内幕信息论文信赖义务论文

内幕信息论文信赖义务论文：内幕交易主观要件之探讨 [摘要]过失可否作为泄露内幕消息罪的主观要件，证监会给出了肯定的答案：内幕人因疏忽而未尽保密义务，构成泄露内幕消息罪。但笔者认为，只有重大过失才具有可责难性，夫妻之间存在信赖关系，平时生活中被对方知晓内幕消息是很难避免的，该内幕人的行为不具有重大过失，更多的是其配偶违反了信任义务，导致了内幕交易的发生。

[关键词]内幕信息；重大过失；信赖义务

内幕交易是指内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其它人员违反法律、法规的规定，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖证券或者向他人提出买卖证券建议的行为。一般包括三种行为：泄露内幕信息、根据内幕信息买卖证券、建议他人买卖证券。对于后两种行为由于有交易行为的发生，因此，其主观心态只能是故意，明知违反了证券相关法律法规及“公开、公平、公证”原则仍进行证券买卖，并以获利或避免损失为目的。但就泄露内幕消息行为而言，其主观心态值得琢磨，有故意也有可能过失。故意如前所述，明知不可为而为之，在这种情况下，必定要追究行为人的法律责任。而过失则因为自身疏忽大意或者过于自信，不慎泄露了内幕消息。内幕消息被泄露后，可能被利用也可能石沉大海，不对市场造成任何影响。那么在这种情况下，泄露内幕消息需不需要被追究法律责任，或者说，将过失作为泄露内幕消息

的主观要件，是否显得过于严苛？

2010年8月9日，证监会开出了首张“过失泄露内幕消息”的罚单，况某因过失泄露a公司借壳b上市公司事宜被处以3万元的罚款。况某作为借壳项目的主要负责人之一，经常在家中与人电话沟通相关工作，说者无意，听者有心，其妻张某听到了电话内容。当况某外甥女徐某让张某推荐股票时，她推荐了b上市公司的股票，并将借壳一事告诉给了徐某。徐某利用其个人及其丈夫账户，合计购入b公司股票若干股。之后，b公司发布公告，公司与a公司所属集团公司签署《股份收购协议》。当日，b公司复牌后涨停。一段时间内，涨幅近乎翻番。之后，徐某将该股票陆续卖出，总共获利若干万元。证监会就此对上述三人进行了行政处罚，而对况某的处罚尤为值得关注。其处罚理由如下：况某受集团公司方面委托，全程参与了借壳事项的沟通、联络、谈判、协议达成，对相关并购重组事项的进展、前景和细节有着全面、准确的了解，本应保持高度的注意与谨慎，认真做好相关信息的保密与管理，但却未采取必要的保密措施，将有关内幕信息泄露给其配偶张某，因此，认定况某的行为构成《证券法》第二百零二条规定的“泄露内幕信息”行为。

这张“过失泄露内幕消息”的罚单引来众人关注，学者、证券律师都对其做出评析，认为该罚单显示了证监会严打内幕交易的决心。本案对于预防和惩罚非故意信息披露造成的

证券交易舞弊及其经济危害有重大的积极意义。①

从处罚理由来看，况某对集团公司及相关公司负有信赖及保密的义务，但因其未尽保密的注意义务而导致其违反了证券法相关规定。正如一位学者所说，过失者，行为人对于自己的行为，所生的一定之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也。②在这种情况下，况某对其泄露内幕消息负有过错（过失）。但是过失能否作为泄露内幕消息的主观方面，学界却存在一定的争议。很多学者提出了异议。在证券法对此没有做出规定的情况下，要求内幕人员过失泄露内幕信息需承担法律责任，显然过于苛刻。③泄露内幕信息罪在主观方面表现为故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。④

笔者认为，过失泄露内幕信息，同内幕交易一样，也是对信赖义务的违反，虽然不是主观故意，但或者因为疏忽，或是因为懈怠，并造成了损害或侵权，同时，将泄露者的责任扩展至“过失”，既有利于督促内幕信息知情人加强保密意识，完善保密措施，又可以堵住当事人规避法律制约的口子。因此，过失泄露内幕信息的行为是可责难的。例如，一个内幕知情人因醉酒失言，爆出了重组内幕，而被其朋友提前买入相关证券，这种行为明显构成泄露内幕信息的违法行为。因为该知情人知道醉酒的后果，也知道或者应当知道其朋友会因其泄露该信息而进行内幕交易。英国法律规定“该

