侵权责任法(第二版)1

前言 侵权法的基本范畴: 从凤凰岭二老摆摊说起——行为自由和权利救济 自由止于权利，行为自由和权利救济存在着复杂的此消彼长

的紧张关系。二者的界限难于确定。原因在于： 与权利本身边界的清晰程度有关 刘翔诉《精品购物指南》侵犯其肖像权案 权利、自由等概念本身是不清晰的 法律对权利和自由的之间的关系可能有三种处理模式： 一是鼓励自由、否定权利：法国社会学家涂尔干言，如果一 种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是 犯罪

二是鼓励权利、否定自由。这种模式针对的是构成侵权行为

的各种情况。该类行为只给行为人自己带来益处，受害人和 不特定的社会大众因此 而遭受损失。 三是放任不管。无法规范 总结： 分析以上情形，行为自由和权利救济发生冲突，可能有三种

选择： 一是鼓励行为自由否定权利救济 二是鼓励权利救济否定行为自由 三是采取放任的态度

第一章 侵权法的概念和功能

第一节 侵权法的概念和特点 一、侵权法的概念、体系和适用范围

侵权法是规范侵权行为和侵权责任的法律。 侵权法是民法的重要组成部分，是保护民事主体合法权益， 明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定 的民事基本法律。 侵权法的规范体系： 2009年12月26日通过《侵权责任法》。侵权法的规范体系 还包括《民法通则》《产品质量法》《道路交通安全法》 《环境保护法》《消费者权益保护法》等及最高院的司法解 释。(《侵权责任法》第5条)

二、侵权法的特点 (一)侵权法涉及了民商法的各个领域——可能为所有的民

事权益提供规范和保护 (二)侵权法具有浓厚的案例法色彩——无法用类型列举的

方式加以穷尽，且有赖于司法实务的发展 (三)侵权法问题往往会触及人的基本价值判断——易引起

社会的广泛关注

第二节 侵权法的功能 一、转嫁和填补损失的功能 (一)转嫁损失的正当性——核心思考 以《合同法》和《侵权法》为例比较 (二)受害人损失的填补

1、侵害财产造成的损失和侵害人身造成的损失 2、加害人或者行为人的负担能力 二、预防功能 侵权责任法第1条明确规定了侵权法的预防功能。 王泽鉴先生：就整个社会而言，每一个事故本身不仅会造 成财富的损失，还需要投入更多的成本消除事故带来的各 种后果。 是整个社会的共同责任

三、惩罚功能 《侵权责任法》第1条明确规定 对于实施侵权行为的加害人，尤其是故意加害人施加侵权责

任、尤其是惩罚

性赔偿，使加害人承担高于其收益的不利后 果，以实现对受害人的救济。 四、创设、催生新人身权的功能 人身权类型和内容的丰富和发展在很大程度上依赖于侵权法 的发展。许多具体人身权为法律所认可，都是通过法院对侵 权案件的处理完成的。 例：丘建东诉中国法制出版社侵权纠纷案一审 五、舒缓社会冲突、压力，促进社会和谐的功能 六、分散损失的功能——救助基金及强制责任保险制度

第四十七条 :明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人

死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性

赔偿。 第四十九条 :经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当

按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额 为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

第二章 侵权法的基本范畴和思维模式

第一节 侵权基本范畴的概念和内容 一、侵权法基本范畴的概念——立法者、司法者、研习者

均应思考的问题 二、侵权法基本范畴的内容 (一)一个案件：刘翔的肖像权是否受到了侵犯？ (二)侵权法基本范畴的内容：处理权利救济与行为自由

的关系 以上二者其实就是侵权法的基本范畴

第二节 侵权法基本范畴的意义 一、明确侵权法基本范畴的社会意义

(一)符合人们的基本需求 (二)维护正常的社会秩序，给社会合理的预期 (三)维护社会正常的伦理价值 二、侵权法基本范畴对侵权立法和司法的意义 在制定侵权法规范时，在进行侵权案件裁判时，在考虑对受

害人救济的同时，需要考虑权利和自由之间此消彼长的关系。

第三节 侵权法的思维模式 一、侵权法思维模式的概念

是指分析侵权法问题、处理侵权案件时的逻辑思维方式。 二、侵权法思维模式的内容 权利或者利益

侵权行为构成要件

免责事由

侵权责任

第四节 侵权法的基本范畴和思维模式 一、划定权利救济和行为自由界限的复杂性 权利界限的划定是一个不断变化的过程。卡多佐，美国历史

上最伟大的法官言，法律是生长的，“现行的规则和原则可 以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚 遮风挡雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一 样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。 二、侵权法的基本范畴与侵权法的思维模式 整个侵权法是围绕基本范畴而展开。而作为一种具有可操作

