第三人行为或受害人行为的介入，如果介入行为是故意或重大过失行为，加害行为是轻微过失或无过失行为，则具有故意或重大过失的介入行为将被认定为损害发生的唯一原因，即只有该介入行为的原因力被肯定。在介入第三人行为的情况下，当第三人行为对最后损害的发生具有故意或重大过失，原有加害行为人只具有

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轻微过失甚至没有过失时，将导致原有因果关系的中断，原有加害行为的原因力被否定，第三人行为的原因力获得肯定。在介入受害人过错的情况下，若对损害后果的发生，受害人主观上存在故意或重大过失，加害行为人只具有轻微过失或没有过失时，原加害行为的原因力被否定，具有唯一的原因力的是受害人行为。正如冯?巴尔教授认为的，在原告的行为也影响判决结果的案件中，过错问题也对因果关系的认定具有重要意义。因为，对原告共同过错的认定不可避免地会转向对被告因果关系的认定上。例如，原告在热疗中心接受热疗法时被烫伤，法院否定了热疗法的原因力，而认定原因在于原告的糖尿病，因为糖尿病会使皮肤的热敏感度增强，原告未将这一情况告知无询问义务的康复中心，具有重大过失。 (二)原因力与过错的部分重迭

由于各种主观价值性的判断标准被不断地引入到原因力的认定中，在过错特别是过失的判断中越来越多地采用客观标准，原因力与过错在侵权法上出现了一定程度的交汇， 而且，过错一般又是作为与损害有着因果关系的过错，这就使得过错比重与原因力大小的标准不可能截然分开， 这主要表现在某些判断标准的趋同，一些共同判断方法的采用，特定侵权案件中二者判断的一致等。

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1.可预见性(foreseeability)标准在法律原因力与过错判断中的适用

可预见性理论发端并成熟于英美法系，最初是认定侵权人过失的要素，20世纪初开始被用作对法律原因的判断， 成为过错和法律原因力考察的共同标准。侵权案件中过错的有无通过行为人注意义务或义务的有无来检验，最主要的检验注意义务的方法是可预见性，也就是取决于损害是否是行为人作为或不作为的可以预见的后果。同时，可预见性问题不限于现存的义务，它也与法律原因力有关，因为受害人损害的内容和种类都必须是可以预见的。

可预见性是大陆法国家评判法律原因力的重要因素，因为“尽管没有将可预见性作为因果关系判断的名义上的标准，但显然法院都乐于将其在相当因果关系的考察中加以运用。” 可预见性标准在英美法国家的适用更是显而易见，法律原因力的判断主要依据故意侵权案件中的直接结果说和过失侵权案件中的可预见说，由于大多数侵权案件以过失侵权为主，因而可预见说的适用范围更广。依据可预见说，加害人仅就可合理预见的损害结果以及该损害结果可合理预期发生的受害人负赔偿责任。可预见性对于过错的判断同样有着重要作用，就行为人过错形态而言，故意和过失的认定都包含了可预见性的内容，故意建立在行为人已经预见并追求或放任损害结果发生的基础上，过失则不问行为人是否实际预见到损害结果的发生，只要求行为

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