人只有当时并未预料到他人会因其泄露该信息而对所涉证券进行交易，则其泄露内幕信息的行为不够成内幕交易。”⑤

那么是否一旦具有过失，就一定构成违法呢？举例说明，一证券部经理在家做并购准备工作，这时朋友来了，在会客过程中，经理有事走开一会，朋友在其书房里发现了并购资料，回家后买卖相关证券。此案中，经理是否构成重大过失呢?笔者认为不能，经理未主动泄露，同时已经做好了相关的保密工作，如果要苛求其未尽保密义务，只能说未及时将书房上锁，但是这样最多也是一般过失，不同于前面的醉酒泄露内幕信息。

因此，笔者认为，只有当构成重大过失时，泄露内幕信息才构成违法。那么怎样才是重大过失呢？重大过失即行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。具体到内幕交易中来，需要从以下情形考虑：（1）内幕信息敏感度以及对交易价格影响程度；（2）因泄露导致信息扩散广度和深度；（3）泄露者对内幕信息了解和掌握程度；（4）信息泄露程度和清晰程度；（5）泄露者所采取的加密和防护措施。而证监会在重大过失的认定上应建立相应的规则和参考标准。

上述的况某是否构成过失泄露内幕信息，或者其过失的

程度是否足以应负法律责任？笔者持否定看法，认为况某的过失程度不足以负法律责任。按行政处罚书而言，况某的泄露内幕消息是因为其经常在家中电话讨论借壳事宜，而被妻子听到。的确，况某作为内部人及知情人，对于该借壳事宜负有一定的保密义务，内幕信息在未公开前，应限定于某一范围内的人知晓。而况某在家讨论借壳，让妻子听到，突破了知情人范围。但是其在家讨论具有一定的私密性，而且是为工作需要，同时只有配偶获知内幕消息，而不是

第三人。这样就不一定构成重大过失。婚姻关系本身足以产生忠实和信任关系。美国、日本都将亲属列为内幕交易的行为主体，⑥美国sec规定，当接收信息者从其配偶、父母、子女和兄弟姐妹处获得重大未公开信息时，法律推定接收信息者负有信托和信任义务。根据日本《证券取引法》的规定，“所谓‘公司关系人’之内幕人员是指公司董事、监事等重要人员，该重要人员的配偶以及二亲等内的血亲。” 夫妻之间存在天然的泄露消息者和接受消息者的联系，从配偶一方得知内幕消息应属正常事件，要想夫妻另一方不知情，不仅实践中很难，而且也很难举证。因此，张某作为况某的配偶，属于关联人，对丈夫具有信任义务，其对丈夫的职位及电话内容有清晰认识，其应做到不泄露内幕消息，不买卖或建议他人买卖该证券。所以况某在家办公过程中被妻子听到内幕消息，不应具有重大过失，其最多是一般过失。

泄露内幕信息中，行为人过错的认定是一个难题，特别是在夫妻之间内幕消息的泄露。行为人有可能过失，但也有可能故意泄露内幕消息，让配偶做信息再传递者，建议他人买卖证券，最后分赃。过错要件性质不同将影响行为的认定及责任的轻重，究查一个人精神深处是不可能的，这样过错要件的证明问题就变得棘手。从证据上看，证明故意泄露通常是非常困难的，但是过失泄露的举证标准相对难度较低。笔者认为，宜借鉴过错推定原则来证明。只要行为人是内幕人，且其配偶实施了某些客观行为，即推定行为人主观上具有泄露内幕信息的故意，除非行为人举出反证证明自己没有过错或者只是过失而已，否则行为人不得免责。这样可以将故意与过失很好地区别开来，明确法律责任的承担。

[注释]

① 于扬：《证监会首次对“过失”泄露内幕信息案开罚单》，载2010年9月14日《证券时报》，a6版。

② 杨立新著：《杨立新民法讲义—侵权法总则》，人民法院出版社2009年版，第362页。

③ 郭锋：《内幕交易民事责任构成要件探讨》，载《法律适用》2008年第4期，第88页。

④ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第三版)》，北京大学出版社，高等教育出版社2007年版，第456页。

⑤ 杨亮著：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，

第230页。

⑥ 张式军，丁薇：《海外内幕交易主体的规则和司法判例研究及借鉴》，载《证券市场导报》2007年12月号，第72页。

[参考文献]

1.杨亮著.内幕交易论.北京.北京大学出版社.2001-12版.

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/liia.html