性的法律制度，侵权法的基本范畴又要通过一定的方法转换 成具体的规则。

第三章 侵权之“权”的认定与侵权法的 规范途径

第

一节 公权的排除一、问题的提出

权利或者利益的考察是侵权法思考和判断的起点。问题在于 何种权利和利益属于侵权之“权”的范围。民事主体有着各 种不同的利益，对于纳入侵权之权的利益，通过哪种途径规 范和保护？利益 侵权之”权“

如何保护？

二、公权的排除 侵权法为私法，以保护私权利为目的，公权不属于此处侵权 之“权”的范畴。 

1、我国台湾地区的通说认为，民法侵权行为之规定，唯以

私权之保护为目的，史尚宽先生认为，公权之侵害，一般法 律另有制裁规定(刑事责任或公法的责任)。。。 例：公务员对政府之俸给的请求权、退休金或抚恤金之请求

权。。。妨害选举权之行使而妨害选举人之人身自由。。。 公权可分为公权力和公法上的权利。 (1)公权力的主体是行政机关或者授权的机关 公权力受到侵害，不能请求法院获得侵权法的救济。 (2)公法上权利的主体是公民或者称为行政相对人 其公法上的权利受到侵害，应当通过行政诉讼来解决，而不

能提起侵权诉讼

台湾地区“最高法院”1993年台上字第1852号判决，是有关 大 学教师升等资格诉讼的判决，最后认定系属公权力之行使， 不构成民法之侵权行为。 2、大陆在20世纪末发生的两件著名的案例。 田永诉北京科技大学一案 刘燕文诉北京大学学位评定委员会一案 从以上案例可知，在行政法上对行政相对人权利的保护机 制，与民法侵权法的保护机制存在不同。在行政法律关系 中，行政机关与行政相对人处于不平等地位。因此应强调行 政机关行使权力时程序正当。 在侵权法律关系中，加害人与受害人的地位平等。法律通过 权衡权利救济和行为自由的关系来实现权利的保护。 公权力和公法上的权利不属于侵权之“权”的范畴

第二节 比较法上的情况 一、法国法的情况 《法国民法典》所规定侵权法律责任是迄今为止世界上范围

最广、射程最远的侵权责任制度，任何损害，无论是有形的 还是无形或经济的损害，根据该法都可以提起侵权诉讼的 二、德国法的情况 《德国民法典》第823、826条规定。以此认为德国法采三 层次结构，将民事主体的权益分为不同的层次，给予不同的 保护 第一途径：对民法规定之基本权利的保护，第823第1款 第二途径：对保护他人之法律所保护的利益的保护， 第823第1款 第三途径：对故意以痛于善良风俗之方法损害的利益的保护 第826条

第三节侵权之“权”的认定与侵权法的规范模 式 一、《民法通则》关于侵权之“权”的认定 (一)《民法通则》关于侵权行

为的一般条款 (第5条、第106条第2款),由于措辞的宽泛，为后来的学

者留下了足够的解释空间。据此，一般认为既包括权利、也 包括利益。但具体包括哪些权利、利益，则无法解答。 (二)关于《民法通则》模式的考察 民事主体 的利益 侵权之权

与第117条、120条合并观察

第106条第2款 发 挥作用，但有局限

而现实中有很多问题都是有待回答的。

在法律实务中，对于一些具体案件的裁判，《民法通则》对

于一些类型案件是无法给出妥当的规范。 例：陶莉萍诉吴曦一案——媒体广泛报道的亲吻权案 而且此后权利泛化现象越来越盛。 该案给法院及侵权法提出的问题是：民事主体某种利益受损 能否以自己理解的权利的名义要求保护？法律依据何在？ 二、《精神损害赔偿解释》第1条——权利区分保护模式 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉 请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： (一)生命权、健康权、身体权； (二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权； (三)人格尊严权、人身自由权。 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人 格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损 害的，人民法院应当依法予以受理。

三、《侵权责任法》关于侵权之“权”的认定 《侵权责任法》的一般条款 《侵权责任法》第2条、第6条第1款——与《民法通则》属

于同样的规范模式 四、对《侵权责任法》第2条、第6条第1款的解释 (一)解释论之基本考量——不能脱离侵权法之基本范畴 (二)第2条第2款列举的解释及权利的法定化 基于法律稳定及安全的考量，权利类型、内容及保护途径， 应当尽量法定化。第2条第2款列举为完全列举，也即只有列 举的权利才受法律保护 (三) 《侵权责任法》第2条、第6条第1款的解释空间 《侵权责任法》第2条区分了权利和利益，由此而产生二者 区分保护

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